ブレーンストーミング抵当権抹消の巻 | 司法書士法人中央合同事務所

ブレーンストーミング　抵当権抹消の巻

過去、浜松支部の支部通信に寄稿した問題。

【事例】
　Ｘ所有の建物に、昭和３４年に債務弁済契約を原因としてＹ会社の抵当権が登記されている。Ｙ会社は、当時、Ｘの娘婿が商品の入れをしていた株式会社であり、娘婿である債務者の買掛金を担保するために抵当権を設定したものである。その後、娘婿は、その後商売がうまくいかず娘と離婚したが、Ｙ会社に対する支払を怠っていた。そこで、昭和４０年頃、物上保証人であるＸは、Ｙ会社に対して残金を確認し、全額支払って領収書を受領したが、担保抹消手続はされず、また、当該領収書も紛失してしまった。なお、その後、風の噂でＹ会社は倒産したということを聞いたことがある。
　今回、Ｘが銀行から融資を受けるにあたり、Ｙ会社の抵当権が抹消されないままであることを思い出し、Ｙ会社に問い合わせしようとしたところ、当時の住所にはＹ会社は存在しなかった。

【問題１】　Ｘから依頼を受けた司法書士が調査したところ、Ｙ会社は事実上倒産していた。そこで、代表取締役に連絡をとり、抵当権抹消登記を依頼したが、「全く資料もないし、今となっては、会社のことは知らない。協力できない」と言われてしまった。
そこで、抵当権抹消登記手続請求訴訟を提起する場合、訴状に記載する請求原因事実はどのようなものになるか。

【問題２】　Ｘから依頼を受けた司法書士が調査したところ、Ｙ会社は昭和５０年に職権解散されており、当時の取締役も全て死亡していた。なお、清算人は選任されていない。抵当権抹消登記を行うために、どのような手続が考えられるか。

【問題３】　Ｘから依頼を受けた司法書士が調査したところ、Ｙ会社は昭和６０年に破産宣告を受け、昭和６２年には破産が終結していた。抵当権抹消登記を行うために、どのような手続が考えられるか。

古橋の勝手な回答です。

【問題１に対する回答】
　不動産の権利に関して訴訟を提起する場合、物権的請求権によるのか債権的請求権によるのかを事件の内容により判断する必要がある。
債権的請求権では、債務の発生原因事実、抵当権設定契約の存在、債務の弁済（しからずとも時効援用権の代位行使による債務の消滅）、抹消登記義務の不履行という構成が考えられるが、債務の弁済の立証責任はＸにあるため、実質的には時効援用することになると思われる。
しかし、本件の場合には、物権的請求権で、所有権の妨害排除請求として構成した方が簡便であると考えられる。その場合の請求原因事実は、Ｘの所有権、Ｙ会社の抵当権の存在だけを主張・立証すればよい。この場合、Ｙ会社の代表取締役としては、被担保債権の存在を主張しなければならないが、資料は全くないとのことであるので主張・立証不能と思われる。仮に、債権の存在の主張・立証が功を奏した場合には、Ｘとしては時効の抗弁を提出することになり、実質的に債権的請求権で争うことになる。

【問題２に対する回答】
Ｙ会社は職権解散されていて、清算人も選任されていないのであるから、解散当時の取締役が法定清算人となっていた。ところが、法定清算人も全員死亡しているのであるから、Ｙ会社を代表する者がいない状態である。そこで、非訟事件手続で清算人を選任することが考えられる。実務上は、清算人候補者は申立人が推薦するので、清算人が選任されれば、Ｘとの共同申請により抵当権抹消登記が可能となる。
このほか、抵当権抹消登記手続請求訴訟を提起することも考えられる。その際には、緊急性があれば民事訴訟法上の特別代理人の選任申立をすることも考えられるが、非訟事件手続で清算人を選任するのは特に時間を要しないため、裁判所は特別代理人の選任に消極であると考えられる。そうすると、結局のところ、非訟事件手続で清算人を選任することになるのであるから、訴訟手続をせずとも、清算人と共同申請で抵当権を抹消すればいいことになる。

【問題３に対する回答】
Ｙ会社は破産終結により会社を代表する者がいない状態である。そこで、非訟事件手続で清算人を選任することが考えられる。実務上は、清算人候補者は申立人が推薦するので、清算人が選任されれば、Ｘとの共同申請により抵当権抹消登記が可能となる。

投稿者プロフィール

古橋清二: 昭和３３年１０月生　てんびん座血液型　Ａ
浜松西部中、浜松西高、中央大学出身
昭和５６年～平成２年浜松市内の電子機器メーカー（東証一部上場）で株主総会実務、契約実務に携わる
平成２年古橋清二司法書士事務所開設
平成１７年司法書士法人中央合同事務所設立

この記事を読んだ人はこんな記事も読んでいます

【動画＆メモ】事業用融資における第三者保証の制限【動画＆メモ】事業用融資における第三者保証の制限を学ぼう Ⅰ　改正の趣旨　事業貸金等債務を主債務とする保証契約等においては、保証債務の額が多額になりがちであり、保証人の生活が破綻する例も相当数存在するといわれている。　しかし、保証契約は個人的情義等に基づいて締結されることが多いことや、保証契約の締結の際には保証人が現実に履行を求められることになるかどうかが不 […]
民法を学ぼう　保証　改正の概要民法を学ぼう　保証　改正の概要　「個人保証」をめぐるトラブルは後を絶ちません。例えば、事業を営んでいる友人から「迷惑はかけないので保証人になってほしい」などと言われ、断り切れず保証人になるということが行われています。　しかし、いくら「迷惑はかけないから」と言われたとしても、本人（主たる債務者）が返済できなくなると、保証人が代わりに支払いをしなければなりません。債権者か […]
【動画】利益相反について、ちょっと考えさせられる事案にぶつかりました。　一人が相反する立場で合理的な判断をすることは困難です。たとえば、親と未成年の子供とのそれぞれの利益が相反するような場合があります。今回は、神谷司法書士が取り扱った事例で、何を悩み、どのような結論にいたったのか雑談してみました。 […]
【動画】究極！　相続人がハンコを押してくれない場合の対処法【動画】究極！　相続人がハンコを押してくれない場合の対処法
銀行にとっては小さなことかもしれないが、顧客にとっては大変な問題なんだ！　十数年前に「登記情報」という雑誌にコラムとして書いたことあるが、同じ問題がまた生じている。検認を受けた自筆証書遺言。全文、日付、氏名が自筆で書かれ、押印もされており、法律上の要件は全て満たしている。遺言の内容も一義的に解釈され、疑義を挟む余地はない。既に、この遺言を使って複数の銀行預金を解約し、不動産登記も済ませている。ところが、ある銀行だけ、被相続人である遺言者の預金の解 […]
【動画】任意的当事者変更は同意したが、本来なら違うアプローチがあったのでは？専門職としての注意義務と責任とは！任意的当事者変更は同意したが、本来なら違うアプローチがあったのでは？専門職としての注意義務と責任とは！ https://youtu.be/w-NIt016I1w
【動画】年末に活躍する確定日付！　こんな使い方があります。【動画】年末に活躍する確定日付！　こんな使い方があります。 https://youtu.be/dUr6MqNVars
【動画】遺言フォーラムとか、まちゼミ世界で一つだけの遺言を作ろうとか、いろいろ遺言フォーラムとか、まちゼミ世界で一つだけの遺言を作ろうとか、いろいろ https://youtu.be/y7nakBfcG90
特別寄与料の請求と既に成立した遺産分割への影響【特別寄与料の請求と既に成立した遺産分割への影響】亡Ａの相続について遺産分割協議が整いましたが、その後、各相続人に対し、特別寄与者と称する方から特別寄与料の請求がきました。この場合、既に成立した遺産分割は影響を受けるのでしょうか。回答遺産分割の成立後に特別寄与料の請求があったとしても、既に成立した遺産分割に影響が及ぶことはありません。 […]
考えてみれば、被告が５０人もいたら訴状の送達に問題が生じるのは必然だった　このところ、毎年のように、原告の代理人になり、１０人から５０人ぐらいの相手方を被告として訴訟を提起することがある。内容は、時効取得による所有権移転登記手続を求めたり、妨害排除請求としての抵当権抹消登記手続を求めるなどの登記手続を求める訴訟である。　例えば、時効取得による所有権移転登記手続を求める場合、相手方は占有開始時の所有者であるが、その方に相続が発生しており、また、 […]
「レジリエントに生きたい：余命宣告を受けた司法書士の生き様」が10月22日に出版されます　当事務所の司法書士である古橋の病気のこと、司法書士としてやってきたことなどをまとめた「レジリエントに生きたい：余命宣告を受けた司法書士の生き様」が10月22日に民事法研究会から発刊されることになりました。 amazon予約サイトはこちら民事法研究会予約サイトはこちら若干お得な申込書はこちらからダウンロード 63歳で癌に罹患し余命宣告を受けた司 […]
クレサラ問題との出会い今、過去のブログを整理しているのですが、2006年にこんな文書を書いていました。なつかしく、また、新鮮です！＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊１０月２２日、２３日の２日間にわたり、京都市において、日本司法書士会連合会主催で消費者被害救済実務セミナーが開催される。全国の司法書士を対象に、多重債務問題を中心として、その対処法について研修・研究が行われる。この消費者被害 […]
設立時代表取締役の選定方法設立時代表取締役の選定方法 ①定款に選定方法の定めなしＡ非取締役会設置会社発起人による選定Ｂ取締役会設置会社設立時取締役による互選 ②定款に選定方法の定めあり以下のいずれかの方法を定款で定め、その方法により選定Ａ定款で直接選定Ｂ発起人による選定Ｃ創立総会による選定Ｄ設立時取締役による互選 ③上記の方法による選定がなされない場合設立 […]
相続登記が義務化されます https://youtu.be/3XMPz9-i1Rg
【動画】大阪司法書士会から講師依頼！テーマは遺産承継業務静岡モデル。ついでに918条2項の相続財産管理人の話もするよ！【動画】大阪司法書士会から講師依頼！テーマは遺産承継業務 […]
覚悟　去る３月２日、静岡商工会議所静岡県事業引継ぎ支援センターを訪問した。同センターと静岡県司法書士会とが協力関係を築けないか、ということで、同センターの行っている事業についてお話を伺ってきた。　静岡県事業引継ぎ支援センターが行っている業務は､後継者がいない事業者と起業・創業を目指す人たちをマッチングして、事業承継させていくというものであり、静岡が全国に先駆けて行っている。静 […]
パートさん募集中！　－募集は終了しました－パートさん募集中！　いっしょに働きませんか？ ◆仕事内容は、登記関係書類の作成・整理、財産管理している個人のお客さんの経理処理（と言っても、通帳を見て簡単な会計ソフト使ってパソコンに転記するイメージ）、市役所等での住民票等の取寄せ（社用車使用）などです。 ◆パートさんを含め、８名のアットホームな事務所です。 ◆明るい方。未経験者も積極的に応募してください。子育て中の方も […]
【動画】神谷忠勝、１年目の挑戦！神谷忠勝、１年目の挑戦！　神谷忠勝さんが司法書士登録して１年が経ちました。印象に残った事件、そこで考えたことを語ってもらいました。しかし、いつの間にか、神谷司法書士が聞き手となり･･････ […]
【動画】司法書士の公法上の説明助言注意義務を認定した令和2年3月6日最高裁判決！今後どのような影響が出てくるのかを考えてみた。司法書士の公法上の説明助言注意義務を認定した令和2年3月6日最高裁判決！ […]
監査役の権限変更による退任と就任監査役の権限が会計監査権限に業務監査権限が加わったことにより任期満了退任した監査役が、新たに監査役に選任された場合、「任期満了退任」後即「就任」であれば「重任」の登記が可能である（平成１８年６月１３日東京司法書士会説明会配付資料・東京法務局民事行政部法人登記部門） […]