本日から要綱案のたたき台についての審議をお願いいたします。
初めに，部会資料５１の中の「第１ 相隣関係」の部分について御審議をお願いいたします。相隣関係の部分につきまして，本日は「隣地使用権」，「竹木の枝の切除等」，それから「継続的給付を受けるための設備設置権及び設備使用権」，これらの事項についてお諮りをすることになります。相隣関係に関する事項として審議すべき事柄としては，このほかに管理措置請求権の問題がございますけれども，これについては次回以降，審議をお願いするということにいたします。
それでは，御案内申し上げた相隣関係の部分につきまして，委員，幹事の御意見を承ります。どうぞ御自由に御発言ください。
○橋本幹事 ありがとうございます。第１の関係について，日弁連の方で検討した状況も踏まえて御報告します。
まず，１の「隣地使用権」ですが，今回，今までと違って隣地を使用することができるというふうな構成に変わったと思いますけれども，従前は承諾を求めることができるというような，現行の民法２０９条の請求できるという請求権的な構成で議論が進んできたと理解していたんですが，今回は，仮に形成権的構成と呼びますけれども，ちょっと構成が大きく変わっているということで，日弁連で議論した中では，一部，この形成権的構成でいいんだという意見もありましたが，おおむね反対の意見が強かったです。やはり請求権的な構成で従前の議論を踏まえて進めるべきであろうと。そうじゃないと，こういう法文ができると，それを一般の人が見て，隣地使用していいんだというふうに理解して，どんどん勝手に入っていってやってしまうと，自力救済を誘発することになってしまうのではなかろうかということで，やはり請求権，請求をすることができるというところからスタートするのが穏当ではないかというような意見が大勢でした。
それから通知の相手方ですけれども，形成権的な立場に立つ意見でも，前回部会資料４６のときにも議論になりましたけれども，通知の相手方を所有者及び占有者，両方という方向にすると，現状よりもちょっと使い勝手が悪くなるのではないかという意見もありました。
それから，２項の竹木切除については大きな反対はありませんで，基本的に賛成です。前回までの資料であった落下した果実の処分については，これは落とすと，落とされたものと理解しますけれども，それも含めて賛成ということです。
３番目の継続的給付を受けるための設備設置権等ですけれども，この点についても１の「隣地使用権」と同じように，請求権的構成にすべきだという意見もありましたが，ここは賛否が分かれまして，今回の提案で賛成であるというトーンがどっちかというと有力だったように思います。既に下水道法の規律がありますし，判例もありますので，導管設置に関しては形成権的構成でよいのではないかと。ただし，その場合も，３の①「電気，ガス又は水道水の供給その他これらに類する」と，「これらに類する」というのがちょっと広すぎないですかという指摘がありました。もうちょっと限定して，例えば「その他生活又は事業の維持形成にとって不可欠な」というような感じで絞る必要があるのではないかという意見がありました。
○山野目部会長 橋本幹事におかれましては，弁護士会の先生方の御意見をお取りまとめいただき，ありがとうございます。
ただいまのお話を伺っておりますと，取り分け隣地使用権や設備設置権などにつきましては，二つに分けて申し上げれば，前回までの部会資料に基づく議論と実質を変更するものではないかという御理解に立ち，これが一つですが，それを前提に，弁護士会の先生方の御意見を取りまとめたところ，少なからぬ反対があったという点がもう一つでございますけれども，そのような御議論の状況の御紹介がありました。
これについては，この後のこれらの論点に関する審議を進める上でも，事務当局から説明が一旦あった方がよいと感じますところから，ただいま今川委員もお手をお挙げになっておられ，今川委員の御発言を受けた後で事務当局から，それまでに出された観点についての所見を披瀝してもらうことにいたします。
○今川委員 私は「第１ 相隣関係」の「隣地使用権」について，一つ確認と，一つ意見を言わせていただきます。
まず，所有者と隣地使用者の双方に対して通知をしなければならないというふうにここは明記されたのですが，部会資料４６で説明されていたとおり，所有者が所在不明の場合は公示送達を利用するということでよろしいですねという確認が１点です。
それと，③の「ただし，あらかじめ」うんぬんというところですが，この部分は事情によっては事後の通知でもよいという規定なんですけれども，部会資料４６では，著しい損害又は急迫の危険を避けるためという表現が使われていましたが，今回，「あらかじめ通知することが困難なとき」というふうに変わっています。今回の部会資料の補足説明では，「あらかじめ通知することが困難なとき」というのは急迫の事情がある場合を念頭に置いているとされているんですけれども，この規律の文言のみを読むと，急迫の事情がない場合であって，所有者の所在が不明の場合は，あらかじめ通知することが困難なときに該当して，そういう場合は事後的に公示送達の手続をしてもよいというふうにも読めます。「あらかじめ」という文言には急迫の事情という意味が含まれているのかもしれませんが，そこは少し分かりやすいように，「急迫の事情」という文言は残していただいた方がよいという意見が我々の中ではありました。
○山野目部会長 ここまでで橋本幹事及び今川委員から指摘してもらった点に関して，事務当局から，現在の段階で理解しているところの案内を差し上げます。
○大谷幹事 まず，橋本幹事からの御指摘がございました。今回構成を変えているところの検討の経緯を申し上げますと，前回まで承諾を求めることができるという構成で御議論いただいておりまして，前回の段階で，承諾を求めるという形で本当にいいのか，直接の契機としては，このただし書のところでしょうか，承諾がなければ住家に立ち入ることはできないというところで，承諾を求めることができるとかできないってどういう意味なんだろうかということが問題になって，改めて検討したというところでございます。承諾を求めることができる，できないというのが，それは権利があるということなんですか，どうなんですかということが問題になるのだろうと。
今回やろうとしていたことは，一定の場合には承諾がなくても隣地使用ができるというルールを作るという検討をしていたわけですけれども，承諾がない場合でも隣地に入れる，催告をしても答えがないときでも入れるというのは，それは結局そういう権利があるから入れるということなんだろう。承諾をするかどうかを明確にしていないのを承諾したものとみなすことは恐らく不可能で，通知をして承諾を求めても，何も言わなければ，それは承諾しなかったというだけの話で，やはり承諾請求という形で法文を作ることは法制的に困難であろうというふうに理解をし，改めて考えたというところでございます。
今回のように「使用することができる」というふうに改めるとして，問題となるのが，明示の拒絶があったらどうなんですかということです。使用権構成という形にすれば拒絶があっても入れるということが考えられるわけですけれども，恐らく弁護士会の中での御議論でも，明示に拒絶をされているというときに入っていってもいいんですかということが問題とされたのではないかと思います。もっとも，よく考えますと，反対をしていない，何も異議を述べなかった。だけれども，現に人が住んで使用している土地に承諾なく入っていくということが本当にできるのか。それは，答えをしてくれないからといって，無理やり押し通るということは，やはり承諾請求という形をとっていても元々難しいのではないだろうか。
そう考えてみますと，承諾を求めるかどうかという問題ではなくて，現に使用している人がいるときにどういうような規律にすべきかということが問題なのかなと思いますけれども，現に使用している人がいますというときには，やはり承諾を求めて，承諾をとって入るか，訴訟をして法的措置をとった上で入っていくということにならざるを得ないのだろうと思われるところです。
このあたりのところをどのように法文で表現するかというところが問題になりますけれども，まずは承諾を求めるという形ではなくて，隣地を使用することができるという権利を明らかにした上で，隣地を現に使用している人の権利をきちんと保護できるような手続を組む必要があるだろうということで通知をするという形に改めました。ただ，このあたりのところは，今までの御議論を頂いていたところと私どもとしては実質として変えるつもりではなくて，やはり事前に権利保護の手続をとった上で隣地に入っていくということには変わりがないのだろうと思っておりますけれども，なかなかその構成として承諾請求は難しいので，こういう形になったというところです。
それから，通知の相手方の問題ですけれども，使用者と所有者，両方に通知をする必要があると，これは前回までの議論を踏まえて，相隣関係の問題なので所有者にも権利保護の機会を与えるべきだろうということで，こういう形にしております。ただ，使用権構成というふうに構成を改めたときに，隣地所有者が，隣地に土地の所有者が入っていけるという，この権利自体は相隣関係上の権利に当然なると思いますので，あとは権利保護の手続の実質をどういうふうにするか，相手方は所有者でなければならないのかどうか，使用者だけでもいいのかというところはまた別の問題として，更に検討をしたいと思っておるところでございます。
また，この通知の内容についても，何回か前の部会資料では，具体的に日時とか態様とかというのをきちんと通知に表した上で承諾を求めるという形にしておりました。それは変えておるつもりではございませんで，ただ，このような書き方で通知の内容まで読めるのかどうかというのはもう少し考える必要があるだろう，事前の権利保護の機会を与えるに際してどのような形にするかということは，更に検討する必要があるだろうなと思っているところです。
今川委員から御指摘，御質問のありました，公示送達をすることになるのかということですけれども，通知ですので，公示送達が可能だろうと思っております。緊急の事態などがあって，あらかじめ通知することが困難なときには後に通知をするということになりますけれども，その際に所在が不明だということがあれば，公示送達ということもあり得るというふうに考えておりました。
○橋本幹事 今の御説明，それはそれで理解するのですが，ただ，使用できるというふうに条文で言い切ってしまうと，拒絶があったとしてもできるのだということで，隣地の人がもう強引に押し入っていくという事態も少なからず発生する危険性はあると思うんです。その場合に要らぬ混乱が拡大しやしないかということを心配するわけです。我々のところに法律相談に来てくれれば，いや，それは駄目だよと，きちんと承諾を求めて，駄目であれば法的手続をとりなさいとアドバイスしますけれども，みんながみんな，そういった法律専門家の助言を受けながら行動するわけではないと思いますので，ちょっと危惧感を感じているところです。
○今川委員 所有者の所在が不明な場合は，それだけであらかじめ通知することが困難なときに該当して，事後的な公示送達を通じた通知でよいというふうに読み取れるのですが，そうではないんですよねという確認と，そうでないならば「急迫の事情」というような文言を残しておいた方が分かりやすいのではないかという意見であります。
○山野目部会長 お二人の御意見を理解いたしました。
引き続き議論をお願いしたいと考えます。
○佐久間幹事 今の関連で一つあるんですが，まずそれだけに限った方がよろしいですか。
○山野目部会長 差し当たりそこに限ってお願いいたします。
○佐久間幹事 弁護士会から出された意見について少し違和感があります。それは，現在の２０９条は請求することができると確かに書いておりますけれども，これは請求をして，相手方が拒めるという状況は前提としていないと思うんですね。全く一緒だというとちょっと語弊はあるかもしれませんが，例えば借地借家法の建物とか造作とかの買取請求が，請求することができると書いてあるけれども，あれは請求したら，それで形成されるというのと，これは同じはずだと思うんです。それで，一般国民から見た請求することができると書いてある場合と，使用することができると書いてある場合との受け取り方は，印象というのでしょうか，それは違うかもしれないと思うのですけれども，現在も，要するに請求するというか，一種の通知をすれば，必要な範囲内では使えるというのが土地所有者の権利のだと理解することもできると思います。そうすると，今回の御提案では，③の「ただし」以下が入るというところが，恐らく現在の２０９条とは違うのではないかと思います。もし，このただし書について文言も含めて合意を得られるのであれば，そのただし書を付加することが従来と異なるだけであって，今まで以上に土地所有者の権利を広げるということには実質的にはならないのではないかと私は思っております。
○山野目部会長 佐久間幹事のその余の点についての御意見は，また伺いたいと考えます。
藤野委員，どうぞ。
○藤野委員 ありがとうございます。
まず，第１の１の「隣地使用権」に関しまして，法的構成についてはそれほど今までこだわっていたところではないのですが，今回の提案を拝見いたしますと，条文の作りとしてはこれまでよりも分かりやすくなったのではないかということで，産業界の立場からも支持できるのではないかと思っています。
元々これは隣地使用権の対象を拡大するということで始まった話でして，例示列挙にして対象を広げるかどうかという話も部会が始まった頃にはあった中で，結果的にはここに列挙されている１のアからウまでに限定するという形になっているわけでございまして，類型的にそれほど土地所有者の権利への制約が少ないものを対象として選んでいるということもございますので，条文の形としてはそれほど硬い書き方にしなくてもよいのではないかなというところは一つございます。
あと，この通知の点に関してですが，前回の部会までは占有者に対してのみ行うという選択肢もあった中で，今回，所有者も含めて行うということになっておりまして，これに対しては逆に，ここでまた所有者の概念が出てきてしまうということに対してちょっと不安を抱く声が出てきております。実際，先ほども所有者が所在不明のときにどうするのかというお話が出ておりましたけれども，そこでまた何か重たい手続をしなければいけないということになると，類型的にそれほど土地所有者に与える害が少ないがゆえに認められているにもかかわらず，手続のところで重くなるというのはちょっとどうなのかなということで，例えば所有者が特定できなければ登記名義人に通知する，ということでも良いのではないかという意見が出ていたりもします。
この点につき，従来の２０９条の解釈では，例えば住家に立ち入ることができないというところに関しても，立入りが平穏を害しなければそもそも住家に当たらないというような解釈が示されていたりするということもございます。そういう観点で言いますと，例えば土地の所有者が所在不明の場合に，そこに仮に立ち入るということがあったとして，少なくとも平穏という点に関して言えば占有者の了解，現に使用している者の了解を得られているのであれば，それでいいのではないかという考え方もここではとれるのかなと思っておりまして，逆にいわゆる所有者への通知というところを徹底的に突き詰めて法的効果を発生させるところまでやるというふうに解釈するよりは，むしろ連絡が取れなければそれで割り切るという考え方もあり得るのではないかというふうに考えております。これは前回まで余り明確に意見を申し上げていなかったところでございますので，この場で申し上げたいと思います。
あと，第１の３の設備設置権，使用権のところに関しまして，こちらは基本的な規律に関しては全く異論はございませんが，気になるのは償金のところ，⑤以降のところでございまして，この点については，これも部会の前半でそもそも償金の性質が何なのかという議論があったかと思います。そして，土地の損害が発生したときにそれに対する償金を支払う，といった時に，その支払いが常に発生するものなのかどうかというところはケース・バイ・ケースだろうということでこれまで来ていたと思うのですが，今回，囲繞地通行権の２１２条と同じような表現がここで使われており，囲繞地通行権では，通路を開設したときの償金が基本的に発生するものと理解しておりましたので，今回こういう形でパラレルに書かれると，何かこれは導管の設置，設備の設置をすると，常に償金を払わないといけないということになってしまうのではないか，という懸念も生じるところです。法制上，そろえた方がいいということであればやむを得ないところはあるのかもしれませんが，ちょっとそこは誤解がないようにというか，土地の状況によっては仮にそこに導管等の設備を設置して使用したとしても，それによって当然に，いわゆる使用料的なものが発生するわけではないということは，これもいろいろ御意見が分かれるところかもしれませんが，何らかの形で示しておいていただく方がよいのかなというふうに考えているところです。でないと，実務的なところ，今の実務慣行との整合性とか，そういったところで弊害が出てくることも懸念されるのではないかと思っております。
○山野目部会長 藤野委員の御意見を承りました。垣内幹事，どうぞ。
○垣内幹事 垣内です。どうもありがとうございます。
第１の１の③に記載されている通知の位置付けについて確認のための質問をさせていただければと存じます。
原則として，あらかじめ通知が必要だけれども，場合によってはあらかじめの通知は不要で事後でよいという規律なんですけれども，この通知を怠った場合に何か法的な効果というものは想定されているのでしょうか。損害の賠償と申しますか，補償ということについては，通知の有無に関わらず④の規律で償金を請求することができるということかと思いますので，その点について特に変わりはないようにも思われますけれども，そうだとしますと，通知を怠って勝手に使用したという場合についても特段の効果ということがあるのではなく，これは飽くまで行為規範と申しますか，そういう意味では訓示規定的な規律ということなのか，それとも何か具体的な法的な効果が想定されているのかについてお教えいただければと思いまして質問させていただきました。よろしくお願いいたします。
○山野目部会長 ありがとうございます。
ここまで御発言いただいた委員，幹事の御指摘を踏まえて中締めの整理を差し上げますと，①のところについて，使用することができるという，使用権構成とでも呼ぶべきものを提示しておりますところ，それについての意味の理解に関する問題提起ないしお尋ね，あるいは意見を頂いております。それから③のところについて，今川委員からは「通知することが困難なときは」という，この要件文言の内包について問題提起を頂いているほか，ただいま垣内幹事から③の規律の効果をどのように理解しておくことがよいかという観点からの問題提起を頂いたところであります。
これらの点について，この段階で事務当局の所見を聴きます。
○大谷幹事 今川委員から御指摘のございました「あらかじめ通知することが困難なとき」というのは，こ，御指摘のとおり緊急性があるような場合で，通知はしなくて後にすることをもって足りるだろうということで，特に先ほど公示による意思表示をするときにどちらになるのかというようなことがございましたけれども，ここで考えておりましたのは，緊急性があるときには後の通知にするし，そうでなければ事前の通知をするということになるはずだというふうに理解をしておりました。
それから，垣内幹事の方からの御指摘で，③の通知をしなかったときどうなるのかということですけれども，これは損害賠償という，その行為が成立するときがあり得るとして，その損害賠償の問題がそれはそれであるということですけれども，結局事前の通知を怠ったとしても，それによって何かの効果が発生するということはないのではないかというふうには理解をしておりました。
○山野目部会長 お尋ねになった垣内幹事，お続けください。
○垣内幹事 どうもありがとうございます。
特段の効果はないということで理解をいたしましたが，今お答えの冒頭で不法行為のお話をされたようにも思いますけれども，別途不法行為で損害賠償請求をするということが懈怠の場合にあり得て，その場合の損害というのは④の損害とは異なるものを請求できるということでしょうか。
○脇村関係官 すみません，ちょっと補足させていただきますと，通知を怠った場合については不適法になるということは前提にしておりますので，不法行為が成立することは当然あり得るということだろうと思います。不適法な場合と適法な場合では，損害の内容も異なってくる可能性は当然あり得ますし，適法ではないことを前提にしたもろもろの法律上の効果は当然発生しますので，そういう意味では通知があるかないかによって適法，不法が変わっていくというふうには理解しておりました。
○山野目部会長 脇村関係官に更問いを差し上げますけれども，④で損害を受けたときの償金請求ができるならば，③のところで通知をしてもしなくても話の展開は同じではないですかというふうに，ざっくばらんに言うと垣内幹事の御発言の背景にそういうふうな御疑問が横たわっているように感じますけれども，何かそれについてお話がありますか。
○脇村関係官 恐らく④で想定している損害は，そういう不法行為とかに基づく拡大損害ですとか，そういったものまで想定は余りしていないのかなと。もちろんそれは解釈論として，④の損害がそういう幅広くもいけるのだという理解はあり得るのかもしれませんけれども，ここで言うのは適法にされた場合に，それによって生じた限度の損害というふうに考えますと，不法行為のケースについてはまた別途議論の余地があるのではないかなということで，全く一致するということまでは言えないのかなというふうには理解したというところでございます。
○山野目部会長 適法行為によって生じる損害といいますか，損失を償うことを規律内容とする④と，違法性が阻却されない事態に至る③の規律に背いて行われた行為によって生じた損害の範囲は必ずしも一致しない可能性があり，その点で，③の規律に行為規範を超える意義が生ずる場面があるかもしれないということを事務当局から説明を差し上げたようであります。
垣内幹事，お続けになることがおありでしょうか。
○垣内幹事 どうもありがとうございました。了解いたしました。
○山野目部会長 どうもありがとうございます。
中田委員，お願いします。
○中田委員 ありがとうございます。
ただいまの大谷幹事のお話と脇村関係官のお話と，ちょっと私には違って聞こえたような気がしました。つまり通知が権利発生要件なのか，それとも権利は当然に発生していて，単なる手続要件にすぎないのかというのが少しニュアンスが違うのかなというふうな印象を受けました。それから，先ほど佐久間幹事がおっしゃった，請求と書いてあったって形成権のことがあるのだということは，それはおっしゃるとおりだと思いますが，弁護士会が御心配になっていることは，これは佐久間幹事もおっしゃったことですけれども，この規定を置くことによって紛争が生じやすくなるのではないかということだと思います。そこは表現などを十分配慮する必要があると思います。
それに関連いたしまして，これも大谷幹事がちょっとおっしゃったことですが，通知の内容についてです。前回の資料４６の（注１）では，使用目的，場所，方法及び時期の特定した催告をするということになっておりましたが，今回はその旨を通知するということで，その旨に委ねているんだと思います。これは法制的にはそれでいいのかもしれないのですが，先ほど申しましたように，この規律が紛争を招くおそれがあることを考えますと，できればその通知の内容を何らかの形で具体化する方がよろしいのではないかなと思います。
第１の３についても意見がありますが，これは後ほど申し上げたいと思います。
○山野目部会長 中田委員，ありがとうございました。
中田委員がおっしゃった通知が権利の発生要件であるか，手続的な手順を明らかにしたものであるかということについて，あとで事務当局の考えを伺います。
松尾幹事，御発言ください。
○松尾幹事 ありがとうございます。
部会資料５１の第１の１「隣地使用権」のご提案については，適切にまとめていただいていると思い，私は賛成です。
その上での確認ですけれども，今問題になっている所有者不明の場合が，この第１，１の③の本文に位置付けられるのか，ただし書に位置付けられるのかという点です。ちなみに，第の２「竹木の枝の切除等」については，③イに所有者の特定不能および所在不明の場合には切除権を認める旨の明示的規定があります。隣地使用権の場合には，所有者の特定不能の場合も所在不明の場合も，民法９８条の公示による意思表示を予めするということを原則にしつつ，その手続を予めとることが困難なときは事後の通知でよいという趣旨であると理解してよいでしょうか。
私は前回，隣地使用権の通知の相手方についても，やはり所有者は入れた方がよいという意見を申し上げましたけれども，所有者不明の場合には，この公示による意思表示で対応するということであれば，手続的にもさほど重くならないのではないかというふうに理解しました。その上で，所有者不明の場合で，かつ緊急性が高い場合等，予め通知することが困難な事情があれば，それは事後でも構わないということで振り分けることによって，現実的にもこの隣地使用権の制度が使いやすくなっているのではないかというふうに理解しました。もっとも，この理解が違っているかもしれませんので，その場合にはご教示いただければと思います。
○山野目部会長 ありがとうございます。
第１の「１ 隣地使用権」の中身が①から④まで小分けにして規律の提案を差し上げている中で，取り分け①と③のところについて，今，多様な御指摘を頂いたところであります。
ひとまず③の方でありますけれども，三つほどのことが話題になっているように感じます。
一つは，ここに登場してくる通知が，隣地使用権が既に存在していることを前提として，その行使の手順を定めているものであるか，それとも，この通知をすることによって初めて隣地使用権が発生するかという御議論がありました。恐らく，ただいまこれから事務当局の所見を尋ねてみますけれども，①の規律で隣地を使用することができるという使用権構成で出発するということを明らかにして，その後のお話が進んでいくということを考えますと，③のところに出てくる通知で初めて隣地使用権が発生するという理解ないし法的構成を与えることは困難ではないかというふうに感じられます。
それから，そのことと関連しますけれども，通知がそのような意味で効力発生要件でないとすれば，本文，ただし書を通じて③の規律の効果がどのような意味を持つかという垣内幹事から御指摘があった観点が，よりクローズアップされてまいります。③の通知というものは，既に発生している隣地使用権とはいえ，その隣地使用権を適法に行使するための手順を定めたものでありますから，この手順を踏まないで隣地使用権を行使することは，特段の事情がない限り隣地使用権行使を違法ならしめる。裏返して言うと，違法性を阻却するという論理が否定されるということになってくるものでありましょう。そうしますと，脇村関係官からお話がありましたとおり，民事上は不法行為法に基づき④とは異なる種類の損害賠償責任を基礎付けるということになりますし，民事法以外の観点も見わたして考えますと，恐らく住家に入らないとしても，人の看守する邸宅であるというふうに認められるときに，そこに正当な理由がなく入ったという評価に発展していくという，その評価を見極める際の一つの契機にもなるかもしれません。
それから，３点目といたしまして，今川委員から御提議を頂いた「あらかじめ通知することが困難なときは」という要件を洗練ないし明確化する必要があるのではないかという御指摘は誠にごもっともな側面がありますとともに，ここに急迫なといったような例示ないし要件としての文言を追加しますと，逆に急迫という言葉の意味を探究しなければならなくなり，またいずれにしても急迫の場合に限定されるというような解釈を求められるというおそれがあるかもしれません。通知することが困難なときというこの概念の評価は，いずれにしても規範的な側面を持っていますから，事前の通知をすることが難しい程度に困難であるときというふうに，その要求される通知の在り様との相関関係で決まっていくという側面があるであろうと思います。そうしますと，所有者が分かっているけれども，所在が分からないというときに，今川委員が御心配なさったように公示送達で問題を処理すべき場合があるかもしれませんけれども，急迫の度合いが極めて高いときにはそれすらもいとまがないということがありますから，その与えられた個別の状況を見ながら相関的に判断していくということがいずれにしても避けられないものでありまして，そういったことを考えますと，御指摘の中身が誠にごもっともであるとして受け止めるとともに，この文言は，このようなものにしておいても，ただいまのような理解をしてまいりましょうという仕方での運用を期待してよいし，期待していかなければならないものであるかもしれません。③のところに限っても，今，話題にいたしましたような三つの観点が，既に委員，幹事から御議論として出されておりました。
このあたりを中心にして，この段階で事務当局から所見があればお願いいたします。
○大谷幹事 部会長に大変きれいに整理をしていただきまして，ありがとうございました。
私が申し上げたことはやや不適当なところがございまして，中田先生からも御指摘ございましたけれども，やはり隣地使用権の発生自体は①で発生をするということになるわけですけれども，その行使の要件として③のような手続が必要なんだろうと，このような手続を踏んで初めて行使が適法になるということになるだろうと思います。
その通知が難しい場合には，ここでいうあらかじめ通知することが困難なときという要件を満たしていれば，またそれも権利の行使を適法にするということになるのだろうというふうに理解をいたしております。
通知することが困難なときの解釈については，今，部会長にまとめていただきましたようなことで我々も考えておったところでございます。
○山野目部会長 引き続き④についても御議論がおありだと思いますが，③の範囲を中心に，今，事務当局が述べたことなどにつきまして委員，幹事からの御意見を承ってまいりたいと考えますが，いかがでしょうか。
國吉委員，どうぞ。
○國吉委員 ありがとうございます。
第１の「１ 隣地使用権」については，基本的に隣地を使用する権利があるというスタートになっております。これは当初の隣地使用承諾の議論の中でも行ってきたもので，当初の方に戻ってきたのかなという印象です。これについて，私ども土地家屋調査士会は賛成でございます。今，議論のありました３番の通知についてなんですけれども，私どもから，いわゆる隣地を使用する目的を達成するためには，所有者プラス実際に使用している者，占有者というのでしょうか，そういった方にやはり包括的に，基本的には承諾を得るというのがスタンスなのだろうと思います。そのときに，この通知の内容について，もうちょっと細かな点といってはおかしいのですけれども，②の隣地のために損害が最も少ない方法というか，そういったものについてもやはり通知の中に入れ込むというような形をとっていただいた方が，いろいろ議論があります紛争をむしろ発生させる要因になるのではないかということがあると思いますので，この通知の分についてはやはりきっちりとした何か規定みたいな形で作っていただけたらと思っております。
○山野目部会長 ありがとうございます。
ほかにいかがでしょうか。①，③に限りませんけれども，①，③でたくさん御議論が出ているところなどを踏まえて，いかがでしょうか。
水津幹事，お願いいたします。
○水津幹事 隣地使用権や継続的給付を受けるための設備設置権・設備使用権について，今回の提案では，使用権構成がとられています。この提案によると，隣地使用権や継続的給付を受けるための設備設置権・設備使用権の法的構成は，２１０条の通行権や２２０条の通水権の法的構成と，同じものとなります。
他方，隣地使用権や継続的給付を受けるための設備設置権・設備使用権については，事前の通知が求められています。そうすると，今度は，２１０条の通行権や２２０条の通水権について，事前の通知が求められていないことが気になります。隣地使用権や継続的給付を受けるための設備設置権・設備使用権と，２１０条の通行権や２２０条の通水権とを比較して，土地にとっての必要性や他の土地が受ける負担の相違等から，後者については，前者とは異なり，事前の通知が求められていないことを正当化することができるかどうかについて，検討をする必要がある気がしました。
○山野目部会長 水津幹事，どうもありがとうございました。
ほかにいかがでしょうか。
委員，幹事から引き続き御議論を承ってまいりたいと考えますけれども，弁護士会の先生方の御意見をお取りまとめいただき，橋本幹事からは第１の１で言いますと，取り分け①のところを中心にして，この「使用することができる」という仕方で構成を提示していることについてのお話を頂いたものであります。橋本幹事からお出しいただいたお話を，お話を聞いて改めて整理をすれば，いずれも同じ方向を向いていることではありますけれども，実際的観点と理論的観点とに分けて整理して受け止めることができるのではないかと感じます。実際的な観点として，「使用することができる」という民法の文言をこのまま掲げたときには，現実生活において紛争が起こるものではないかというふうな御心配があって，それはごもっともなことだろうというふうに感じます。
もう一つは，従前の部会資料で承諾という言葉が出てきていて，あのような概念を中心に議論が積み重ねられてきたこととの関係がどのようになるのですかという御疑問を頂いたものでありまして，こちらはどちらかというと理論的な観点のお話になるのではないかと受け止めました。前者の実際上の観点につきましては，もちろん現実生活において隣人間における摩擦が生ずるようなことは好ましくないものでありまして，そのような配慮は当然あってしかるべきであるということは，中田委員からも御注意を頂いたところであります。そのことは，この２０９条が新しくできる姿についての理解を一般に説明していくに際しては，もちろん忘れてはならない観点であるというふうに感じられますとともに，今ここで規律の内容としてそこを改めて考え，例えば承諾を求めることができるといったような規律にするときには，水津幹事が別の方向からおっしゃったことですけれども，隣地通行権であるとか，隣地への通水権などについても類似の問題があるわけでありまして，従来の法制を踏まえた上で，今後の２０９条についての適切な在り方を考えようとすると，ここで御提示申し上げていることが使用することができるという構成になっているということは，それとして宜なるかなという側面もあるだろうというふうに感じます。
それから，理論的，体系的な観点の方に目を移しますと，承諾という概念を使って従前の会議での議論をお願いしてきたところでありますけれども，しかし，その承諾を求めることができるということが一体何を意味するのかということが必ずしも明晰ではない，あるいは疑問の余地が大きい概念，法的構成であるということは既に前回，この論点を御議論いただいた部会の審議において委員，幹事から，その観点についての多様なお話を頂いたところでありまして，それを踏まえて本日の部会資料をお出ししてるという経過がございます。翻って考えてみますと，承諾を求めることができるというふうに法文に記したときのその私法的な理論的，体系的な意味は何でしょうか。弁護士会の先生方に対して釈迦に説法でありますけれども，民法に承諾を求めるというふうに書くと，それは何か現実の日常生活でちょっと入ってもいいですよね，ええ，結構ですよと言っている，そういう事実としてのやり取りとは別の意味を帯びてくるものでありまして，承諾というふうに記せば，普通は承諾の意思表示を求めることができるというお話になってまいります。
ここでは，しかし，隣人間で何か契約の成立を擬制するというようなことを考えているものではありません。承諾を求めるというふうに法文が謳えば，承諾の給付を求める訴えを提起しなければいけないというふうに話が進んでいくのが，むしろ法律家の普通の理解，受け止めの仕方になってくるものでありまして，そのような側面もにらみながら，反対に承諾を求めることができるという文言にしたときの疑問といいますか，不安定さといいますか，そちらの方もゆるがせにできないものがあるだろうというふうにも感じます。
引き続き橋本幹事や，そのほかの委員，幹事，また事務当局からもお話を頂いて，①，それに関連して③などについての御議論を深めていただきたいと望みます。
次に御発言なさる方はどなたでいらっしゃいますでしょうか。
○小田関係官 関係官の小田でございます。
先ほど水津幹事から御意見を頂いたところに関して若干の補足をさせていただければと思います。
囲繞地通行権であったり通水のところに関しては，囲繞地と袋地，あるいは高地，低地というところで，土地の関係が外部からある程度はっきりしているというところでございます。この場合には袋地の方が通行を受忍することになりますし，低地の方が排水を受忍するということになろうかと思いますが，隣地使用だったり設備設置の方に関しては，新たに例えば住居だったり建築物を建てるとか，そういった事後的な事情で権利が発生するというところで，周りの土地の方が権利の発生を知らないまま進むということもございまして，この提案に関しては事前の手続が必要ではないかというところで，事前の通知の規律を設けております。
○山野目部会長 ただいま小田関係官が差し上げた説明について，水津幹事におかれて何かおありでしたらお話をください。
○水津幹事 そのような説明によって，規律の違いを正当化することができるかどうかについては，なお検討の必要があるかもしれません。いずれにせよ，体系的な整合性が保たれるように，規律の違いを正当化するか，それが難しいのであれば，規律を揃える方向で検討をしていただければと思います。
○山野目部会長 ありがとうございます。
引き続き第１の１を中心にお話を伺ってまいりますが，この段階で多様な御議論も頂いているところでございますから，必ずしも１に限定しないで，２や３についてもお話を頂いてもよろしいのではないかと考えます。
先ほど佐久間幹事がもう少しお話があるというお話をされていましたから，まず佐久間幹事からお願いいたします。
○佐久間幹事 ありがとうございます。３点あります。
一つ目は，１の①についてなんですが，今まで出たのとは別の点です。
ただし書に「居住者」とあるんですね。これは非常に素朴なことで，聞くのは恥ずかしいんですけれども，居住者がないときはどうすればいいのかなというのがよく分かりませんでした。つまり空き家になっていると。でも，かつてはというか，少し前までは人が住んでいましたと。このときには，私は所有者が分かっているんだったら所有者に承諾を求めることが適当ではないかと思うんですね。「居住者」というのは，現行法の「隣人」という文言が今一つ分からないからということで，何とかしましょうということから出てきたと記憶しています。確かに「隣人」も多分中心になっているのは現に居住している者であったと思うので，居住者と変えることが，法文上問題ないのであればいいのかなと思うんですけれども，先ほど申し上げたような場合については考えておく方がいいのではないかと。例えば居住者がないときは所有者に，というような形で考える方がいいのではないかなと思います。これが１点目です。
２点目は，これは説明の問題なので今日どうでもいいのかなと思いますけれども，一応，そのうち外に説明として出るのであれば，２ページの「また」から始まる段落の３行目か４行目，これは「隣地使用者は，土地所有者による隣地の使用状況を把握しておくべきである。」というところは，「隣地使用者が土地所有者による隣地の使用状況を把握することができるようにしておくべきである」といった意味ではないのかなと思いました。ちょっとどうでもいいことなんですけれども，検討していただければと思います。
３点目は，３についてです。変更の規律はやめておきますというふうに今回なったと思うんですけれども，この継続的給付を受けるための権利については，隣地通行権とここが違いますよねということが最初から意識されていた点として，固定性があるというのでしょうか，設備が地下も含めて通りますので，その場所を隣地所有者が使いたいとなったときに，それを妨げることはできるのか，という話が当初確かあったと思うんですね。それで，例えば，今のところは土地の端っこの方に導管を通しているつもりなんだけれども，そこに建物をやはり建てたいんですと隣地所有者がなったときに，設備をおよそどこにも通させませんということは駄目なんだろうと思いますけれども，場所を変えてくれということは権利として保障しておくべきなのではないか，という話があったと思うんです。
今回の補足説明を拝見して，今申し上げたような場合が事情の変更に当たるのであれば，現在の御提案でよろしいと思うのですけれども，これは事情の変更というよりは主観的な考えの変更という感じがします。事情の変更って何となく客観的なものを想像するのですけれども，そういった主観的な事情の変更も含まれる，被害の最小性というのは，隣地所有者の所有権行使の在り方，あるいはその希望によっても変わり得るのだというのであればいいのかなと思いますけれども，そうでなかったならば，今申し上げた点ですね，事後的に土地の使い方を隣地所有者は変えたい，変えるということはあり得るのではないか。そこについて，対応しないことにしたというのであれば，それは一つの考え方であると思うのですけれども，対応しないことにしたのかどうなのかということを，まずは伺えればと。そして，もし対応しないことにしたとまではなっていないのであれば，隣地通行権とやはり性質が違うので，対応を考えるほうがよいのではないかと思いますということを申し上げたいです。
○山野目部会長 佐久間幹事から３点頂いたうちの最後の設備使用権に関わる変更の規律の存廃についての部会資料の変化についての説明を事務当局において用意をしておいてください。
佐久間幹事がおっしゃった２点目は補足説明の文章の問題として受け止め，これは前後の文章も含めて事務当局において推敲いたしますから，そのように扱わせていただきます。
１番目におっしゃったことについては，後で私が少しコミカルなコメントを差し上げようと考えております。
ですから，３点目のお答えの御用意を事務当局において御用意おきいただきながら，中田委員のお話も伺った上で，まとめて事務当局からお話をお願いしようと考えます。
○中田委員 ありがとうございます。第１の１について少しだけ補足をし，その後，第１の３について申し上げます。
補足と申しますのは，承諾構成の場合に，その承諾とは何かが分からないということだったわけですが，幾つか可能性があると思います。まず，実体法上，承諾義務が発生しているという構成があります。この場合，その承諾義務に基づいて承諾せよという裁判を起こして，その裁判の中で，承諾義務を発生させる実体法の要件が満たされているかどうかを審理するというのが一つだと思います。また，承諾に代わる許可という，借地借家法にあるような制度もありえます。承諾構成といっても幾つか種類があるのかなと思いました。
３の方でございますけれども，こちらは今回の御提案で「導管」という言葉と「下水道の利用」という言葉が消えまして，「継続的給付を受けるための設備」という概念になったことについて，３点お聞きしたいと思います。つまり，結果として対象となる事象が広がったように思いますし，また２１０条以下のいわゆる囲繞地通行権との違いも拡大しているように思われるということについてです。
１点目は，先ほど佐久間幹事がおっしゃったことと同じでございまして，囲繞地通行権にも，その変更に関する規定がないではないかということが理由となっているわけですけれども，しかし，これも佐久間幹事がおっしゃいましたとおり，囲繞地通行権の場合と，設備設置権等の場合とでは違っているだろうということです。物権的請求権で排除することも考えられますけれども，設備の所有者が分からなくなっているという場合もあるかもしれません。それから，償金を支払わない場合の効果もはっきりしません。ということで，最終的には民事調停になるのかもしれませんが，この権利の変更や終了について何らかの手掛かりを残せたらいいのではないかと思います。例えば変更請求とか，消滅請求とか，そんな規定をイメージしています。
それから，２点目は複数の候補地がある場合の選択についてですが，これは御検討いただきまして，その結果を４ページに記載していただきました。この点につきましても，通行権の場合に比べますと選択の対象が多くなるという問題があると，今でもそう考えておりますけれども，ただ御検討の結果，本文②の解釈で賄おうということですので，それはそれで理解いたしました。
それから，３点目ですけれども，今回のゴシックの部分を改めて読んでみてちょっと気になったことなんですが，設備の設置権や設備の使用権というのは地下だけではなくて地表や空中も含むのかどうかということでございます。例えば他人の土地の上に電線を通すとか，他人の畑に電柱を設置するというようなものも排除されるのかどうかがよく分かりませんで，しかし，それはもしそこまで含めて考えるのだとしますと，生活に及ぼす影響が非常に大きいので，改めて慎重に検討する必要があるのではないかと思いました。これはひょっとしたら私の誤解かもしれません。以上，３点です。
○山野目部会長 中田委員，ありがとうございます。中田委員が二つに大きく分けておっしゃったうちの１の「隣地使用権」の承諾の概念をめぐるお話は承りましたから，今後の検討において参考といたします。
もう一つ，３の設備設置権，設備使用権について，三つに区分けしてお尋ねがあったところについて，事務当局から説明を求めることにいたします。したがいまして，いずれも３の部分につきまして，佐久間幹事から問題提起があった１点，それから中田委員からお尋ねの仕方で問題提起があった３点について，事務当局からお話をお願いいたします。
○大谷幹事 ありがとうございます。
佐久間先生から御指摘のございました変更についての規律は要らないのかという，これは中田先生からもございましたけれども，土地の使用状況が変わっていくというのは，恐らく隣地通行権，囲繞地通行権の場合でも同じことがあり得るところで，既に通路があって，その後に土地の使用状況が変わって，一番損害の少ない通路というのが別の場所になるということはあり得るのだろうと思われますので，ここの設備の設置権等におきましても同じような考え方で，土地の使用状況が変わるということであれば，それに合わせて最小の損害のところに場所が変わっていくということはあり得る。だから，変更という形の規律を置く必要はないのではないかというふうに考えておりました。
それから，中田先生から御指摘のございました，下水道の関係がなくなっているというのも，これも当然この電気，ガス，水道の供給，その他これらに類する継続的給付というふうに書けば，下水道ということも入ってくるのかなというふうに理解をいたしまして，これは除いている趣旨ではございません。それから，一番最後に御指摘がございました電線の設置についても入っているのかということがございましたけれども，これはかなり前の方の部会資料でも少し書いていたような記憶ですけれども，電気の電線を引くということについても，この規律の対象になっているというふうに理解をして，その中で一番最小の損害の場所を選んで置いていくということになるのは，ほかの地中に埋めるものと同じことになるのではないかと考えておりました。
あと何でしたっけ。
○山野目部会長 中田委員が三つおっしゃったうちの１番目は，下水道を除くことになるものですかということもあるかもしれませんけれども，下水道という文言が消えたことによって，さらに一般的な，あるいは抽象度の高い言葉に今回変わったことによって，この権利が機能する範囲が広くなるので少し心配だという観点のお話であったものではないかと聞きました。
それから，２点目として，どこに設置するかという土地の選択の問題についても，部会資料で説明を工夫したのは分かるけれども，なお引き続き関心を持って行きたいというお話がありました。
何か，それらについて事務当局から補足はありませんか。それを伺った上で，また中田委員の話をお尋ねしようと思いますけれども。
○大谷幹事 特にございません。
○山野目部会長 ありませんか。
それでは，お尋ねを頂いた佐久間幹事の方から引き続きの話を伺います。変更の規律を置くことの要否について，事務当局からひとまずの説明を差し上げましたけれども，いかがでしょうか。
○佐久間幹事 御説明それ自体は，そういう考え方はもちろんあるなとは思うのですが，一応，隣地通行権の場合，通路を開設することはできるんですけれども，当然開設することが予定されているわけでもないし，基本的にはよほどのことがないというふうなことだと思うんですね。事実上通行しています，というのが原則的形態だと思うんです。それに対して，この継続的給付の場合は，問題の深刻度が違うのかなというふうには思っております。しかし，問題の深刻度は違うんだけれども，変更の規律を，例えば隣地所有者が望めば変更できますよなんていうのもちょっとおかしな話なので，およそ一回接続を認めたら，もうそれで終わりなんですよ，未来永劫，相手の権利として尊重しなければいけないんですというようなことではないということがはっきりとしていれば，御説明のとおりでもいいのかなというふうにも思っています。
それが１点と，もう１点，中田先生がおっしゃったことで下水道のことなんですけれども，下水道が消えたのは，下水道法があるからかなと思ったんですね。下水道法は確か隣地通行権と同じような規定を置いていましたよね。そうすると，あっちは削除するんですねということを確認させてください。というのは，下水道法の規定が残って，民法に今御提案の３に従った規定ができるとなると，下水道にはその規定の適用がないということになってしまうのではないかという気がするので，そこの調整が必要なのではないかなと思いました。
○山野目部会長 佐久間幹事が再度御発言になった設備の設置，使用に関する変更に関する規律の要否の問題は，今，佐久間幹事からひとまず理解するというお話を頂いたとともに，御所感を頂戴したところでありますから，次回までにもう少し佐久間幹事に説明を差し上げることがないか，事務当局の方で検討することにいたします。
それから，下水道法を今回の民法の規定整備を踏まえてどうするかということは，改めて関係法律整備において検討することになりますから，その際に，ただいまの佐久間幹事の御指摘を踏まえるということにいたします。どうもありがとうございました。
中田委員，お話をお続けください。
○中田委員 私の問題関心は先ほど申し上げたことに尽きておりますけれども，部会長が御指摘くださいましたように，下水道そのものというよりも，下水道の利用という言葉がなくなり，かつ導管という言葉もなくなったことによって，かなりイメージが広がったということに主な関心がございます。先ほど空中の電線も入るのだというお話でございましたけれども，そうなると，ますます変更や消滅の規律が必要になってくるのではないかと思います。あるいは，現在は地上権，空間地上権によって対応していることが，当然の権利として認められるということになると，それも影響が相当大きいのではないかなと思いました。前の部会資料に出ていたということを私失念していまして，それは大変失礼いたしました。
○山野目部会長 中田委員からも，ただいま事務当局から差し上げた説明について理解をお示しいただくとともに，なお御所感を添えていただいたところでございます。
確かに改めて考えますと，一般的に設備設置権，設備使用権についての規律文言が特定の事象に囚われた，狭きにすぎたものにならないように，今般の部会資料においては多少なりとも抽象度を高めた概念の使用に変更しておりますけれども，そのことから得られるメリットもあるとともに，制度の機能する範囲が広がりすぎるのではないかという御懸念も生じてくるところであります。具体的に中田委員から御指摘もあったとおり，２８０条が定める地役権や２６９条の２の規定が定める区分地上権などによって，一言で申せば，約定の当事者間において成立する法律行為を原因として成立する土地の使用権によって従来賄われてきた事象が，全部まとめて今後はこの法定の使用権に受け止めてもらって，有無を言わさず，法律上，当然に成立しますという仕方での解決に移行していくということまで部会資料が提案するつもりはありませんけれども，そのように受け止められて，新しい規律が運用されることになることが困るという御心配はごもっともでありますから，中田委員が示唆された点についても，事務当局において次の機会に必要な整理をかなう範囲でお示しするということにいたします。
考えてみますれば，導管とかという言葉を使っているうちは，何かお隣のうちから電線を引っ張ってくるとか，目の前の道路から電線を引っ張ってくるとかという程度の話にとどまるものでありますけれども，規律文言の抽象的，一般的な理解としては，高圧電線を張っているような高い鉄塔のようなものを設置するという場面で，使ってはいけないという文言にはなっておりませんから，そのような局面についての機能の在り方はどうですかということについては，先々一般に対しても適切な説明をしていく必要があります。事務当局の方で所要の用意をしてもらえるというふうに期待いたしますから，またその折に御議論をお願いできればと考えます。ありがとうございました。
佐久間幹事からは，第１の１の①ただし書，「居住者の承諾がなければ，その住家に立ち入ることはできない。」という文言についての御疑問といいますか，問題提起を頂いたところでございます。
そこについて，私から一言申し添えますと，ここのただし書の文言を法文に仕上げていく際に，どのようにしたらよいかということについて，正直悩ましいところがあります。論理的にどういうことを伝えようとしてこれを書いているかということを申し上げれば，居住者がいるものが住家であるという理解で文言の組立てをしようとしているところであります。居住者がいないものは住家ではないと，住家の概念をそういうふうに受け止めて考えることによって，それでここのルールを設けようというふうに考えておりますから，その内容のとおりに受け止められるのであるとすれば，佐久間幹事がおっしゃった居住者がいないときには所有者の承諾になるでしょうかという問題自体がなくなるわけですが，ただし問題は，このただし書の日本語が，居住者の概念の方が先に出てきているのですね。居住者の概念を先に出しておきながら，その後に出てくる住家とは居住者がいないものであるというふうに理解してくださいということは，そう理解してくださいというふうにどこかで解説で書いてしまえば，そういうものなのですと，その理解を押し付けるという仕方でいけば，そうなるかもしれませんけれども，少なくともここだけで自己完結的に文意を伝える言葉にはなっていないですね。さはさりながら，現行法の文言を改定するという観点で新しい法文を作っていこうとすると，その文体を維持する限り，今お示ししているこの文章のほかになかなか代案が考えにくいものですから，居住者の概念と住家の概念がぐるぐる回っている，論理的には循環してしまっている状態になっているという嫌いがかなり濃いですけれども，困ったなと感じながら部会資料にお出ししているものでありまして，そこのところを言わば佐久間幹事には目ざとく見付けていただいたということになります。その慧眼は尊敬申し上げますけれども，さあ，どうしたらいいかということは悩ましいという，多少愚痴のようなことを申し上げます。
佐久間幹事，どうぞ。
○佐久間幹事 実はそれは僕だって考えたんだと後出しでいうのではなくて，本当に考えたんですよ，居住者がいるものを住家というふうに読むのかなって。ただ，そのときに，今日発言するときにそのことを除いて発言いたしましたのは，この現行法の２０９条で住家に承諾なく立ち入ることはできないというのは，今の言葉で言うとプライバシーの保護というのが重視されているからだと思うんですね。そうすると，人が現に今は住んでいなくても，ここで言う住家というのはプライバシーの保護の必要があるものをもって住家という概念で表すというふうに，恐らく解釈されてきたと思いますし，今もそれでいいのではないかと思うんですね。納屋とか，そんなものだったらいいのだろうというのは明らかなのですけれども，そういたしますと，そのプライバシーを守られるべき人のことを居住者として表現するんだと言えばいいのかもしれませんが，私は面倒くさくなればいつもそうなんですけれども，そうだったら，いま「隣人」とあるのだから，もう「隣人」でいいではないかと思わないでは，実はありません。居住者と書いたらよりよくなるのかと言われると，どうもそうとも思えないので，それでもいいのではないかなと思っているということだけ申し上げておきます。
○山野目部会長 この部会に限らず，民法の改正をやっていると，時々こういう経験をすることがありますが，やはり明治の先輩たちの書いたものって，すばらしいのですよね。何かちょっとおかしいなと思って直そうとすると，あのあたりの上のほうから，梅謙次郎先生あたりが眺めていて，おい，後輩たち，できるものならやってみよというふうにおっしゃって，いろいろやろうとするけれども，やはりうまくいかなくてまいりましたというふうに言ってしまおうかなと思う局面というものは時折経験いたします。何かここの２０９条のただし書のところもそうであるかもしれないというふうに感じます。
沖野委員，お手をお挙げになっておられて，こういうときに何かアイデアをくださる方ですから期待しましょう。
○沖野委員 ありがとうございます。
御期待にこたえられるかどうか分からないんですけれども，住家にしても，居住者にしても，それぞれの趣旨から適切な絞込みなり，概念定義がされるということだと思います。それを前提としてですが，例えばですけれども，「ただし，住家についてはその居住者の承諾がなければ立ち入ることはできない」というような形で，順序を変更するということはあり得るのかなと思いました。
取りあえず１の①についてはそのような表現もあり得るのかなということで，それで，もう一つ，３について，これもまた細部をお伺いしたいのですけれども，よろしいでしょうか。
○山野目部会長 お願いいたします。
○沖野委員 償金のことで，念のためということなんですけれども，分割によってこの状況が生じたときに，⑧においては⑤の規律は適用しないということなので，償金は支払わなくてよいという考え方だと思われます。そうしたときに，設置のために工事をするなどして，土地使用が可能性としては出てくるかと思います。すなわち⑤の括弧書きで抜かれている④で，１の④が準用されることによって生じる償金の点なんですけれども，これも掛からないという規律でいいようにも思うのですけれども，一時金はやはり払うということなのでしょうか。
○山野目部会長 沖野委員が二つに分けておっしゃったうちの前段，２０９条のただし書のこの文言表現に関しましては，御提案を受け止めて検討を続けることにいたします。沖野委員がおっしゃったとおり，やはり住家の言葉を前に出した方が，総体的に誤解のない法文にすることができるのではないかということは，なるほどというふうに感じるものでありますから，御提案を踏まえて検討することにいたします。
後段，３の導管，設備設置，設備使用権の償金の関係について，一時に損害を償うものとして支払うべき償金の関係でお尋ねがございましたから，これについては事務当局からの説明を求めます。
○小田関係官 関係官の小田でございます。
償金の部分に関して，⑧の提案においては，一時的な損害については償金を支払うということを想定しております。ただ，価値判断としてどちらがいいのかというところは御意見がいろいろあろうかと思いますが，現時点ではそのような理解で書いておるところでございます。
○山野目部会長 沖野委員，お続けになることがおありでしょうか。
○沖野委員 結構です。確かにどちらでもあり得るかと思います。両方払わないという選択も十分あり得るかと思ったものですから，立場が明確になれば結構です。
○山野目部会長 どうもありがとうございます。
松尾幹事，どうぞ。
○松尾幹事 ありがとうございます。
部会資料５１の第１の３「継続的給付を受けるための設備設置権及び使用権」についてですけれども，この権利を行使するときに，その対象となる土地の所有者が特定不能または所在不明の場合はどう対応すべきかということについて確認したいと思います。また，その前提問題として，継続的給付を受けるべく設備を設置または使用するためには，第１の３の③の「通知」をしなければならないということですが，第１の１「隣地使用権」を行使する場合の通知の場合には，予め通知することが困難なときには事後通知でよいというただし書が付いていますが，第１の３「設備設置権及び使用権」の通知の方は特にそういうただし書が付いておりませんので，その通知の持つ意味が同じなのか，違うのかということも確認したいと思います。所有者が所在不明の場合には公示送達ということも考えられるかもしれませんけれども，そもそも所有者特定不能の場合には，所有者不明土地管理人を選任して，その者に対して通知するということを求めるという趣旨でしょうか。
ちなみに，第１の２の竹木の枝の切除権については，２の③のイで「竹木の所有者を知ることができず，又はその所在を知ることができないとき。」ということについての明示のルールがございます。この場合には，所有者の特定不能および所在不明の場合には切除権を与えるというルールになっております。しかしながら，先ほどの隣地使用権にしても，継続的給付のための設備設置権・使用権にしても，所有者不明の場合についての明示的規定はございません。それについてどういうルールを想定しているのかということは，やはり明確にした方がよいと考えます。先ほど隣地使用権については今川委員の方から確認がございましたけれども，隣地使用権と継続的給付を受けるための設備設置権・使用権とを比べると，やはりこの設備設置権・使用権の方が対象地となる土地や設備を一時的にというよりは継続的に使用するという点で土地や設備の所有権に対する負担は重たいのではないかと思います。それでも所有者不明の場合は，公示による意思表示で通知すればよいのか，あるいは土地管理人を選任して，その者に所有者に代わる手続をとってもらう必要があるようにも思います。その点について，提案が前提とするルールを確認させていただきたいと思います。
○大谷幹事 今の点につきましては，先ほど隣地使用権の方では緊急の場合のような，あらかじめ通知することが困難な場合には事後的でもよいとしておりますけれども，こちらの継続的給付を受けるための設備設置権等におきましては，そういう緊急性のある場合というのが想定し難いだろうということで，事前に必ず通知するということが必要だろうと考えたところです。
この通知につきましては，その相手方を知ることができない，所有者が誰か分からないというときでも，公示による意思表示で通知することが可能で，必ずしも所有者不明土地管理人を選任しなくても，この権利の行使が可能だと理解をしております。
○山野目部会長 松尾幹事，いかがでしょうか。
○松尾幹事 提案の前提にあるルールを承りました。それを前提に，所有者不明の場合は公示による意思表示でよいか，土地や設備の所有権に継続的負担を与える点に鑑みてより慎重な手続が必要か，何れにしても明示的規定が必要か，考えてみたいと思います。
○山野目部会長 ありがとうございます。
ほかにいかがでしょうか。隣地使用権，竹木の切除，設備の設置使用という相隣関係の部分についていかがでしょうか。
よろしゅうございましょうか。
それでは，部会資料５１の中の相隣関係の部分については，多岐にわたる御指摘を頂きました。かなり実質的に検討しなければならない事項も含まれておりますから，委員，幹事の皆さんに再び御検討いただく機会を設けることにしたいと考えます。本日の御指摘を踏まえて，事務当局において議事を整理いたします。
