まず事務当局から，この度の諮問の内容，その発出の経緯，今回の検討の対象範囲等について説明を差し上げます。
○大谷幹事　御説明いたします。
　先ほどの小野瀬民事局長からの御挨拶にもありましたけれども，所有者不明土地問題の解決は喫緊の課題でございます。

第１ 基本的な視点

　部会資料１の第１の「基本的な視点」にありますとおり，所有者不明土地の発生原因は，土地の所有者が死亡しても相続登記がされないことにあるといわれておりまして，国土交通省の地籍調査における調査では，不動産登記簿では所有者等の所在が確認できない土地の割合は，約２０％であったとされております。

　そして，このようにして発生した所有者不明土地を利用しようとすれば，土地の所有者を探索しなければなりませんが，その負担は小さくないと指摘されております。また，所有者不明土地においては，所有者の探索の負担とあいまって，土地の利用や管理にも支障が生じることがあるといわれ，社会問題となっております。

　諮問事項を御覧いただければと思います。この「記」以下に，今回の諮問で特に御意見を承りたい事項を書き出しております。

　第１として，相続等による所有者不明土地の発生を予防するための仕組みの観点から，一つ目，相続登記の申請を土地所有者に義務付けることなどの不動産登記情報の更新を図る方策と，それから，二つ目として，土地所有権の放棄を可能とすることなどの所有者不明土地の発生を抑制する方策が挙げられております。
　また，所有者不明土地を円滑かつ適正に利用するための仕組みの観点から，一つ目として，民法の共有制度の見直しなど，共有関係にある所有者不明土地の円滑かつ適正な利用を可能とする方策，二つ目として，民法の不在者財産管理制度等を見直すなど，所有者不明土地の管理を合理化するための方策，それから，民法の相隣関係に関する規定を見直すなど，隣地所有者による所有者不明土地の円滑かつ適正な利用を可能とする方策が挙げられております。
　このように比較的詳細な諮問を行っておりますのは，所有者不明土地問題の解決が喫緊の課題となっていることから，その対策として有効と考えられる方策を幅広く御議論いただきたいと考えているためでございます。
　この部会で取り扱う審議事項といたしましては，基本的には諮問にあるとおり，大きくは二つの観点から，全部で五つの方策の導入を検討課題とすることを念頭に置いておりまして，これだけでもかなり広範囲の分野に及んでいると考えられるところですけれども，この機会に，民法及び不動産登記法に関して，更に検討が必要なテーマがあるとすれば，審議の中でそれを取り上げることを一切排除する趣旨ではございません。主要な検討課題と同じ程度のスピード感を持って，成案を得ることができるテーマであれば，同様に取り上げていくことも可能と考えております。
　なお，諮問をお示しするに当たりまして，参考としましたのが，この部会の設置に先立ちまして，登記制度・土地所有権の在り方等に関する研究会において行われた研究でございます。
　参考資料１は，この研究会が本年２月２８日に取りまとめて公表した報告書でございます。この研究会には，私も参加しておりましたし，本日御参加の皆様のうちの何人かの方も参加されておりましたけれども，参考資料１の報告書は，今回の諮問に係る事項について，民法・不動産登記法の見直しが必要ではないかという問題意識を基に論点を整理し，考えられる方向性や課題を取りまとめたものでございます。この部会の今後の審議を進めていく上でも，大いに参考になるものと思いますので，お配りさせていただいた次第です。
　もちろん，その内容は，基本的には論点の整理にとどまるものですので，一定の方向が決まっているというものではございません。飽くまでも参考資料ということで，御参照いただければと思います。　　
○山野目部会長　ただいま，部会資料１の第１の部分について説明を差し上げました。この部分は，諮問１０７号が発出された背景を説明するものでございますから，委員，幹事の皆様方の御意見を承るというよりは，お尋ねがありますれば承っておきたいと考えます。
　いかがでございましょうか。よろしゅうございましょうか。

第２ 考えられる検討項目

　続きまして，部会資料１の第２の部分，ここから，本日を皮切りとして，委員，幹事の皆様方の御意見を賜りたいと考えている事項でございます。
　本日は総括的に，部会資料１の第２として，やや要約をし，整理をしてお示ししているところでございます。
　この部分について，事務当局の脇村関係官から説明を差し上げます。
○脇村関係官　それでは，御説明いたします。

１ 相続等による所有者不明土地の発生を予防するための仕組み

　部会資料１の第２では，諮問事項にもございます「相続等による所有者不明土地の発生を予防するための仕組み」と「所有者不明土地を円滑かつ適正に利用するための仕組み」につきまして，諮問事項に列挙している項目につき，敷衍して説明をしております。

(1) 不動産登記情報の更新を図る方策

　まず，１の「相続等による所有者不明土地の発生を予防するための仕組み」としましては，記載しておりますとおり，不動産登記情報の更新を図る方策を検討することが考えられます。
　具体的には，先ほども説明ありましたが，相続を開始して，相続による所有権移転がされても，申請がない限り相続登記はされず，相続登記の申請をするかどうかが申請人の判断に委ねられ，相続登記がされない事態が生じていることから，相続登記の申請を義務化することについて検討することが考えられます。
　また，相続登記の申請がなくても，登記所が他の公的機関から死亡情報等を取得して，不動産登記情報の更新を図る方策について，検討することが考えられるところでございます。

(2) 所有者不明土地の発生を抑制する方策

　次に，（２）にございます「所有者不明土地の発生を抑制する方策」でございますが，土地の所有者が相続の開始前に所有権を放棄することを認め，当該土地の所有権を公的な機関等に帰属させることができれば，所有者不明土地の発生を抑制することができることから，現行民法には規定がない所有権放棄につきまして，一定の要件の下に，これを可能とする制度を整備することが考えられます。
　また，土地の所有者が死亡し，相続人が複数いる場合には，当該土地は共有地状態になりますが，この場合に，遺産分割が行われ，その旨が登記されれば，所有者不明土地の発生は抑制されるため，遺産分割に期間制限を設けるなどして，遺産分割を促進するといったことが考えられるところでございます。

２ 所有者不明土地を円滑かつ適正に利用するための仕組み

　次に，２にございます「所有者不明土地を円滑かつ適正に利用するための仕組み」でございますが，所有者不明土地が，いわゆる共有地であることは，少なくないところでございますが，共有制度に起因して問題が生じているため，共有制度を見直すことが考えられるところでございます。
　具体的には，ア以降で書かせていただいておりますが，例えば，共有者全員の同意が必要な行為とそうでない行為とを区別することができるようにするため，共有物の管理や共有物の変更・処分の規律の明確化を図ることや，共有者の中に氏名・所在が判明していない者を始めとして，態度を明確にしない者がいる場合に対応するため，一定の要件の下で，氏名等が不明である共有者に公告等をした上で，なおその共有者が態度を明確にしないときは，その余の共有者の同意を得ることによって共有物を利用可能とするなど，同意取得に関する規律の整備を図ることが考えられます。
　さらに，現行民法では，共有物を利用したり取得したりしようとする第三者は，共有者全員の調査をして特定し，全員との間で交渉しなければならないことがございますが，その負担が大きいため，共有物の管理に関する対外的窓口となる共有物の管理をする，そういった者の制度を整備することが考えられます。
　そのほか，共有はその性質上，単独所有に比べまして，迅速な意思決定が困難であるため，共有者の一部の者が供託を活用して，所在不明の共有者から持分を取得することを含め，そういった共有の解消を促進する制度を整備することも考えられるところでございます。

　次に，（２）でございますが，現行民法には，いわゆる不在者財産管理制度や相続財産管理制度がございまして，土地の所有者が不在者になっている場合などに対応することができるようにはなっておりますが，既存のこういったものについては，管理コストが高く，利用が困難であるとの指摘もあることから，財産管理制度の見直しが考えられるところでございます。
　具体的には，管理コストを低減させる観点から，不在者等の特定の財産のみを管理する制度を整備することや，複数の不在者等について共通する１人の財産管理人を選任することができる制度を整備することが考えられます。
　そのほか，財産管理の手続を早期に終了させることを可能とするなどして，財産管理制度を合理化するといったことも考えられます。

　また，第３でございますが，隣地が所有者不明土地である場合に対応することを見据えまして，いわゆる相隣関係規定の見直しをすることも考えられるところでございます。
　具体的には，そこにも書かせていただいておりますが，隣地の所有者等が管理不全の土地の所有者に対して，管理不全状態の除去を請求することができることを明確にするなどの整備をすることや，隣地が所有者不明土地である場合に，例えば竹木の所有者に枝を切除させるようにするため，越境した枝の切除に関する権利行使方法を見直すことが考えられます。
　また，現行民法には，土地の境界標等の調査や土地の測量のための隣地使用に関する規定がございませんが，隣地使用請求権の範囲の明確化と交渉方法の見直しも考えられるところでございます。
　そのほか，現行民法に規定がない各種ライフラインと導管設置権に関し，ライフラインと導管等を設置するために他人の土地を使用することができるようにするため，その制度を整備することなども考えられます。
○山野目部会長　ここまで，部会資料１についての説明を差し上げました。
　委員，幹事の皆様方からの御意見を頂きます前に，もう一つ説明を差し上げておきたい事項がございます。と申しますのは，この部会に託された審議事項につきましては，内容的に，時期的に並行して開催され，調査・審議が進められております，国土交通大臣の諮問機関である国土審議会における土地基本法の見直しを始めとする土地政策の今後の方向性の検討，これが密接な関連を有しています。
　委員，幹事の皆様方に，そのあらましを御承知おきいただくことが望ましいと考えられますことから，国土交通省より，現在の進捗の状況について説明を聴取しておくことが有益であります。
　横山関係官において資料の御用意を頂いておりますから，説明をお願いいたします。

○横山関係官　横山でございます。
　少しお時間を頂きまして，お配りいただいております資料，事前にも送付いただいたと聞いておりますけれども，資料について御説明させていただきたいと思います。
　確認していただきますと，１枚の紙が一つありまして，その下に，ページを打ってある３枚の紙があろうかと思います。それから，その下に，少し厚さのある，とりまとめという表紙が付いている，この三つの資料をお配りいただいているかなと思います。
　　少し，中身の説明に入る前に，背景の辺りからちょっと，ノンペーパーでございますけれども，まず御説明をおさらい的にさせていただきますと，御案内のとおり，所有者不明土地問題に関しては，直接的には，今回の議論が始まっているのは，国土交通省としては，東日本大震災の被災地で，復興事業をやるに当たって，所有者不明土地が公共事業の推進に，非常に隘路になったということが一つのきっかけとなって，真剣な議論を始めたと。それが政府全体の課題になってきたという流れにあるのかなと思っています。
　そして，直近は，２０１７年の骨太の方針に，当面できることをやっていけということで，国土交通省と法務省さん，協力させていただきまして，まず，公共的な目的で所有者不明土地をいかに活用するかと，円滑に活用するかという観点から，新法を立案いたしまして，昨年６月に，所有者不明土地の利用の円滑化等に関する特別措置法というものが制定されているということは，皆さん御案内のことかなと思います。
　中身的には，国土交通省で所管しております収用手続に関しての合理化ですとか，収用適格事業という意味からは少しはみ出した公共的な事業という概念を作りまして，地域福利増進事業と申しておりますけれども，地域に必要なポケットパークとか不可欠な購買施設などを念頭に置いておりますけれども，このために，暫定的な利用権ですね，１０年間ということで，もちろん延長はできるんですけれども，そういうことが設定できるような制度，それから，それに先立っての，そもそもの所有者不明であるかどうかということの探索が，非常に手間が掛かっていますので，所有者探索の合理化などをするというようなことの措置を中心にした法律を制定していただいているところでございます。
　所有者探索等の部分に関しては，昨年１１月に既に施行されていますが，収用手続とか新たな地域福利増進事業といった新たな枠組みについては，今年の６月に全面施行の予定になってございまして，そこに向けて鋭意準備を関係省庁でやらせていただいていると。これがある意味，第１ステージの流れになっています。
　今事務局からお話のあった点と，私が今から御説明するのは，次の段階として，第２ステージとして進められているものだというふうに認識しています。
　どちらかというと，所有者不明土地になってしまったものを，いかに利用を円滑化するかということも大事ですが，そもそも発生を抑制するとか，問題を解消していくとか，利用に関しても，もう少し，まだ十分でないところが，利用の円滑化に関してもあるということが，問題意識の中心になっているかと思います。その中で，国土交通省に課されました命題としては，法務省さんが中心になって御議論いただいている部分と並行して，土地に関する基本制度の見直しと，土地の境界を明確にしていく地籍調査という仕組みがございますけれども，こちらの円滑化・迅速化のための措置について，根本的な議論をしていけということになっています。
　結論としては，それらについては，前者については土地基本法改正に結び付けると，後者は国土調査法，あるいは国土調査促進特別措置法という地籍調査事業の十箇年計画の根拠になっている法律がございますけれども，こちらを改正ないしは延長していくことを念頭に，制度改正に取り組むことになってございまして，この具体的な方向性について，実は国土審議会でとりまとめをして，２月に公表しているところでございます。
　若干前置きが長くなりましたけれども，この２月に公表した土地基本法の改正の方向性についての資料を今日お持ちしているという，こういう背景と中身でございます。
　この土地基本法の改正というのは，今日から本格的に御議論いただく民事基本法制等の見直しと呼吸を合わせて，２０２０年に政府として，たどり着けというふうな政府の方針になっているということでございます。
　そして，資料の方に目を移していただきたいと思いますけれども，１枚紙を配っている中身でございますけれども，まず土地基本法でございますが，六法全書の公法の部分でも一番に出てくる法律でございますが，名前は立派でございますけれども，実は平成元年に制定して以来，中身の改正というのをきちんとやったことのない法律でございます。
　平成元年というのはバブルの真っ最中でございまして，私，土地政策担当参事官と名乗ってございますけれども，当時の土地政策というのは地価対策と同義でございました。投機的取引の抑制等を背景に，できた法律でございます。
　中身的にも，条文を必要であれば御覧いただければと思いますけれども，土地取引を規制するとか，旺盛な需要とか土地利用の意欲があるということを前提に，それをコントロールする，規制するということが前面に出て，いかに地価を安定させて，土地を有効利用するかというような命題に対して，方向性を示している基本法でございます。
　基本法でございますので，構造としては，実は基本理念とか，極めて抽象度の高い，各主体の責務とか，基本的な政策の骨格みたいなことを示しているだけの法律で，実際には，この基本的政策の方向に沿って，各個別法が制度を打ったり，予算的な措置を別途打ったり，税制を改正したりすることによって，政策が実現されるという仕組みになっている法律でございます。
　　そういう法律に関して，今日的な課題の目で見ますと，特段の利用を積極的にしないということが，実は余り想定されていないということが，一つ大きな課題であるかなという議論がされています。その規律が，土地を積極的に利用しない場合の規律が不明確であるということが，この紙の一番最初の行に書いていますが，そこから出発して，議論をしていただいているということでございます。
　そして，土地を積極的に利用しない場合の規律ということでございますけれども，それはむしろ，利用のめどが立たないような土地について，いかに適切に管理していくかとかいうことの方向性から，何が大切かということを考えていかなければいけないという議論をしていただいたということでございます。そこに書いてございますように，基本的理念としては，適切な利用・管理の確保の必要性というのを念頭に置いた法律にしていかなければいけないのではないかと。
　そして，管理に関しては，実際，非常に，土地の管理不全等が課題になってきていますので，それについての責務とか役割分担を明確にする必要があるのではないかと。その責務，役割分担に基づいて，土地政策の基本的な方向性も再構築していくのではないかという方向性のとりまとめをしていただいているということでございます。
　１枚紙の下の固まりを見ていただきまして，右側，責務と役割分担のイメージでごすが，関係主体間で適切な役割分担が必要でございますけれども，まずは大事なのは，左の上でございますけれども，所有者が第一次的な責務を負うことということを明確にしていただいています。そこには，登記とか境界の明確化をしておくということも含んで論じられるべきであるという方向性になっています。
　その上で，下の箱ですが，しかし，それが困難な場合が現実にございますし，想定されますので，困難な場合には，近隣住民や地域コミュニティーがそれを補完するという役割も考えていかなければいけないのではないかという議論をしていただいているということです。
　それから，右側の二つの箱ですが，国，地方公共団体は，これらの責務とか役割の遂行を支援して，必要な場合には自ら対応するということが求められるのではないかと。そして，特に国には，土地に関する情報インフラを整備するとともに，最終的な管理の受け皿機能を確保するというような役割も期待されるのではないかというとりまとめをしていただいています。
　こういう役割分担に沿って，土地の適切な管理という基本理念を実現していくに当たっての基本的施策でございますけれども，かなり粗っぽく整理してございますが，右の箱でございます。
　大きく三つ柱を立てていますが，まずは，冒頭申し上げたように，従来の土地政策，土地基本法が想定していた規制とかコントロールということではなくて，むしろ適切な土地の利用・管理を促す，誘導する措置というのが，施策の中心になってくるのではないかという考え方を打ち出していただいています。
　一つは，所有者自身が管理されようということをいかに促していくか。あるいは，新しい所有者に，管理しよう，利用しようという所有者にうまく移っていくことによって，結果的に新しい所有者にうまく利用・管理していただくという，そういう取引の円滑化促進という観点も含めて，そういうことを促進していかなければいけないのではないかと。
　あるいは，所有者以外の方が，いかに周辺で支援するかと。近隣住民等やまちづくりの団体等も念頭に置いていますが，そういう関係性を作っていくということに関しても，うまくコーディネートしていく施策等が必要なのではないかというような打ち出しをしていただいています。
　それから，そういうような仕組みを一つ一つ，現実に動かしていくに当たって，これが正に，今日から法制審で御議論いただく御議論と裏表になるわけでございますけれども，土地政策の観点から，共有者や隣人，あるいは公共主体も含めてでございますけれども，別の方が所有されている土地に関して，所有権があるわけですけれども，それを絶対視しないで，いかに乗り越えて，地域のため，公共のために，あるいは自らの利益・受益のためという部分も含まれますけれども，合理的な手続あるいは円滑な手続で，土地の利用・管理に関与していけるかということ，そういうことを現行制度よりもかなり円滑にできるようにしていかなければ，うまくいろいろな施策が作動しないのではないかというような方向性を打ち出していただいています。
　さらに，そういうような全体を下支えする仕組みとして，基本的な土地に関する情報基盤を整えていくということが必要なのではないかということで，所有者情報というものを非常に強く意識して，登記の必要性，登記の仕組みの促進ということでありますとか，境界，対象物がはっきりしていないということ自体も問題もございますので，地籍調査をしっかり進めていくというような方向性，こういうようなことを，しっかり基本的な施策として，意識して打ち出していくべきではないかというような御議論を頂いているということでございます。
　ざっくり申し上げますと，こういうことでございます。
　少し補足的に，意識しているところを申し上げますと，所有者の第一次的な責務ということをかなり意識して論じていただいたのは，ある意味，当たり前のことといえば当たり前のことなのでございますけれども，土地基本法でそういうことをうたっておくことによって，所有者自らが責務を果たされることに対して，社会として，いかに下支えするかということに関しての正当化といいますか，正当性を与えていくということが，当然念頭に置いていることでございます。
　もう一つは，逆に，第一次的な責務があるゆえに，その責務を十分に果たせない，あるいは果たされていない，所有者不明みたいな場合も含めてでございますけれども，そういう場合には，所有権が絶対であるということではなくて，周辺が必要と感じるのであれば，所有者の絶対性を乗り越えて，ある程度できることを考えていかなければいけないのではないかということを考えていただく理論的根拠として，所有者の第一次的責務を強調していただいているということでございます。
　あるいは，その中身として，従来は物理的な利用とか管理を念頭に置いている節が強かったわけですけれども，明確に，登記をしておくとか境界を明確にしておくというようなことも，その責務には含まれるというような議論をしていただいておくことによって，本日から御議論いただきます，登記の義務化をどのようにやっていくかというようなことも含めて，そことの整合性というか，理論的根拠を土地基本法の側から与えておくということが必要であるということで，意識的に御議論いただいたということでいます。
　それと，先ほど申し上げたように，共有者や隣人，あるいは公共による利用・管理を円滑化する措置ということが，土地政策の観点から是非必要であるということをかなり強調して，議論を頂いているということでございます。
　この辺りがポイントでございまして，政府の方針でも，民事基本法制の見直しと併せて土地基本法等の見直しをするという明確な記述になってございます。
　これは，土地基本法の側から見れば，民事基本法制をしっかり御議論いただいて，土地の利用・管理が円滑に，あるいは適切になる方向に変えていただくことが，土地基本法は理念しか示せない法律でございますので，ある意味，具体的な担保措置になっていくということを意識して，政府としても，民事基本法制の議論と土地基本法の議論を車の両輪というふうに考えているということでございますので，是非，土地基本法，国土審議会の今まで積み上げてきた議論も念頭に置いていただいて，今後の議論をお願いできればということで御紹介させていただきました。
○山野目部会長　ありがとうございます。
　ここから後は，委員，幹事の皆様方の御意見，御質問も含めた意味での御意見を承ることにいたします。
　部会資料１の方に戻っていただきたいと望みます。
　部会資料１の第２のところを御覧いただきますと，その中が１と２に分かれてございます。この１と２に分かれているところは，先ほど大谷幹事から御説明を差し上げました諮問１０７号で，この部会に対して調査・審議が求められている大きな二つの柱の一つずつに対応してございます。
　本日これから，委員，幹事の皆様に御議論を頂くに際して，この１と２を分けて，それぞれについて御議論を頂きたいという御案内を差し上げて，御意見を頂くことといたしますけれども，しかしながら，内容の上では関連し合っている事柄もあるのではないかと想像いたします。
　本日は，具体の論点を取り上げるのではなくて，初回の部会の会議において，皆様方の総括的・包括的な御意見を承っておきたいというふうに考えるものでありますから，自由闊達な御議論をお願いできれば有り難いと考えます。
　そのようなことですので，まずは部会資料１の第２の１「相続等による所有者不明土地の発生を予防するための仕組み」の部分について御意見を承ります。どうぞ御随意に御発言ください。
○松尾幹事　今日は第１回目ですので，細かな論点に入る前に，全般的な視野からコメントをさせていただきたいと思います。
　今，横山関係官からも御説明いただきました土地基本法制の見直しの動向と，ここで検討すべき民事基本法制からの対応とをブリッジするという観点から意見を申し述べたいと思います。
　所有者不明土地問題を一つの契機といたしまして，背景にあるより本質的な問題として，土地の所有や管理が私人の手では負担し切れなくなってきているという状況が明らかになってきているように思います。この事態に対して，土地基本法制と民事基本法制の各観点からなし得る制度改革が何かということが，共通課題であると認識しております。
　ある人が土地を所有して，利用して，途中で処分したり，自然人の場合には最終的には死亡して，ほかの人に移っていくわけですけれども，このプロセスの各所で，いわゆるスタックが生じていて，土地の所有者による利用や，担い手の変更や，適切な補助者の関与ということが阻害されている状況が一定のパターンとして生じているようにおもわれます。そういう制度的な障害を取り除いて，土地の所有と利用のシステムを全体として改善していくという大きな目標があるように思います。その一つに，今回の民事基本法制の見直しがあるというふうに理解しております。
　こういう観点から見ました場合に，本日御説明いただきました部会資料１の第２にございます相続登記の義務化から相隣関係規定の見直しまで，諮問事項でいうと五つ，具体的には八つほどの具体的な論点が挙げられているように思いますけれども，これらはいずれも適切な論点ではないかというふうに思います。
　もっとも，議論すべき論点がこれに限られるわけではないということにつきましては，先ほど大谷幹事からも御説明がございましたので，やはり広い視野から，他に議論の対象とすべき論点についても最初に確認しておく余地はあるのではないかというふうに考える次第です。
　今，横山関係官から提供された資料のうちの，最後にとりまとめの資料がございますけれども，その資料の１０ページの末尾辺りにも出てまいりますし，先ほど横山関係官からの説明も賜りましたが，土地利用の多様な担い手の一つとして，例えば地域コミュニティーの役割というものが重視されております。
　民事基本法制の観点からは，安定的に存続してきた地域コミュニティーに対して，登記能力の承認等について，可能な支援があるようにも思われます。この点につきましては，既に変則的登記の解消に関して，現在検討されております方策の中でも取り上げられておりますし，本日の参考資料１の末尾にも，この変則的登記の解消に関する章がございます。そこでの扱いは，まだ流動的ではありますが，地方自治法上の地縁団体法人の認可手続との関連性も考慮しつつ，より実体に適合した対応策が何か，検討対象の一つになり得るようにも感じております。
　飽くまで一例ということで，決してそれにこだわるわけではございませんけれども，全般的な観点から，土地所有のシステムを包括的かつ持続可能なものとしていくという目標の中で，重要な意味をもつ論点であると考えます。まずは，この目標に通じる様々な論点を挙げていただいたことにつきましては感謝申し上げたいと思います。
○山野目部会長　ありがとうございます。
　引き続き，委員，幹事の皆様方の御意見を承ります。
○潮見委員　松尾幹事がおっしゃったのは，私はそのとおりであろうと思いますが，今回が最初の会ですので，むしろそれより前の基本的なところについて，少し御意見なり感触というものを，特に横山関係官にお尋ねしたいというふうに思うところです。
　端的に申し上げますと，今回の諮問等も含めて，所有権というものの捉え方自体が従前の，よく言われる近代民法の下での所有権の理解とは違ったパラダイムの下で展開されているのではないかと思うところがございます。
　つまり，国が現在，あるいは将来の社会を見据えて，人為的に作り出そうとする制度の中に，土地の所有権をいかに位置付けるかという観点から，民事法制も含めて，土地の所有権とか，あるいは不動産の登記法制というものを考えていきましょうという方向性，そして，その延長線上で，共同体社会の中での公共的な財としての土地所有権という，公共性あるいは公益性の視点というもののも前面に出して考えていきましょうという方向性が，基本のところで示されているのではないかと思います。
　私，これ自体はいけないというつもりは全くないですし，必要ではないかというところも感じているところですが，その一方で，危惧もあります。先ほどの横山関係官の御発言の中でもおっしゃっておられましたが，所有権あるいは所有の持つ絶対性について，先ほどの部会等々で，一体どういうふうな理解をされてきたのでしょうか。
　もうちょっと砕いて言いますと，従来から言われていた所有権絶対の原則だとか所有権の絶対性というものが残る部分があるのか，ないのか。残すとすれば，それはなぜなのか。残らないとすれば，それはなぜなのか。その辺りについて，部会とか，あるいは関係するところでの協議とか，その辺で何か話が出ていたのかどうか。
　所有権絶対の原則と，先ほど申し上げた文脈で捉えた場合の土地所有権の持つ公共性の優先ということは，基本的な視点として対立するところが出てくると思いますので，もし何か，検討等がされておりましたなら，御教示いただければ有り難いなと思うところです。
○山野目部会長　横山関係官へのお尋ねを含んでいる御意見であったと受け止めますから，横山関係官から何かおありでしたら，お願いいたします。
○横山関係官　議論に御参加いただいていた委員もいらっしゃいますので，場合によっては訂正していただいても結構かと思いますが，御説明いたします。
　事務局として議論に参加させていただいていた立場として，実は説明上，所有権の絶対性についてという表現を採りましたけれども，私の記憶では，明確に所有権の絶対性そのものの概念について議論がされたという感じにはなっていませんし，我々も，そういう言葉として提示したわけではございませんでした。
　どちらかというと，土地基本法そのものに，従来から土地に関しては，「公共の福祉の優先」という文言が入ってございまして，この言葉を，平成元年の当時はこういうふうに考えていたと。それは，私の個人的理解としては，所有権の絶対性といっても元々，何というか，１００％ではないという考え方だと思いますので，絶対性に対しての具体的仕組みとして，公共の福祉優先ということで，何ができるのかということの線みたいなものが，平成元年のとき意識されていたことと，今日的な課題に基づいて，こういうことであれば，絶対性に対して，他者が手続を踏んで，例えば関与できるとか，あるいは簡便な形で関与できるみたいなことですね。ということが，平成元年のときと違うものがあるのではないかというような議論をしていただいたというのが，私の認識でございます。
　ただ，部会での議論では，それは何というか，極めて観念的な議論で，まだとどまってございますので，あるいは土地基本法を改正するという目的からすると，ある意味，観念的な議論でとどまらざるを得ないわけですが，それゆえに，では，具体的にどういう手続で，どういうことができるのかみたいなことに関しては，各個別の法律に基づいて，どういうことができるのかという議論をしなければいけないという出発点を，土地政策分科会の結論として，そういう議論をしなければいけないという出発点を提示していただいたというような議論であったと思っています。
○潮見委員　ありがとうございました。よく分かりました。
　土地の所有権，公共の福祉の制約に服するというところから出発をされたというところで，しかも観念的な議論という形で，それを前提にいろいろ検討をされたという理解で私は受け取りました。
　もちろん，最後におっしゃられたように，だからこそ，具体的な，特に民事法制を考える場合には，従来からの所有権の絶対性ということが持っていた意味，所有権を持っている人に所有権に結び付けられた価値をどういうふうに割り当てていくのかとか，所有者がどこまでの権限を持つのか，あるいは負担を負うのかとか，伝統的にいわれていたものと今おっしゃられたものとの調整のありかたを考えながら，個別の制度をここから先，ここで議論していけばいいというようなことでしょうか。
○山野目部会長　横山関係官のお話の中に，国土審議会の部会に参画なさっていた方もここにいます，というお話がありました。該当なさる皆さんから，横山関係官のお話に補足がおありの方がいらしたら伺っておきますけれども，特段なければ，よろしゅうございますか。
○松尾幹事　潮見委員から御質問いただきました従来の近代的所有権概念の見直し，とりわけ所有権絶対の原則についての見直しがあったのかという点に関しましては，私の個人的な理解では，必ずしもそういうことではなかったものと考えております。
　元々所有権の絶対性といっても，無制約性を意味するものではなくて，一定の公益確保の観点から制約があることは当然含意されているものの，とりわけ土地所有権においては所有者の自由と公共の福祉との境界線といいますか，どこまでどういう理由で制限できるんだというのが必ずしも明確ではないし，その境界線は，地価高騰や人口減少といった社会経済状況の変化によっても変わってくるだろう，それを現在の状況に合わせて，より明確にしようというのが，中心的な問題意識であったように思われます。
　したがって，所有権概念自体が変わってきているというふうには理解しておりませんで，むしろ，その具体的内容を現代に合わせて明確化していくというのが主題ではなかったかというふうに認識しております。
○潮見委員　すみません，先ほどの横山関係官がおっしゃられたことで確認はできたのですが，むしろ私が言いたかったのは，国が人為的に作り出す，あるいは，これがいいと思われる制度の中に所有権を位置付けるという捉え方で，この間の議論が進んでいたのかなということです。
　先ほど松尾幹事は，近代的所有権という話もされましたが，所有権の絶対ということがとかれる文脈では，所有権の制度が人為的に国が作り出した制度だから公共性を優先すべきだという観点からのアプローチではないはずなんですよね。
　そういう意味では，見方を変えることによって，それが適切かどうかは別として，民事法制についても新しい視点が出てくるという見方もあるかなということもあって，ちょっと発言をさせてもらった次第です。松尾幹事がおっしゃることもよく分かります。
　ありがとうございます。
○中田委員　二つ，関連することを申したいと思います。
　第１は，ただいまの３人の委員，幹事の御議論との関係ですけれども，所有権の絶対性ということを振りかざして，その先一歩も動かないということがあってはならないということは，多分共通していると思います。他方で，所有権の絶対性を乗り越えるという，先ほど表現がございましたけれども，それを所与のスローガンとしてしまうというのは，やや行き過ぎになるおそれがある。むしろ問題ごとに，個別に慎重に考えていくということが必要ではないかと存じます。
　その意味で，お三方の御発言は，それぞれニュアンスや見方に若干の違いがありますけれども，具体的には同じようなところを考えておられるのではないかと理解いたしました。
　第２点ですけれども，頂いた検討項目には２種類のものがあると思います。一つは，所有者不明土地であることを要件として，既存の制度の特例を設けるべきもの，もう一つは，所有者不明土地の発生抑止のための制度の創設や改正というものがあると思います。
　後者は一般原則の改正となって，ただいまの議論とも関係するところでございますけれども，所有者不明土地の問題以外の問題にも広く波及することが考えられますので，調査・審議には相当の時間を要することが予想されます。他方で，与えられた時間が短いことからしますと，二つの種類の問題について，検討の優先順位をよく考えてお進めいただくのがよいのではないかと考えます。
○山野目部会長　部会の議事の議題の立て方について，後半で御注意いただいたことについては，事務当局とともに心して進めたいと考えます。ありがとうございます。
○道垣内委員　ここまでの議論の関連で申しますと，権利から出発して，その権利の制限を考えるのか，それとも権利概念をいじらないで，目的物の性質というところから議論をするのかというものの二つのアプローチって，あり得るだろうなという気がしておりました。それは感想にすぎませんが。
　もう一つ，急に細かくなるように思われるかもしれませんが，今後の議論のために，知識として確認しておきたいことがあります。つまり，例えば，私が現在，土地を所有しているとしまして，それを山野目さんに譲渡していないのだけれども，譲渡したと述べて，山野目さんへの移転登記を申請し，登記がなされたとします。これには何らかの形で，罰則などがあるのでしょうか。
　例えば，売買契約をしたのだけれども，登記をするのが遅れているという状況は，遅れであるにすぎず，現行法上，特に制約はないことはわかるのですが，そうではなくて，誤った状況を作成していることに対しては，現行法上，何らかの形の制約が掛かっているのだろうかというのが，ちょっとよく分からないのです。細かく言いますと，不動産登記の申請のときの添付書類，登記申請情報における私文書の偽造があるとして，そこが犯罪になるという話なのかもしれませんけれども，全体として，登記を正確にしなければいけないという義務が存在していると仮定して議論が始まるのか，それとも，相続のときだけの話ですよと，死亡のときだけの話ですよというふうな話でいくのかというのが，気になりましたので，教えていただければと思います。
○山野目部会長　最初に感想としておっしゃっていただいたことは，お話として承りました。その後でおっしゃった事項のうち，登記についての様々な考えられる強制や促しをする局面が相続に限られるかどうかという主題は，まさにこの部会で，その論点を取り上げるときに議論されるべきことであると存じます。
　その前提として，今，道垣内委員からは，今後どのような法制を作っていくかという問題とは別に，あるいはその検討の前提として，現行の不動産登記制度の下における公法上の制裁，その他関連する事項の規律について，どのようになっているかというお尋ねを頂きました。
　事務当局に答えの用意はありますか。
○村松幹事　　　元々，不動産登記，特に権利の登記に関しては，虚偽だからということでの直接の制裁というのは，基本的にはないのだと理解しています。先ほど道垣内委員がおっしゃいましたように，個々の司法書士の方が関与した際に虚偽の資料を提供するといったこと，あるいは，先ほどおっしゃいましたように，わざと虚偽の文書を作成して虚偽の登記を作出するといったことについての刑罰といったことをちょっと除きまして，より広い視点で，単に虚偽の登記，現実とずれている登記の作出ということになると，それを捉まえるということは，現行法下では難しいというのが，基本的な発想なのかなと思っております。
　その上で，今御指摘いただきましたように，相続の局面だけが問題なのかどうかというのは，先ほど部会長からも御指摘ありましたけれども，大きな課題だと思っております。
　そういう意味では，国土審議会でも，そういう御議論が恐らくあるところだと思いますが，相続が一つの中心的な課題ですけれども，ではそれ以外，一般的に，不動産登記簿から，例えば所有者が分からないということが，社会的に見てどうなのかということそのものが，一つの検討命題になってくるのではないのかという指摘もされているところでございます。正にそういった部分に踏み込んでいくのか，あるいは，ある意味，従来的な発想かもしれませんけれども，相続を除けば，基本的には本人たちに任せておけば，真実の登記がされるインセンティブが，一般的にはあると言えるので，そういったものに委ねておくのも一つではないか。こういった見方との調整といいますか，どうしていくのかというのは，議論いただきたい事項になってくると考えております。
○山野目部会長　村松幹事から，ただいま，権利に関する登記に限って，現行法制の状況，概要について御説明を差し上げました。ひきつづき，いかがでしょうか。
○増田委員　ありがとうございます。
　今日，第１回目ということなので，法律的な議論より少し前の話をあらかじめ申し上げておきたいと思うんですが，実は私は，一番最初，役所へ入って，国土交通省となる前ですが，建設省で土地行政，当時は土地基本法がまだできる以前でありましたので，国土利用計画法などの運用に携わっていまして，その後，岩手県で知事をやったので，直接的というわけではないんですが，土地を自治体の立場でいじった立場でもあるんですが，申し上げたいのは，土地についての，特に地価の動向に結局は行き着くんですけれども，この間，非常に大きな変化があったのではないか。
　言わずもがなでありますが，国土交通省の方で３，４年前に，国土のグランドデザイン，２０５０年を出したんですが，あれは国土を１キロメッシュで分析している，非常に精緻な分析なんですが，今現在，人が住んでいるのが大体国土の半分で，その半分のうちの６割以上の地点で，２０５０年には人口が半分以下になると。それから，全体の２割近くが無居住地域になるということでありまして，恐らくそのとおりの状況が，２０５０年には出現するであろうと思うんです。要は土地の利用可能性とかいうことが，著しくこれから，国土全体で見ると低くなって，そして，この諮問文の中でも，利用・管理という言葉が随分出てきていますが，もちろん利用というのは，積極的な利用と，そうでない利用と，いろいろあるんでしょうが，利用というよりは，むしろ管理，本当に国土の管理ができるかどうかという，そちらが非常に問われるようになってきて，国土審の議論に私も参加していましたが，中で粗放的管理という話もありましたんですが，とにかくエコロジーのような形で，土地は全部委ねようということまで，大きく変わってくるのではないかと思います。
　国民の意識調査も，これも国土交通省がやった無作為抽出による意識調査を見ても，土地を所有することについて，負担を感じている人が，確か４２．３％という数字になっていて，もちろんそれは，固定資産税などの柔軟な見直しが行われていない等々や，その他のいろいろな負担が重過ぎるということもあるんだと思いますが，それだけ土地，不動産についての全体的な価値が低下し，あるいは一方で，負担感の増大だとかいうことが急激に高まってきている。
　やはりこういう大きな変化，少なくとも，そういったことが出来上がってきたのは，バブル崩壊の後ということですから，この２０年ぐらいでの急激な変化だと思いますが，そういう背景についての理解があって初めて，この諮問文の中に出ています土地所有権の放棄の議論をなぜしなければいけないのかという必要性が，理解できるのではないかと思います。一方で，相続は間もなく大量相続時代で，今までよりも一段と，各地域で相続があるので，その場合の登記をどうするかという問題もあると思います。
　全体とすると，ほかの資産は別にしても，こと不動産で，土地の資産的な価値が大きく変わってしまって，今のままですと，国全体としての国土の管理自体が非常に危ぶまれるという中で，適切な方法をどうしていったらいいのかということ，それに対して，ここに書いているような事柄に分けて，答えを出していかなければいけないのではないかと，こういうふうに私は理解しております。
　本当に限られた時間の中で，必要なことを議論していくということで，それぞれが非常に重たい課題ですから，全然時間が足りないくらいのことでやっていかなければいけないと思うんですが，更にいいますと，恐らく所有権の放棄などの議論をしていくと，当然この中にも触れていますが，では，その後その土地は一体どこに帰属させるのか。ランドバンクだとか，そういう考え方もあると思いますし，それから最終的には，自治体を超えて，国が出てくるべきではないか。
　そうすると，その前に，自治体にもいろいろ問い合わせするにしても，今の自治体は，普通財産と，それから公共財産と，財産を二つだけに分けているんですが，一体そういう形で，二つだけで，きちんとこういった問題に対応できるかなども，やはり実は気になることは気になるんですが，余り論点を広げてもいけないと思いますので，私は諮問だけでも，大変幅広く諮問されているので，これにきちんとお答えをするということだと思いますが，繰り返しになりますが，法的な制度の，少しバックグラウンドについての理解をきちんとした上で，こうした問題をこれから議論していくべきと，こんなふうに思っております。
　初回ということで，あえてそんなことを申し上げました。
○今川委員　司法書士会の今川でございます。
　私は，基本的な姿勢としまして，登記実務をさせていただいておりますので，相続をめぐる様々な課題があるということは，肌感覚で理解しておりますので，この所有者不明土地問題，それから相続未登記問題の解決は，これは急がなければならないと思っています。
　また，一方といいますか，登記実務を担ってきておりますので，登記制度の根底にある価値観とか役割も，一定程度理解をしておるつもりですけれども，その上で，既存の概念にとらわれ過ぎないような議論をさせていただきたいなと思っています。
　それと，所有権放棄の問題ですが，今増田委員が言われたことと，ほぼ同じことになるんですけれども，我々も実務をやっていて，肌感覚として感じるところもあるんですが，相続未登記問題の根底には，やはり土地建物を手放したいという方が一定数おられるというふうに思います。処分できればいいんですけれども，処分できない不動産を管理していくのに物理的・経済的な負担が大きいということが，その要因だと思いますけれども，我々数年前に，空き家について，全国的な電話相談会を開いたんですけれども，その電話相談でも相当数，そのような御相談がありました。
　放棄については，モラルハザードの問題とか，それから，土地所有者が元々持っている責任あるいは義務も前提としながらも，そのような所有者が持っている心情というか状況は把握した上で，検討しなければならないと思います。
　それと，前の在り方研等で，放棄の要件とか受け皿，帰属機関について，かなり細かく検討されていますけれども，民法でどこまでその規定を規律できるのかということは，併せて検討はすべきだというふうに考えております。
　これ今，１までのことですね。
○山野目部会長　ありがとうございます。
　在り方研とおっしゃったものは，「登記制度・土地所有権の在り方等に関する研究会」のことであると受け止めました。
○水津幹事　民法・不動産登記法の改正にあたっての検討課題のなかには，もともと民法や不動産登記法に改められるべき点があって，所有者不明土地問題をきっかけとして，そのことが明らかになったというものもありそうです。
　そのような検討課題については，所有者不明土地問題への対処だけでなく，物権法等の現代化という観点から，検討をしたほうがよいと思います。
○山野目部会長　中村委員，どうぞ。
○中村委員　ありがとうございます。
　ちょっと議論が戻ってしまって，申し訳ございませんけれども，先ほど国土交通省，横山さんから御説明がありました土地基本法の関係で，質問させていただきたいと思います。
　国土審議会土地政策分科会での御議論の内容なんですけれども，土地基本法の公共の福祉の概念について，この審議会で，どの程度の議論があったかということを教えていただければというのが今回の質問です。
　と申しますのは，今回の１０７号の諮問というのは，所有者不明土地を解消するという公共の福祉という観点からの諮問だというふうに考えますけれども，これまでの憲法上の議論などで，せっかく公共の福祉をそれなりに合理的に制限するというようなことも議論されてきた中で，ただ公共の福祉というものの重要さから，不必要に広がるということがあってはいけないと思いますので，そのような観点から，どのような議論がなされたか。
　この審議会の名簿を拝見しますと，行政法や憲法の先生も入っていらっしゃるようですので，どのような御指摘があったか教えていただけますでしょうか。
○横山関係官　すみません，網羅的にお答えできるかわかりませんが，基本的には，その局面，局面で，様々な御発言があったんだとは思うんですけれども，公共の福祉の優先という言葉自体は，これ自体を，例えば，もっと強い表現にするとかということではなくて，今御質問でもあったように，公共の福祉の優先という言葉が土地基本法に平成元年当時規定される前提として，従来の条文ですと，土地は適切かつ計画的に利用されなければならないという考え方に立っているんですけれども，その理念と結び付いて，公共的，公共の福祉優先ということ，その当時，平成元年の当時考えられていた計画的で適切な利用を実現する目的に対して，公共の福祉優先で，所有権が制限され得るというような関係になっていたのではないかと思うんですけれども，今回御議論いただいたのは，その前提になっている，土地の利用の需要が非常に旺盛なことを前提に，利用を計画的かつ適切にやるということだけではなくて，需要がない中で，土地を適切に管理しなければいけないという社会問題が出てきている前提で，土地をいかに適切に管理するかという局面において，公共の福祉優先ということで，どこまで所有権が制限され得るのかというような議論をしなければいけないという問題設定をしていただいたということだと思っています。
　それに基づいて，今よりも地域の役割とか公共団体の役割が期待される部分が，今というか，かつてよりあって，土地の適切な管理に結び付けるに当たって，地域コミュニティや市町村，あるいは国が期待される役割を果たせるようにするような形で，所有者ではない方が関与できるようにしていかなければいけないという，ある意味，観念的な結論までは至っていただいているということだと思っています。
　どういう具体的な手続だったらできるかというのは，正にこの場でも御議論いただかなければいけないし，土地政策分科会でも，例えば，行政がどういう手続だったら，今と違う手続で，例えば，関与できるような仕組みを新たにできるのか，できないのかみたいな議論は，引き続きやらなければいけないと思っていますけれども，まだそこに関しては，具体的な御提言を頂いている段階ではないというようなことでございます。
○山野目部会長　中村委員にお尋ねいただいた土地基本法をめぐる観点は重要な事項であって，同時に，御指摘のように，国土審議会土地政策分科会の特別部会において，行政法や憲法の専門家も交えた議論がされたという経緯がございます。
　行政法，憲法などの公法系の研究者から問題提起を頂いた事項が多々ある中に，憲法の文言は，所有権を含む財産権が公共の福祉に適合するとなっているではないか，ということがございました。土地基本法は，公共の福祉が優先するとなっていて，ここのところの思想的整理が必要であると感ずるという問題提起を頂き，それを受け止めての議論がされました。
　それは，必ずしも観点は同じではないにせよ，本日の御議論で，潮見委員，中田委員，そして今，中村委員からお出しいただいた，それぞれの問題提起の背景の一部をなすものではないかというふうに感じます。
　その上で，国土審議会においては，現行の土地基本法が土地という財貨の特性に着目して，適合する，ではなくて優先するという発想を採り，それを法文にしていること自体が根拠のあることであると考えられるとともに，しかし，そのことのゆえに，公共の福祉が十分な内容の充填を伴わずに，みだりに肥大するようなことがあってはいけないという問題意識も，同部会において共有されました。
　その上で，公共の福祉の中身をどのように考えるかということが，引き続き現在，国土審議会において審議されているところでありますけれども，どうも現行の土地基本法が少し，何と申せば宜しいでしょうか，俳句のようなというか，十分な数の規定を置いて土地政策やその理念の中身を語っていない嫌いがあります。公共の福祉を優先といったときに，その中身をもう少し法文の中に，基本施策も含めて表していった方がよいということについても，大筋の了解が得られたのではないかと感じております。
　したがいまして，今，公共の福祉の優先という考え方を注意して使わなければいけないとともに，その内容を可能な限り法文に表すようなことも考えながら，豊かに充填していこうという方向での審議の準備が，横山関係官を中心に，国土交通省においても進められているところであるというふうに承知しております。
　引き続き御発言があれば承ります。
○中村委員　ありがとうございました。今御説明いただきましたことでよく分かりました。
　本件では今後，相続登記の義務化ですとか，また，遺産分割協議を推進するために分割協議の期間という制約を設けるなどという，国民の権利とか，今まで自由であったことに制約が掛かるという場面ですので，公共の福祉との整合性というのは，きちんと考えていかなければならないというふうに思いましたので，御質問させていただきました。
　ありがとうございます。
○山野目部会長　御注意はよく理解することができ，承りました。ありがとうございます。
　吉原委員，どうぞ。
○吉原委員　ありがとうございます。
　ここまでの議論を拝聴しているだけでも，何て難しい議論なんだろうと圧倒されているところです。
　どう難しいかといいますと，明治から戦後，高度成長期，バブル，この右肩上がりの時代において，土地制度，それから所有権の在り方，その根本的なところについて，深く十分に検討してこなかった論点というものがあり，今，喫緊の課題として，所有者不明土地問題に対応するために，法的な立て付けを見直していくという課題に直面したときに，今まで十二分に議論を正面からしてこなかった論点も併せて，原則論から考えなければいけない局面なのかなというふうに感じたところです。
　これからこの部会の議論において，非常に高度な法技術的な議論がある一方で，そもそも所有権は日本ではどう考えるんだ，土地は誰のものなのだというところと，もしかしたら，大きく振れるような幅の広い，難しい場面があるのかなというふうに思った次第です。
　今回御提示いただいている資料の１の論点を拝見いたしまして，短期，中期，長期の三つの点から感想を持ちました。今日は初回ということで，述べたいと思うのですけれども，まず短期的に見ますと，相続登記の申請の義務化，あるいは土地所有権の放棄という論点が，法務省のこうした部会において，正面から議題になるということは，数年前には思いもしないことでした。本当に驚いております。
　特に，ここ最近，震災あるいは地域における空き家対策など，国土や地域の管理といった公共の観点から，不動産登記制度に求められる公的な役割というものに注目が集まっているのだろうと思います。
　したがって，民法の手続法である不動産登記法というものを，公的な土地管理における一つの手段として，どのように考えるのかということが，一つの論点として急浮上しているのではないかと思っているところです。
　そして，短期的には，非常に驚くべき論点が並んでいるという感想を持っていると申し上げましたが，しかしながら，２０年，３０年という中期的なスパンで見ますと，実は，こうした論点をきちんと議論するということは，地域の関係者の間では，強く求められていたことであり，待ち望まれていたことであろうと思います。
　例えば，農地の集約化，林業の施業，それから固定資産税の課税徴収，あるいは道路用地の取得，地籍調査における境界確定，そうした地域の日常の様々な場面において，多数共有の問題とか所有者不明土地問題というのは，散発的に日常的に発生をしてきたわけです。それが今，ようやく政策課題として，こうした議論の俎上に載っているということで，これは中期的には，待ち望まれていた議論なんだろうと思います。
　そしてさらに，長期の観点で見てみますと，戦後７４年，それから，明治維新から約１５０年というところで，大きく社会は変わってきたわけです。人口動態，それから，地方から都市部への人の移動，家族の在り方，産業構造の変化，それに伴う土地利用の変化，それから，Ｉターンや外国人材の受入れ拡大など，地域に暮らす人々も多様化をしています。さらには，情報技術も発展をしています。
　そうした中で，やはり，これまでの制度が前提としていたことが大きく変わっているのであれば，社会の実態に合わせて制度を見直すということは自然なことであり，そのように考えますと，今回のこの見直しの議論は，所有者不明土地問題がきっかけの一つになったかもしれませんが，より大きな長期的な時代の流れの中においても求められてきたことなんだろうと思います。
　うちの土地をどうするのか，田舎の土地をどう管理するのか，相続登記をきちんとするのかどうかというのは，ごくごく個人的な話でありますが，その個人の行動の一つ一つの積み重ねがみんなの問題になっていくわけです。そして，どこまでが個人の問題で，どこからがみんなの問題なのかという線引きというのは，非常に難しいところで，そこがこれからの議論においても，しばしば原則論として立ち返らなければいけないところなんだろうなと思います。
　この部会における議論は，恐らく非常に高度で専門的な，難しいものになるのだろうと思われますが，しかし，相続やお隣との境界の確定などは，一人一人の日常に関わる非常に身近な問題です。
　したがいまして，ここでの議論が今後，多くの人々の共感を得て，そして議論の結果が，実際に人々の間に根付く制度になるということが大事であろうと考えております。
○山野目部会長　ありがとうございます。短期，中期，長期に分けて整理をしていただきました。蓑毛幹事，どうぞ。
○蓑毛幹事　今回示していただいた『考えられる検討項目』ですが，委員，幹事の先生方からも意見がありましたが，必要十分なものを出していただいたと思います。ここに至るまでの間，在り方研究会等において熱心な議論がされ，これだけ多くの論点について，議論をするための枠組みを適切に設定していただいたことに，感謝しておりますし，敬意を表する次第です。
　ただ１点だけ，大局的な見地というよりも，少し細かな話になりますが，『登記所による不動産登記情報の更新を図る方策』という箇所が気になりました。この箇所は，民法や不動産登記法をどうするというよりも，登記所が，いかなる情報を取得して，それをいかなるシステムで運用・活用していくかということが問題になりますので，この部会では，登記所が，具体的に国民のいかなう情報を取得していいのか，取得すべきでないのか，あるいは適切な情報管理の在り方はいかなるものかを議論すべきだと思います。
　また，在り方研究会の最終報告書も拝見しましたが，登記所による不動産登記情報の更新の仕組みについて，どこにどういう問題があって，何が技術的に難しいのか，何ができて何ができないのかという具体的なところが，少し分かりづらい。部会で審議するに先立って，ここはもう少し詰める必要があろうかというふうに思っております。
　具体的に申し上げますと，在り方研究会の報告書の４０ページに，戸籍と不動産登記の連携を図るについて，戸籍には本籍地と氏名の情報しかない。不動産登記には氏名と住所の情報しかない。そこで，不動産登記と戸籍のマッチングは難しいというようなことが書かれています。
　しかし，私どもの実務的な感覚からいくと，戸籍の附票というものがあって，この戸籍の附票はマッチングに使えるのではないかと思っています。
　念のため，簡単に申し上げますと，戸籍の附票というのは，住民基本台帳に基づいて，本籍地の各市区町村において，戸籍の原本とセットで作成・保管している書類で，その戸籍が作成されてから現在に至るまでの戸籍に載っている人の住所が記載されているものです。記載事項は４項目で，戸籍の表示，氏名，住所，住所を定めた年月日と，これが情報として存在します。
　そして，平成６年に戸籍法の一部が改正され，各市区町村では順次，戸籍の電算化が進められていて，現在では大多数の市区町村で，戸籍と戸籍の附票は電子記録化されていると聞いています。だとすると，戸籍の附票の情報を用いれば，戸籍に載っている人の現在の住民票上の住所と，一定の範囲で過去の住所の履歴が検索できるということですので，そしてまた，それが電子記録化されているということですので，不動産登記と戸籍のひも付けに活用できるのではないかと思います。
　　た，戸籍の情報については，戸籍副本データ管理システムで電子記録として管理されていますが，現在，戸籍法の改正の作業が進んでいて，今年の２月１日の要綱案では，戸籍の副本情報から戸籍関係情報，これは戸籍と除籍に記録されている者同士の親子関係や婚姻関係等の存否を識別するための情報ですが，これを生成する新たなシステムを構築するとされています。ただし，この新たなシステムは，戸籍の副本情報は基にするけれども，戸籍の附票の情報は取り込む予定はないと聞いております。
　戸籍の附票は，法務省の管理でなく，総務省の管理だと聞いていますが，この部会の審議においては，電子記録化されている戸籍の附票の情報をうまく活用することや，現在進行中の戸籍法の改正における新システムとの連動も含めて，議論すべきだと思います。
　今回の諮問事項にもありますし，登記所によって，戸籍情報と連動した不動産登記情報の更新を図ることができれば，相続登記の義務化や遺産分割の促進等の土台となるインフラになると思いますので，是非そのようなことを検討するべきではないかと思う次第です。
○山野目部会長　ただいま，蓑毛幹事から，部会資料１，第２の１（１）のイに関連して，具体的な問題提起を頂戴いたしました。
　事務当局の発言を求めますけれども，それに先立ちまして，二つ御案内申し上げます。
　この部会で調査審議が予定されている事項の中には，しばらく前の中田委員の御発言で明瞭に御指摘を頂いたとおり，所有者不明土地問題への対処ということがかなり直接的に意識される事項と，もう一つ，それには限られず，一般的に不動産登記制度を中心とする制度改革をにらんだ観点から取り上げられることが望ましい事項とがございます。
　ただいま蓑毛幹事から御指摘いただいた事項は，必ずしも間近の所有者不明土地問題のみに向き合っているという性格が，彩りが強いというわけではなくて，もう少し一般性を持つ論点でありまして，そういう意味での重要性があるということは御指摘のとおりであって，部会資料１でもその観点から取り上げました。
　もう１点添えますと，この事項をこれから後の部会の所要の回で具体的に審議する際に，その時点での戸籍法の改正を始めとする戸籍制度の改革に係る内容も資料として御提供申し上げ，委員，幹事の皆様方に共有していただくことがかなう状況で，その際の具体的な審議をお願いしたいと考えております。
　そのようなことではありますが，現時点で事務当局においてお話しできる範囲でお話ししていただくということでしょうか。
○村松幹事　民事第一課が戸籍担当でございまして，私ども民事第二課の方で不動産登記の担当をしております。
　今，蓑毛幹事から，非常に具体的に御指摘いただいておりますけれども，不動産登記情報の更新という論点になります。少し論点のご紹介も兼ねて前提から御説明をさせていただきたいと思います。
　まず，所有者不明土地問題は，大きく捉えると，不動産登記簿を見ても今の所有者が分からない，あるいは，所有者がどちらにいらっしゃるのかが分からないと，こういった問題に広く位置付けられますので，そういう目線で見ますと，相続に必ずしも限らない，もうちょっと広い問題が，ここには含まれ得るというところがございます。例えば住所変更も含めまして，そういった場合に，なるべく登記の方に反映させる仕組みというのを考える必要があるのではないか。
　もちろん，一つの解消手法が，相続登記の義務化を含めまして，登記の義務化という対応策であるのは間違いないわけですけれども，他方で電子政府を政府全体で推進しておりますので，そういった中で，バックヤード連携といったような言い方をしますけれども，電子的に情報を共有することによって，ある程度自動的に登記の内容を変えていければ，そういう意味では，国民の負担を余り高めないで，所有者にうまくたどり着ける，不動産登記の高度化という言い方もされるかもしれませんけれども，そういうところにもつながるのではないのかというので，この更新の議論がされているというところです。
　その上で，今御指摘いただいたイの部分ですけれども，登記所の方で不動産登記情報の更新を図るための方策というものについて検討しておりまして，これは，例えば，自然人でいいますと戸籍，あるいは，先ほど出ましたけれども住民票といったものが，考えられる連携先ということになろうかと思います。
　法人になりますと，例えば商業登記とか，そういったもので，本店が移転したらその情報を頂くとか，会社の名前が変わればそれを頂く，こういったようなことが，一般的には，もしかしたらあり得るのではないのかというところで，ここの連携がうまく図られていくといいねというのが，一つのものの考え方になります。
　ただ，研究会の方でも議論しておりましたけれども，そのときに，やはり一番問題になりますのが，新しく申請が出てくる不動産登記については，そのときに，新しい制度の下で対応をお願いすればいいということになるんですけれども，そうしますと，全ての土地に関して不動産登記情報を新しくしていくという仕組みに乗っけるためには，かなりの時間が掛かってしまいます。そうすると，そうではない土地，すぐには権利が動かないから登記の申請も来ないという状況のものに，どういうふうにアプローチするのがいいのでしょうかというのが検討課題になっております。そういった動かない土地についても，ひも付けという言い方が先ほどもちょっと出ておりましたけれども，ひも付けをする。それは，過去の一時点の住所と氏名，あるいは住所とその法人の名前とか，そういったものが分かる，それだけが不動産登記の情報ですけれども，それと，また全然別に整備されていますところの戸籍ですとか住民票，あるいは法人登記，そういったものとの間のひも付け，連携をしていく。連携すれば，その後は，情報をもらえば自動的に改変できる，情報が更新できるということになるわけですけれども，そのひも付けを一体どういうふうにやったらいいのかというのが，なかなか実は大きな問題だというのが議論としてはございます。
　その一つの解消策として，附票情報というのは，そういう意味では，履歴的に残っておりますので，そういった情報を見ることによってひも付けることが，確かにこれは可能かもしれないというふうには，実はこちらでも考えておるんですが，問題は，それを結局人の目で，電子的に持っているけれども，全て目でやらなくてはいけないのか，ある程度機械的にできるのかによって，対応のコスト等々ももちろん変わってまいりますので，そういったところも含めて，ちょっと検討が必要なのかなと，当方としても考えているところです。
　そういった流れに関していいますと，戸籍について今御指摘ございましたけれども，戸籍法についても今般，改正法案を提出しておりますので，新しい改正法案の下でのシステムの中で，どういう取組ができるのかということは，個別具体によく検討していかなくてはならないわけですけれども，今正に方向性が固まったというところですので，そういったところを含めて，どういうふうに連携をするのがいいのか。
　問題は，果たしてできるのかどうかというところに係ってくる部分がございますので，ひも付けの作業が，コスト的に見合うような形でできるのかというところが，一つの大きな課題なのかなと思っておりまして，そういったところに関しましては，もちろん技術的なところの細部までということになるかどうかはございますけれども，審議会の中で，こういうやり方ができそうです，あるいはできなさそうですといった議論，あるいはその先に，ではそれを職権で，登記所の方で本当にやってしまうのか，それともやはり，職権はちょっとどうなのかといった議論があり得るのか。そういったような議論が研究会の方でもされてもおりますけれども，そういったところについても審議をお願いしてまいりたいとは思っております。
○山野目部会長　蓑毛幹事におかれましては，本日のところはこのくらいでよろしゅうございましょうか。また当該の回に問題提起を頂ければと思います。
○道垣内委員　本日は，一つ一つの論点について意見を言っていると切りがないので，言うべきではないのかもしれませんが，先ほど村松さんの方から，技術的あるいはコスト的な面というのがポイントであるという御説明がありましたので，それは本当なのかという点から，一言申し上げておきたいと思います。
　考えてみますと，今から４０年ぐらい前というのは，電話帳に住所が書いてあったんですよね。ということは，例えば，私が採点をして，不可を付けましたとき，怒った学生が，道垣内の家をちょっと襲いに行こうと思ったら，電話帳調べますと私の住所が分かったのですね。しかし，今では，電話帳に電話番号を載せている人も少ないし，住所も多分載っていないと思うのですけれども，例えば，不動産登記における権利者の住所が，オートマチックに現住所に変わっていくということになったときに，不動産の登記は，誰だって見ることができるのだということになりますと，それはある意味，現住所の開示手続になってしまいます。それを技術的やコスト的な問題だけの問題のように説明されるのは，非常に私は危惧致します。
　　それよりも，もっと理念的に，そんなのを公開していいのですかということをきちんと考えるという視点を，いろいろなところで忘れないようにしていくべきではないかというふうに思いますので，細かな具体的な論点ですが，あえて一言申し上げておきたいと思います。
○山野目部会長　ありがとうございます。
　登記情報の公開の範囲及び方法については，そのことを議題とする回において，ただいま道垣内委員から御注意いただいた点も含めて，審議を深めなければならないと感じます。
　　事務当局においては引き続き，道垣内委員から，本当かという指摘がありましたから，御検討を深めていただければ有り難いと感じます。平川委員，どうぞ。
○平川委員　ありがとうございます。
　村松幹事の方から，実務的な話について，かなり踏み込んで御意見いただき，考え方を示されました。やはり登記制度が実務として，しっかりと動いていくという観点が重要なのではないかと思っています。一方で，では今の登記法が，どれぐらい正しいのか。素人の感覚からすると，疑問がありますし，その辺，国民にとって知りたいところではないかと思っています。
　会社の登記簿があるかと思いますが，私は社会保障審議会に出ているものですから，社会保障審議会の年金の関係で出ていますと，社会保険の適用拡大とともに，年金事務所が適用の促進をする場合，当初，法務局の会社の登記簿を見て進められていましたが，登記されている会社名は幽霊企業が多く，あまり役に立たなかったというのが実態であります。
　役に立ったのは，国税庁の税務情報，事業税情報です。それにもとづいて会社が動いているかどうかというのが分かり，それにもとづいて，事業者が年金を払っていない未適用事業所に対し，適用を促進したというのがあります。登記簿という制度そのものが本当に動いているのかどうなのかを，ひとつ国民の皆さんの中で考えてもらわないと駄目ではないかと思います。
　そのうえで，では，その情報をどうやって正確にしていくか，ということでありますけれども，いま言われたように，住民票情報などと，どう連携をとっていくのかというのが重要かと思っています。もちろん，データの内容を公表するかしないかというのは，慎重にしないと駄目ですが，それが重要だと思います。
　ある意味，いま，厚生労働省の方では，健康保険証もマイナンバーカードを使いましょう，マイナンバーカードを健康保険証に代わるものにするんだという動きになっているかと思います。それだけ情報基盤が整備されていく中で，せっかくマイナンバーという情報基盤が大きなものとしてありますので，先ほど言った戸籍との連携というのもありますが，住民票情報，住民票データとの連携も重要かと思います。ただ，住民票データにもとづいてマイナンバーの通知書を送ったら，相当数が戻ってきたという実績もあります。
　とはいうものの多分，住民票データがそれなりに正しい面があるのではないかなと思います。連携の仕方，中身はいろいろありますけれども，どうしていくのかというのを少し考えていかないと，どうも登記制度が本当に正確になっていくかどうかということも含めて，実務として考えていく必要があるのではないかなと思います。
　コストの面から言いますと，私，北海道庁の労働組合出身なんですけれども，例えば公共事業をやるときに，用地買収にコストが掛かります。それは，住民を説得するというだけではなくて，調査に時間が掛かります。公共事業をやるにしても，やはり用地買収に掛かるコストを，どう効率化していくかということもあります。
　そういうことからすると，データの連携に関する費用というのは，しっかりと確保し，ひいては，それが行政全体の効率化につながっていくというふうに思いますので，ある意味，今後の検討に関しては，予算が確保できないからということだけではなくて，しっかりと広い観点で議論していくということが重要かと思っています。
　以上，感想であります。
○山野目部会長　平川委員が前の方でおっしゃった，実態のない法人の問題のことは，この部会におきましても，抵当権の登記名義人になっていて困っているという局面が議題に取り上げられる回がございます。また，その折に問題提起を頂きたいと望みます。
　また，個人番号の活用方策についても，引き続き事務当局の方で，視野に置いて検討を進めてくれるものと思います。どうもありがとうございました。
　今，部会資料第２の１のところについて，御意見を承っていますけれども，ちょっとお疲れでしょうか。第１の１のところで，まだ御議論があるところを休憩後に続けてもよろしいというふうに考えますから，ここで少し休憩を入れましょうか。
　休憩前の御議論の中で，最初の松尾幹事の御発言の中において，現在国会に提出している法律という御言及がありました。これは，そのとおり，現在，法務省が責任を担って，所有者不明土地問題への対処の一環をなしている法律案を現在の会期に提出しております。表題部所有者不明土地の登記及び管理の適正化に関する法律案でございます（2019年2月22日閣議決定，同日，第198回国会において衆議院に提出）その関連の事項を議題とする回に，もう少し委員，幹事の皆様方に知っていただくような資料の用意も差し上げた方がよいかもしれません。補足させていただきます。

　　　　　　　　　　（休　　　　　憩）

○山野目部会長　審議を再開いたします。
　部会資料１の第２の１の部分について，御議論を頂いていたところでございました。もう一度，１の範囲で御意見がないかを伺った上で，それを経て，２の方についての委員，幹事の御意見を伺うということにいたします。
　それでは，１の範囲で，まだ意見として述べることがあったということを仰せください。
○藤野委員　ちょっと先ほど，制度のバックグラウンドのお話も出ておりましたので，若干ミクロな話にはなってしまいますが，私が今，鉄道会社におります関係で，所有者不明土地の問題について，これまで２０年ほど鉄道会社で働いてきた経験の中で感じていることについて，お話をさせていただければと思っております。
　皆さまの中には，当社，ＪＲ東日本を首都圏で御利用になられているお客様が多いと思うのですが，当社の場合，会社全体では７，５００キロくらい線路を持っています。そのうち，東京圏って，実は２．６％くらいしかなくて，ほとんどのエリアは，東北であったり上信越であったりというところの，いわゆるローカルなエリアになっております。
　先ほど増田委員からもお話ありましたけれども，やはり所有者不明土地の問題は，地方に行けば行くほど，いろいろと問題に直面することが多いというのが実感としてございます。日常的な話で申し上げますと，例えば冬の時期などには，沿線の土地の樹木に雪が積もって，線路の方に倒れてくるおそれがあるということで，伐採を求めようと思っても，その土地の所有者が分からないので，なかなか手が出せないというようなこともございます。
　あと，直近の話で申し上げますと，東日本大震災というのがございまして，あの後に，津波で被災した線区を復旧させるときに，どうしても今まで走っていたところをそのまま走らせるわけにはいかないということで，線路を内陸側に移設するというようなことをやったわけですが，やはりそのときの用地取得，かなり苦労したということがございます。
　本当に分かりやすい例で申し上げますと，１筆の土地を取得するために，調べてみたら，相続人が７０人くらいいらっしゃって，全員の同意をとる必要が生じ，しかも最後の１人の方とのやり取りがなかなか進まないので，８００キロくらい離れたところまで，判子をもらうために何度も足を運んだ，というようなケースもございます。
　したがいまして，やはり所有者探索に関する負担とか，そういったところを踏まえて，所有者不明土地に関して何らかの対策というのは必要だというところには異論はないところでございます。
　ただ，一方で，弊社の線路に隣接するいろいろな土地，特に大都市圏の土地で同じようなことが起きているかというと，そこは全く話が異なるという点もございます。
　今回，正に，民法・不動産登記法の改正の議論ということで，ひとたび改正されれば，都会であろうが地方であろうが，同じように適用されるというところがある中で，立法事実のところで一つのところだけ見て，例えば地方の所有者不明土地の対策というところだけ見てしまうと，それが都会の極めて価値の高い土地の対策としてきちんと当てはまるかという問題は出てくるかと思いますし，その逆もまたしかりなのかなと思っておりますので，やはり立法事実として，正に全国各地で今何が起きているかというところをしっかり拾い集めた上で議論していくのが大事なのではないかなというふうに感じておるところです。
　よろしくお願いします。
○岡田委員　岡田です。
　私は，土地家屋調査士という資格者でございますけれども，今，全国で約１万６，７００人の会員が活動しております。主な業務としては，不動産の物理的な状況を登記情報に反映するという部分で，不動産登記法あるいは民法の部分に関わらせていただいているところでございますけれども，特に感じているところは，やはりお隣の方，隣接地の方が分からない，所在が分からないも含めてですけれども，そういう場面には，たくさんの実態と実例を抱えて持っている資格者団体でございますので，そこら辺りの実務家の視点として，これからこの審議会に参加させていただけたらなということで，本日はお邪魔をさせていただきました。
　具体的には，それぞれの考えられる検討項目に関して，法令遵守の部分，それからインセンティブの部分，そして，あとは良心に訴える部分とか，いろいろあるとは思いますけれども，先ほど吉原委員からもございましたけれども，個人の問題から，やはりこれは社会的な問題にというのは，全く実務をしている者からしても，感じている次第でございますので，是非この辺りは，現場の声をお伝えできたらなということでございます。
　よろしくお願いします。
○山野目部会長　部会資料１，第２の１の部分についての御意見を大体承ったというふうに受け止めてよろしゅうございましょうか。
　それでは，同じく第２の２の方についての委員，幹事の御意見を承ります。
　２のところは，御覧いただいているとおり，所有者不明土地を円滑かつ適正に利用するための仕組みという問題提起でございます。具体的には，共有制度，不在者の財産の管理，相続財産の管理，それから相隣関係規定の見直し，これらに係る問題提起を差し上げているところでございます。
○岡田委員　すみません，続いて申し訳ないです。
　例えば，この共有制度の見直しという項目がございますけれども，正に今現在，売買をしようであるとか，具体的にですね。そういう場面においては，共有者のお一人でも見付からなかったら，これは経済活動としても止まるわけでございます。
　そこら辺りのことをも踏まえた上での議論というふうに理解しておりますが，それでよろしいわけですよね。
○大谷幹事　所有者不明土地問題の解決に向けて，大きく二つの観点をお示ししておりますけれども，一つは，所有者が登記を見ても分からないという，そのこと自体の問題，それから，そこから発生すると申しましょうか，それを契機として明らかになってきている問題の一つとして，共有者の一部が所在不明であるときに共有物の処分ができないということが実際にあるという御指摘を踏まえて，共有制度の見直しを項目として挙げております。
　経済的な活動としても，共有物を，あるいは共有の土地を利用するのが，特に共有者の一部が所在不明にあるときに困難になるということは，実際にありますので，そのような観点も含めて，御審議を頂きたいと思っております。
○山野目部会長　岡田委員，よろしゅうございますか。
○岡田委員　はい，ありがとうございます。
○今川委員　私も，今日は第１回ということで，一般的，基本的な考え方ですけれども，共有についてですけれども，遺産共有も含めて，共有状態というのは，管理・処分が，今岡田委員も言われましたけれども，単独所有と比べると動きが重くなる。その中に所在不明の方がいると止まってしまうという状態がありますし，もう一方，放置しておくと，権利が細分化されてしまって，ますます重くなるということがありますので，不在の共有者がいた場合にどうするかということと，なるべく早く共有状態は解消された方がいいのではないのかという観点も必要かなと思います。
　それで，先ほども言いました，在り方研で検討されていました管理権者制度というのが，これ非常に重要になるなと，今のところ感じております。加えて，遺産共有というのは，単に共有ということに加えて，不確定な状態が続いているということですので，これが放置されていくと，権利が細分化して，ますます不確定な状態が長く続くということもありますので，遺産分割協議に期間制限を加えるというのは，ある程度，不確定な状態から一定の確定した状態に持って行くという意味で，意味はあると思います。
　ただ，内部でも，なるべく慎重にやるべきではないかという意見もありますけれども，今のところ，前向きに検討すべきだなというふうには考えております。
○山野目部会長　引き続き，２の範囲についての御意見を承ります。いかがでしょうか。
○蓑毛幹事　共有についてですが，実務的な問題として，単なる共有と，非常に多数の共有者がいる状況になっているものがあります。法律論としては，どちらも同じ共有なんですけれども，実務的な感覚からしますと，３人の共有者がいる状態と３００人の共有者がいる状態では，全く違うということがあります。
　今回の部会の議論の中で，そういう，メガ共有といいますか，非常に多数の共有者がいる状態を，普通の共有とは違うと考えるのか，やはり理屈としては同じと考えるのか。この辺りのところに少し関心があるところです。
　これは後の議論の中で，考え方の視点として申し上げたいと思っておりますが，今日のところは，そういう問題意識を持っているということを申し上げたいと思います。
○山野目部会長　共有制度を議論する際に，ただいまの問題意識を温めておいていただいて，さらに，蓑毛幹事始め皆様方から御意見をおっしゃっていただくことが望まれるところでありますけれども，メガ共有という言葉はよいですね。何か多分，今宵は皆さん，その言葉を思い出しながら眠りにつかれるものではないかと想像します。引き続き，この部会の調査審議において，重大な関心を払ってまいりたいと受け止めます。
○吉原委員　これは質問なんですけれども，土地所有権の放棄の論点において，相続放棄については含めないという理解でよろしいでしょうか。
　法的には，相続放棄というのは全く別物であるということは理解しているつもりなんですけれども，土地の側から見れば，相続人，つまり権利を主張したり，管理責任を負う人がいなくなる可能性があるということでは同じでありまして，相続放棄は全財産であるので，土地だけとは限らないし，土地が入っていない場合もあるかもしれませんが，今後，少子高齢化で甥っ子，姪っ子もいない，本当に相続人が不存在になるケースも出てくるかもしれない。レアケースかもしれませんが，そうなった場合の土地の権利についてもここで扱うのか，あるいはここからは除外するのか，それはなぜなのかというところを教えていただけたらなと。
　これは間接情報なんですけれども，家庭裁判所で相続放棄の手続をして，その後，第三者が相続財産管理人の選任を申し立てることもなく，そのままになっているケースというのもあって，書類の保存期間が経過してそれが破棄されてしまうと，相続放棄の事実も正確には分かりづらくなるということも仄聞したことがあります。そこで，ここでの議論において，相続放棄によって所有者がいなくなった場合についてはどう考えるのかということを教えていただければと思いました。
○大谷幹事　所有権の放棄と，それから相続放棄との関係ということですが，土地所有権の放棄の論点におきましては，やはり相続放棄の場面とは異なりまして，今現に土地所有権を有している人が土地を手放すことができるかという論点だと考えておりますけれども，一方で，相続放棄について，今少しお話がございましたけれども，相続人全員が相続放棄をした場合には，相続人があることが明らかでない相続財産という形で，相続財産管理制度の仕組みの方に回ってまいります。
　その意味で，財産管理制度の見直しということも，一つの論点として挙げておりまして，相続人が相続放棄をしたときに，どのように土地等の財産が管理されるべきであるかについては，論点として，今後お出しするつもりでございますし，その際に御審議をお願いしたいと思っております。
○潮見委員　一言で済ませます。
　相続放棄は一緒に扱うのは，それは大いに結構だと思います。ただ，相続放棄で，土地の部分に特化した形の議論ということをやった場合に，ほかの財産とかに関する相続放棄というものがどうなるのかをきちんと理解してやらないと，危険なところは一杯あると思います。
　私も，調停委員とかもやったことがあり，相続放棄も経験したこともございます。ですから，その意味では，相続法制との体系的な整合性とか考え方を踏まえて，ここで審議していただきたいなと思います。
○山野目部会長　吉原委員，潮見委員から問題提起を頂いたことは，今日は包括的な論議であるとはいえ，ここで進める調査審議の全体像に関わる重要な観点の御指摘を頂いたというふうに受け止めます。
　放棄という概念がそこここに出てまいりますけれども，もちろん所有権，土地所有権の放棄を中心に，次回以降の部会で，日を定めて御議論をお願いしなければいけませんが，土地の所有権の放棄のみが議論されればよいということではなくて，それを議論していったときには，建物の所有権の放棄，動産の所有権の放棄を併せてどう考えるか。それから，共有持分の放棄をどう考えるか。さらには，局面によっては，似たような作用を持つのではないかという観点から，正に吉原委員に見抜いていただいた相続放棄との関係をどう考えるか，全て問題になります。
　その上で，相続放棄に関しては，恐らく，ここでの調査審議の進め方としては，どちらかというと，相続放棄そのものというよりは，相続財産の管理と関連させて検討するということになるであろうという見通しがあり，大谷幹事からも少し，その方向でのお話を今してもらいましたけれども，しかし，いずれにしても議論しなければいけないことでありますので，御指摘を踏まえて議論を進めてまいりたいと考えます。
　それから，相続放棄に関して，潮見委員から御指摘をいただきました。幾つか今回，調査審議をお願いすることを予定している事項の中には，何といったらよいでしょうか，言い方に困りますが，相続ないし相続法が関わってこさせるをえないところがありまして，そういうところに関しては，相続放棄もそうですし，それから，一つ前に今川委員が問題提起をなさった遺産分割の期限の制限もそうですけれども，どうしても諮問１０７号を背景に議論を進めていきますと，土地のことだけに頭がいってしまうものの，相続法制のことを考えるときには，相続財産を構成する財産は土地のみではありませんから，それが相続法制全体にどういう影響を与えるか。場合によっては弊害があるかもしれないというような観点に十分留意をして，審議を進めなければならないということも感じております。その観点から大事な指摘を頂きました。
　引き続き，２の部分についての御意見を伺いますが，ただいまの吉原委員の御指摘のように，１で議論していただいたことと関連する事項もございます。うるさく，２の範囲でというふうにはお願いいたしませんから，どうぞ委員，幹事，関係官の皆様，御随意に御発言を頂ければと思います。いかがでしょうか。
　大体，本日の段階で，委員，幹事，関係官の皆様にお気付きいただいたことは受け止めたというふうに考えてよろしゅうございますでしょうか。
　それでは，本日は部会資料１に基づく大変に熱心な御議論を頂きました。次回，第２回の会議から後は，あらかじめ部会資料で個別に御案内申し上げる各論的な検討をお願いしていくことになります。
　その最初の回になる第２回の日程等について，事務当局から案内を差し上げます。
○大谷幹事　御案内いたします。
　次回４月２３日の火曜日，午後１時から午後６時までという形で進めさせていただきます。場所は，東京高検の第２会議室になります。また御案内申し上げますけれども，テーマについては，現時点におきましては，共有，それから所有権の放棄を取り上げたいと思っております。先に実体法関係を取り上げたいと考えております。
　次回は，各論点について，今部会長からお話がありましたとおり，先に資料をお送りして，各論点について，掘り下げて御議論いただきたいと考えております。
○山野目部会長　次回の予定を御案内を申し上げました。よろしくお願い申し上げます。
　本日は，この会議は，午後４時３０分までを予定しておりましたけれども，委員の皆様方から熱心な御討議を頂き，審議に御協力を頂きましたことにより，無理に４時半まで進める必要はありませんので，これで本日は了することができます。
　恐らく，次回以降は，午後１時から午後６時までを予定しておりまして，私も進行に努力を傾けることにいたしますが，毎回早目に終わるという予測は成り立ちにくいものであると認識を頂ければ有り難く，次回以降も委員，幹事，関係官の皆様方の御協力をお願いする次第でございます。
　これをもちまして，法制審議会民法・不動産登記法部会の第１回会議をお開きといたします。どうもありがとうございました。

第１ 相隣関係

　１　隣地使用権

民法第２０９条の規律を次のように改めるものとする。

① 土地の所有者は、次に掲げる目的のため必要な範囲内で、隣地を使用することができる。ただし、住家については、その居住者の承諾がなければ、立ち入ること
はできない。
　ア 境界又はその付近における障壁、建物その他の工作物の築造、収去又は修繕
　イ 境界標の調査又は境界に関する測量
　ウ ２③の規律による枝の切取り
② ①の場合には、使用の日時、場所及び方法は、隣地の所有者及び隣地を現に使用している者（③及び④において「隣地使用者」という。）のために損害が最も少ないものを選ばなければならない。
③ ①の規律により隣地を使用する者は、あらかじめ、その目的、日時、場所及び方法を隣地の所有者及び隣地使用者に通知しなければならない。ただし、あらかじめ通知することが困難なときは、使用を開始した後、遅滞なく、通知することをもって足りる。
④ ①の場合において、隣地の所有者又は隣地使用者が損害を受けたときは、その償金を請求することができる。

　２　竹木の枝の切除等

民法第２３３条第１項の規律を次のように改めるものとする。

① 土地の所有者は、隣地の竹木の枝が境界線を越えるときは、その竹木の所有者に、その枝を切除させることができる。
② ①の場合において、竹木が数人の共有に属するときは、各共有者は、その枝を切り取ることができる。
③ ①の場合において、次に掲げるときは、土地の所有者は、その枝を切り取ることができる。
　ア 竹木の所有者に枝を切除するよう催告したにもかかわらず、竹木の所有者が相当の期間内に切除しないとき。
　イ 竹木の所有者を知ることができず、又はその所在を知ることができないとき。
　ウ 急迫の事情があるとき。

　３　継続的給付を受けるための設備設置権及び設備使用権

継続的給付を受けるための設備設置権及び設備使用権について、次のような規律を設けるものとする。

① 土地の所有者は、他の土地に設備を設置し、又は他人が所有する設備を使用しなければ電気、ガス又は水道水の供給その他これらに類する継続的給付（以下①及び⑧において「継続的給付」という。）を受けることができないときは、継続的給付を受けるため必要な範囲内で、他の土地に設備を設置し、又は他人が所有する設備を使用することができる。
② ①の場合には、設備の設置又は使用の場所及び方法は、他の土地又は他人が所有する設備（③において「他の土地等」という。）のために損害が最も少ないものを選ばなければならない。
③ ①の規律により他の土地に設備を設置し、又は他人が所有する設備を使用する者は、あらかじめ、その目的、場所及び方法を他の土地等の所有者及び他の土地を現に使用している者に通知しなければならない。
④ ①の規律による権利を有する者は、①の規律により他の土地に設備を設置し、又は他人が所有する設備を使用するために当該他の土地又は当該他人が所有する設備がある土地を使用することができる。この場合においては、前記１の①ただし書及び②から④までの規律を準用する。
⑤ ①の規律により他の土地に設備を設置する者は、その土地の損害（④において準用する前記１の④に規律する損害を除く。）に対して償金を支払わなければならない。ただし、１年ごとにその償金を支払うことができる。
⑥ ①の規律により他人が所有する設備を使用する者は、その設備の使用を開始するために生じた損害に対して償金を支払わなければならない。
⑦ ①の規律により他人が所有する設備を使用する者は、その利益を受ける割合に応じて、その設置、改築、修繕及び維持に要する費用を負担しなければならない。
⑧ 分割によって他の土地に設備を設置しなければ継続的給付を受けることができない土地が生じたときは、その土地の所有者は、継続的給付を受けるため、他の分割者の所有地のみに設備を設置することができる。この場合においては、⑤の規律は、適用しない。
⑨ ⑧の規律は、土地の所有者がその土地の一部を譲り渡した場合について準用する。

○山野目部会長　再開いたします。
　　部会資料５５をお手元に御用意くださるようにお願いいたします。要綱案として作っていくものの第１部，民法の見直しの第１のところで扱う相隣関係の中の１として，隣地使用権を題材としている資料でございます。前回会議でこの隣地使用権について御議論を頂いたところを踏まえ，議事を整理いたしまして，本日改めて部会資料５５の１ページに太字で掲げているような規律の構想をお示ししているところでございます。部会資料５５のその余の部分は，その補足説明でございます。事前にお目通しを頂いているものと考えます。それでは，この部会資料５５の全体につきまして，委員，幹事の御意見を承ることにいたします。いかがでしょうか。
○中村委員　ありがとうございます。前回の第２２回の部会では，この点につきましていろいろな議論があり，仮に前回御提案の使用権構成で進む場合でも，要件，手続，効果，それぞれの観点から適切な絞りを掛けることができるかどうかを更に探るということになりましたが，今回はそれを受けて，手続要件である本文③のところを更に工夫していただいたものと理解しております。日弁連のワーキンググループでは，今回の提案に賛成する意見があった一方で，前回もお伝えしたのですが，引き続き強い修正意見もありました。
　　まず，今回提案に基本的に賛成する意見としましては，この御提案にそのまま賛成する意見と，少し修正を加える提案が付いているものがあります。③の通知の宛先の部分ですけれども，第一次的には現に使用する者に対してとする，そして，隣地使用者を知ることができず，又はその所在を知ることができないときは，土地所有者に対してとするということによって，使用者がいない，又は不明という場合に，所有者は判明しているのに何ら通知をしないで使用できるといった，隣地の円満な利用の調整という観点からは望ましくないような事態を避けることができるとして，若干の修正を求めるという意見がございました。
　　それから，強い修正意見としましては，より根本的に見直すことを提案するものなのですけれども，部会資料の本文の定めぶりですと，これを読んだ国民の間には，自力救済は許されるという誤解が生じることを防ぐことは難しいという強い危惧感による意見です。今回の部会資料の提案では，本文だけを読みますと，①から③の要件を満たす限り隣地使用は適法であって，隣地所有者がこれを拒めば違法となると解釈され得るところ，例として，隣地使用権者が大掛かりな商業ビルの建築を予定しているような場合に，隣地所有者がこの時期は困ると申し入れた上で門扉に施錠をしたというような場合に，隣地使用権を侵害されたとしてその損害は巨額になるよというような形で迫られると，やむなく押し切られるという事案などを想定して，このような場合が生じてくるのではないかという懸念も示されていました。
　　その上で，この反対意見からの対案といたしまして，前回の部会でもお伝えし，また，前回中田委員から御示唆がありましたように，①の実体要件の中に，次に掲げる目的のために必要であり，かつ，隣地使用の日時・場所及び方法が，隣地の使用状況，隣地が受ける損害の性質と程度，他の代替方法の有無その他の事情に照らして相当と認められるときに，などとして相当性の要件を盛り込むことが１点。そして，もし①の要件をこのように修正すれば，②の要件を①に吸収してしまって，②が吸収された①と，今回の③の手続要件の両方を充足しなければ隣地使用はできないのだということが国民の目に分かりやすくなるのではないか，そうすれば懸念される自力救済をできる限り防止することができるのではないかという対案が示されました。
　　さらにもう１点ですが，これも前回お伝えしましたが，③の規律によって通知された日時・場所，方法などが被通知者にとってはどうしても都合が悪いということはあり得るので，変更請求権を設けてはどうかという，前回もお示ししましたが，引き続きこのような案が出されていました。
　　隣地使用権については，基本的に以上です。もう１点，前回の部会資料５２の４項で扱われました，他の土地等の瑕疵に関する工事，いわゆる管理措置については今回の御提案はありませんけれども，このいわゆる管理措置についても前回多くの論点が指摘されまして，隣地使用権の検討と整合性をとりながら整えていく必要があるという指摘がなされたところでした。あと３回しか部会が予定されていない中で，なかなか難しいとは思いますが，管理措置についても，最終提案の形になる前にもう一度検討の機会を頂きたいという希望が出ておりましたので，申し添えたいと思います。
○山野目部会長　弁護士会の意見をお取りまとめいただき，個別の出していただいた意見，それから審議の進め方についての要望を承りました。
　　引き続き，いかがでしょうか。
○佐保委員　ありがとうございます。先ほど中村委員が発言された隣地使用権の③の通知の相手方の話であります。現に使用している者については特段私も異論ありませんが，同じように，２ページの補足説明では，後段，他方でから始まり，隣地使用者が存在しない場合にはということも書いてあります。私は専門家ではありませんけれども，例えば，隣地使用者が存在しない場合は隣地の所有者に通知しなければならないといった規律を入れておいた方が分かりやすいのではないかと考えております。
○山野目部会長　御意見を承りました。
　　引き続き承ります。いかがでしょうか。
○道垣内委員　ありがとうございます。前回，この相隣関係の隣地使用権につきまして，②の要件に関して，隣地のため損害が最も少ない，というのではなくて，隣地所有者や隣地の使用者に損害が及ばないようにしなければいけない，といった文言にすべきであるという修正案が出されたのに対して，私も含めまして何人かの者が，隣地使用権というのが所有権対所有権の調整の話であるとするならば，そこに隣地所有者や隣地使用者に損害を与えないというふうなことを入れ込むのは，権利の性質を大きく変えることになるのではないかと発言いたしました。
　　今回，中村委員から，修正案が出たという具体的な話を伺いました。①について，相当性的な要件を入れる，というわけですが，しかし，そのときに中村委員は非常に慎重な言葉遣いをされまして，隣地所有者，隣地使用者という言葉をお使いになりませんで，「隣地が受ける損害の性質と程度」という言い方をされたのですね。私はその点には全く異存はありませんで，また，①のところに，必要な範囲内でということだけではなくて，そういう相当性の要件というものを入れるということにも特に反対するものではありません。もちろん②の，「隣地のために損害が最も少ないもの」というところで読めるといえば読めるのかもしれませんが，それよりも明確になるという点はあろうかと思います。
　　ただ，そういうふうに新しく①，②のところを作り変えるにせよ，あるいは現在のままにするにせよ，そこでは，前回申し上げましたように，①，②が，ある土地とある土地の関係の要件として規律されているところなのだと思います。これに対して，④を見てみますと，これは現在の所有者，現在の使用者というものに対して現実に損害が及ぶかどうかという観点で書かれていることであって，①，②とかなり性質の異なるものだろうという気がいたします。そして，それを前提にして，③の意味を考えてみますと，③は④の関係のものなのだろうと思うのです。これは現に使用している者というのを念頭に置いているわけですね。そうすると，①，②とはかなり性格が違うのであり，つまり，手続要件という話がありましたが，仮に，現使用者に対して通知をしないというままに，相当な方法で用いたというのを考えてみますと，通知をしなかったことによって，①，②で定められた権利の行使が当然に違法になるのかというと，どうも私は違法にならないのではないかという気がするのです。
　　そうすると，③の要件は何を意味しているのだろうかというと，恐らく④の話なのではないか。つまり，隣地所有者，隣地使用者が損害を受ける可能性がある，目的，使用方法，日時及び場所を通知されたときに，その日は都合が悪くて，その日にやられてしまうと大きな損害を受けるということであるならば，それをきちんと土地所有者に対して，使用しようとしている人に対して伝えなさいと。伝えないでおいて，自分に損害が，非常に都合の悪いときにやられてしまったなどといって，損害が生じたといって損害賠償を払えというのは，それは駄目でしょう。何日の何時から何時までと言われたときに，そのときなら大きな損害が生じるというのだったら，それはきちんと伝えなさい。伝えないで損害が生じ，ないしは拡大したということを理由にして償金請求はできませんよ。それに対して，伝えられたのにもかかわらず，あえてその日にやってしまったということになるならば，①，②の観点からは，ひょっとして正当な権利行使であるとしても，④における損害は認識して与えている損害であり，回避可能な損害であるという形になって，完全に償金の支払義務というのが認められるということになるのではないかと思うのです。そうなると，④のところのただし書に③というのを入れ込んで，ただし，通知を受けたのに，それをきちんと言わなかったことによって損害が生じ，ないしは損害が拡大した場合には，この限りでないというふうな要件として位置付けるべきではないかと思います。
　　なかなかうまく言えませんで，分かりにくかったと思いますが，以上です。
○山野目部会長　中田委員，どうぞ。
○中田委員　ありがとうございます。私は③について，ただ今の道垣内委員とは違いまして，もう少し積極的な理解をいたしました。今回，③に目的と使用方法を入れることで，規律内容の明確化と紛争防止の両面で非常によくなったのではないかと思いました。と申しますのは，②の規定は，使用方法はこれこれのものを選ばなければならないと書いてあるものですから，そうすると，①が権利の成立要件で，②は成立した権利の行使方法というようにも読めるわけです。しかしながら，③に目的と使用方法も入ったことによって，①と②を満たすことを前提にして③で権利が具体化される，そういう構造になったのかなと理解いたしました。
　　ところが，今，道垣内委員からの御指摘で，③というのはそういうものではなくて，もっと軽いものである，③がなくたって①，②で権利は発生しているのだと，それを行使しても適法なのだと，③は④のただし書として位置付けるべきだということを伺いまして，そうかと思ったのですけれども，そうだとすると，やはり権利の発生の時期，あるいはその発生した権利の内容というのが非常に不明確になるのではないかと思います。元々，前回申しましたとおり，立入権というところから出発していて，それが使用請求という形になった，だけれども，請求という構成を採ることによって，権利の内容がだんだん煮詰まっていくだろうと，こういうプロセスが予定されていたと思うのですが，今回，請求ではなくて使用できるということにしたとしますと，やはりその権利が具体化するということを明らかにした方が，規律の内容としても，紛争の防止という観点からも，よろしいのではないかと思っております。
　　ということで，むしろ私は③を積極的に位置付けたいなと思っておりました。その上で，①で，相当性の要件を入れる，弁護士会の御提案のような方法というのは，そうなればいいなとは今でも思いますけれども，しかし，なかなかそれも難しいのではないかと，この段階ですので。ただ，この部会資料でも一致していることは，①にいう必要な範囲というのは，決してその土地の所有者の主観的な必要性ではないということだろうと思います。つまり，この資料の１ページの下の２行にありますように，必要性の中には，あるいは①と②を併せて，様々な事情が考慮される，あるいは，２ページの３行目にありますように，正当化される範囲というものに限るのだということであります。そうすると，主観的な必要性ではないのだということを，解釈上当然だとお考えかもしれないのですけれども，条文だけを見た人はなかなかそうは理解しにくいかもしれませんので，何か手掛かりを入れることができたらいいなとは思います。例えば，「社会通念に照らし必要な範囲内で」とするような方法も考えられるかもしれません。もちろんそれは一つの例にすぎませんけれども，主観的な必要性ではなくて，この規律から出てくる制約の範囲内で判断されるべきものなのだということを表せたらいいなと思います。
○山野目部会長　御意見を頂きありがとうございます。
　　今までお出しいただいている御意見などを参考としながら，引き続き委員，幹事から御意見をおっしゃっていただきたいと望みます。藤野委員，どうぞ。
○藤野委員　ありがとうございます。こちらの意見としては，これまで出させていただいていたとおり，なるべくそれほど重たくない手続がよいのではないかということで，そこは変わっていないわけですが，やはり想定している前提が大分，それぞれお立場によって違うのかなというところは感じているところでございまして，一番気になっているところは，正に最初の議論の出発点である，隣地所有者が連絡取れません，現に使っている人も分かりませんという場合に，なるべく，ある程度必要なところはきちんとやっていけるようにしたいというニーズに適切に対応できるものになるのかどうか，ではないかと思っているところでございます。その観点からいたしますと，今回，補足説明の一番最後のところに幾つか場合分けをして，３ページの一番下の方に，（５）のところに書いていただいている整理，おおむねこのような整理の仕方が非常に納得感のあるところかなと思っておりました。
　　念のための確認ではございますが，実際に例えば，一番最後の段落のなお書などでも書かれているのですが，現に隣地を使用している者はいないと評価する場合とか，所有者による使用すらないと評価されるような場合，こういう場合というのはもう通知まで不要という考え方でよいのか，あるいは，念のため通知をして，それで応答がなくてもそのまま使っていいという趣旨なのかというところは少し確認させていただければと思っております。
　　いずれにしても，通知して何も返ってこない場合には相隣関係を維持するために必要なメンテナンスを一切やってはならない，ということにならないのであれば，今回このような形で規律を改めていただく意義というのはあるのかなと思っておりますので，以上，意見と御質問ということで，よろしくお願いいたします。
○大谷幹事　ありがとうございます。隣地の使用の解釈として一連の考え方をお示しいたしましたけれども，これは，今正に御指摘がございましたとおり，所有者が現に居場所が分かっているというときに，これは前回の部会資料でもお書きしておりましたが，後のトラブルを避けるために通常は所有者にはお知らせするだろうと。また，概念としては使用していないと評価できるとしても，念のために所有者に通知をするということが望ましいだろうと思っております。
○藤野委員　明らかに使っていない場合は，名義上の所有者に連絡をした方がいいということですか。
○大谷幹事　明らかに使っていない場合でも，所有者が分かっているのであれば，後のトラブルを避けるために所有者に通常は通知をするのではないかというところでございます。
○藤野委員　判明している場合はですよね。判明しておらず，連絡も取りようがないというときは，逆に言うと，ここの中では通知先がないという要件，解釈でいいのかどうかというところで。
○大谷幹事　さようです。今の補足説明の一つ上の段落の，所在が不明だというときには，それは使用していないと評価することが可能ではないかと考えております。
○藤野委員　ありがとうございます。基本的にもう隣の所有者が分かっているとか，現に使用している人がいるというときに，そもそも隣地使用権の行使という立て付けを実務的にそれほど使うかといえば，少なくとも事業者というか会社の話であれば，それはないというか，この条文を持ち出すまでもなく，きちんと判明している所有者や使用者と話をして使うだろうというところで，私どもの方で想定しているのは，やはりそういった方々がいない，所在が分からない場合というところが前提になっていますので，一応そこのところも含めて目配りをした形で検討を進めていただければと思っております。
○山野目部会長　ありがとうございます。
　　引き続き御発言を承ります。
　　いかがでしょうか。ここまでの御議論で，①，②という基本的な成立要件を案内する規律の部分に加えて，③の通知を掲げ，そして④の償金の規律を置くというフォーメーションを御提示申し上げ，前回の部会資料と比べて，③のところについて変更を加えて御提案を差し上げております。ここまでの御議論で，このような前回の部会資料からの変遷を経た提案の基本的骨格は理解ができるという御意見を頂いたり，そのような基本的な骨格は理解ができるということを踏まえた上で，若干の御提案を頂いたりしているところであります。
　　①につきましては，このままの文言でも理解がきちんと説明されるということで進めるという可能性があり得るほか，相当性，社会通念という言葉などを例示しながら，何らかの形で，隣地使用権の行使の範囲，態様についておのずと制限があるということが規範として伝達がより明瞭になるようにする方がよいという御意見や，あるいは，更にもっと多くの文言をここに充てて，そのことがかっちり伝わるようにすべきであるという御意見が出されたりしているところでございます。
　　皆様方の御意見を引き続き承ってまいりますけれども，いかがでしょうか。
　　おおむね，ただいま御発言いただいたようなところを踏まえて，改めて①，②，③を中心に整理を深めていくということでよろしゅうございましょうか。何か補足で承っておくことがあったらお伺いいたします。
○蓑毛幹事　日弁連のワーキンググループでの意見を先ほど中村委員から申し上げましたが，少し補足して意見を申し上げます。
　　中田先生がおっしゃったことと関係しますが，私は，③の要件が④の要件との関係で存在するのではなく，①，②の実体要件を受けて③の手続要件が定められているという位置付けとするのが望ましいと考えております。そのことを考える上で，先ほど，道垣内先生もおっしゃられていて，難しい問題があるところだと理解しておりますが，②の「その使用方法は，隣地のために損害が最も少ないものを選ばなければならない」を，どのように解釈できるかが大事かなと思っています。つまり，「隣地のために」というのは，隣地所有者や隣地の使用者のためにということを意味するのではないのだよという指摘を頂いています。しかしながら，「隣地のために」というのは，部会資料1頁の下から２行目にもあるとおり，隣地の使用状況であるとか，隣地が受ける損害の性質と程度，他の代替方法の有無などの事情を考慮して判断されることになろうかと思います。そして，③では「その目的，使用方法」に加えて「日時及び場所」を通知するとあるのですが，この「日時及び場所」が「使用方法」との関係でどのような位置付けになるかが重要だと思います。私は，「日時及び場所」は必ずしも隣地所有者や隣地使用者の個人的な事情ではなく，隣地のために損害が最も少ないものでなければならないという「使用方法」の一要素になると考えます。例えば，極端なことを言えば，真夜中に工事をするなんていうのは隣地のために損害が最も少ないとはいえないであろうとか，そういった意味において，③の「日時及び場所」は，②の隣地のために損害が最も少ないということのための判断の要素になるのだと思います。そのようなことも併せ考えて，②と③をうまく整合させ，そして，弁護士会が懸念しているようなトラブルが生じないような適切な仕組みを構築していただければと思っております。
○山野目部会長　②と③の関係について，今，蓑毛幹事に整理していただいたとおりの趣旨で部会資料は御案内していると理解しておりますけれども，事務当局から何か補足がありますか。
○大谷幹事　御指摘をありがとうございます。使用方法という言葉，②と③で同じ言葉を使っていて，この関係がどうかということもあるのだと思います。本日の御指摘も踏まえまして，更に何か，この本文を変えるのか，あるいは説明ぶりをもう少し充実させるのかというところも両方あり得るかと思いますけれども，再度検討したいと思います。
○道垣内委員　ありがとうございます。私は③の要件を軽くしようという話で申し上げているつもりもありませんで，蓑毛さんが今おっしゃったような，真夜中は駄目ではないかと，それはやはり土地に損害を与えるわけではなくて，土地の使用者，所有者に損害を与えるから駄目なので，それが隣地のために損害が最も少ないとはいえないということになるという，それはそのとおりだと思うのですが，私は逆に，１週間後の何日に工事をやりますと言われたときに，いや，実はその日は友達を招いて庭でバーベキューパーティーをやることになっているのだとか，あるいは，友達を招いていて，その友達には赤ちゃんがいて，大きな音を立てられると困るのだというふうなときだって，そう言われれば，使用はやめるべきだと思うのです。日にちをずらすべきでる。しかし，そういうのは「隣地のために損害が最も少ない」というところには読み込めないだろうと思いまして，そうなると，それに反したときはどうなるのか，２，３日ずらしてくれればそれでいいのだけれども，その日はもうお客さんを呼んでいるから勘弁してほしいというときに，強行したときどうなるのだろうか，あるいは都合を聞かないでやったときどうなるのだろうかとかということになると，４の損害賠償的な話というのが生じるということを明らかにすべきであって，それが私が言うところの，①，②と性格が少し違うのではないかということの意味です。そうなると，償金という言い方も正当性が何となく感じられるので妥当でないかもしれません。
　　だから，極端な話，土地どうしの関係ではなく，所有者との関係であるということであっても気にしないのならば，逆に，手続要件の①に書いてしまうべきだと思うのです。こういうふうな通知をして，やらなければいけません，それで，合理的な異議が述べられたときにはもう権利はありませんと書いてしまうのだと，またこれも分かるのです。それに違反したら，それはもう勝手に人のところに入った不法行為であるという話になるわけです。今のままだと，③は何なのという，違反したらどうなるのだろうというのが私にはよく分からないものですから，その位置付けをはっきりさせてほしいということです。軽くしたいということではございませんので，一言申し上げておきたいと思います。
○山野目部会長　③の位置付けについて，軽く位置付けを与えているものではないという道垣内委員の御意見の本旨を理解いたしました。
○蓑毛幹事　ありがとうございます。道垣内先生から非常にうれしい言葉を頂いたと思います。①と②の要件を満たしていると思われる土地所有者が，隣地の使用者に対して③の通知をした，しかし，隣地の使用者からすると，小さな子供もいるので日を改めてほしいということであれば，それは日を改めるべきだと，この結論は正に弁護士会が望んでいるもの，そのものでして，とても有り難い言葉だと思います。
　　その場合，弁護士会が気にしているのは，そのようなことを言って拒んだ隣地の使用者には不法行為は成立しませんよねと，隣地使用権の行使を故意，過失によって妨げたということによって不法行為は成立しませんよねということの確認をしたいと思っているのです。道垣内先生のお立場ですと，隣地の使用者が，小さな子供がいるから別の日に改めてくれと言って，しかし話合いができないまま，土地の所有権者，隣地使用権があると主張する者の工事ができなくなったとしても，不法行為は成立しないという結論になってしかるべきだと思うのですが，それが不法行為のいずれの要件を欠いて，不法行為の成立が妨げられるのか。隣地使用権が成立して行使要件も満たしているにもかかわらず，自分の都合でそれを拒んだ者について，不法行為は成立しないということになるということでよろしいのかということが，道垣内先生にお尋ねしていいのかどうか分かりませんけれども，そこが気になっているところです。
○山野目部会長　今のお話は，しかし，道垣内委員に直ちに発言をお願いして議論のラリーを少ししていただくと，考えが深まるであろうという予感を抱きますから，もしよろしければでいいですが，道垣内委員におかれて，ただいまの局面での不法行為の成否，それから成立，否定の論理構造について，何かお考えがあったらお話しいただければと望みます。
○道垣内委員　だから，それは妨げても不法行為にならないというふうにしなければいけないということは分かります。そうであるならば，それはもう①の中に③の話は埋め込まざるを得ないのであって，③のところに書いていたからといって，①，②の権利自体がなくなるという話には，構造上はならないような気がするのです。ですから，今，蓑毛さんがおっしゃったような，バリケードを作ってか何か分かりませんが，使わせないように妨害をするという行為が不法行為にならないということを明らかにしようというのだったら，このままではなくて，①に入れなければいけないし，あるいは，解釈かどうか分かりませんが，中村さんがおっしゃったような，①のところに相当性みたいなものを入れて，その相当性の解釈の中に③における交渉とか，そういうものというのを埋め込めるようにしないといけないのではないかと思うのです。
　　もちろん，２０９条は歴史がある条文であって，いろいろな請求構成とかいろいろあるのは，それは分かりますけれども，やはり全体としてはこれは土地の問題としてやっていて，例えば，最高裁の平成⑤年判決というのは，袋地上の違法建築物に下水排水のための隣地使用権があるか，を扱ったものですが，現在建てられている建物が建築基準法違反のものであることにより隣地使用権自体を否定するのではなく，権利濫用で処理しているわけですね。私は，土地と土地との関係で考えたときには，水を出すという権利自体は否定できないところ，除却対象となるような建物を建てて水を出すというのを妨げようとするならば，権利濫用の話としてせざるを得ないというのが判例の立場なのではないかと理解しております。中村さん，蓑毛さんがおっしゃっていることと，私が申し上げていることとの間で，具体的な事件における，どう在るべきかという結論は恐らく違わないと思うのです。だけれども，それをどういうふうに整理した形の条文にするかということで，今のような③の位置付けだと，そういうふうにはならないのではないかというのが私の思うところです。
○山野目部会長　道垣内委員，ありがとうございます。
　　佐久間幹事，少しお待ちください。ボールを一回蓑毛幹事にお戻しして，今の道垣内委員のお話を聞いて，御発言があったら，頂きます。
○蓑毛幹事　いえ，もう少し頭を整理して，道垣内先生がおっしゃったことについて議事録をよく読み返して，考えてみたいと思います。
○山野目部会長　ありがとうございます。
○道垣内委員　いや，余りきちんと読み返さないようにしていただいた方がいいかもしれません。
○山野目部会長　でも，きっと読み返すと思います。
　　佐久間幹事，お願いします。
○佐久間幹事　ありがとうございます。余りまとまってはいないのですけれども，先ほど蓑毛幹事がおっしゃった，真夜中に工事するとかという例ですよね。違うか，子供がいて迷惑だからという例でしたか。
○山野目部会長　今，二つ例が挙がっていて，真夜中に工事をする話と，庭で友達を呼んでバーベキューパーティーをする話があります。
○佐久間幹事　そのどちらでもいいのですけれども，不法行為の成立について，それほど単純に判断することはできないと思います，そもそも，隣地使用権は債権ではなく物権的な権利なのだろうと思いますけれども，それほど保護法益として強いものでないとしたならば，侵害態様とか，その妨害に当たる行為をした者の主観的状態によって，故意又は過失の要件が否定されるとか，あるいは違法性の要件が実はここでは満たされなければいけないところ，その要件が充足されないというふうな考え方で不法行為が否定されることが一つはあり得るだろうと思うのです。
　　もう一つは，①の目的のため必要な範囲内でというところで，先ほど中田委員がおっしゃったことに近いことになるのかもしれませんが，まさにその日とかその時期にピンポイントでどうしても，例えば収去又は修繕をせざるを得ないのだというときは，立入りを妨害することが違法になるということはあり得ると思うのですけれども，比較的余裕のある時期というか，一定期間内にやれればいいのだというときには，ピンポイントの日時，特定の期間に立ち入れないことがあったとしても，まさにその日，あるいはその期間に立ち入ることだけが必要な範囲内での隣地使用であるとはいえない，という考え方だってできると思うのです。
　　申し上げたいことは，種々いろいろな要件操作がされ，最終的にそんな訳の分からん結論になることは，少なくとも法律家の間では，ないのではないかと思います。そのことが法律の知識のない一般の人たちにどの程度うまく伝えられるかということが焦点であり，その意味では，余り物権法の範囲では見ないのかもしれませんけれども，中田委員がおっしゃった，「社会通念上必要な範囲内で」といった文言を入れることが可能であれば，それは一つの方策ではないかと感じました。
○山野目部会長　ありがとうございます。
　　不法行為の成否そのものに関する言わば学理的，学問的な不法行為の要件論上の体系整理としては，ざっくり言えば，佐久間幹事がおっしゃったように，それほど簡単に不法行為が成立するはずがなくて，多くの事案において過失が否定されるでしょうし，しかし，問題の核心は過失の要件に依存するのではなくて，違法性阻却ができるか，あるいは体系のとり方によっては権利侵害の有無の問題として考えたときに，弁護実務のお立場における実際感覚で行くと，学者はそう言うかもしれないけれども，一体この①から③のうちのどこが否定されるから，権利侵害が否定され，又は違法性が阻却されるということになるかはっきりしていただかないと，弁護士会の先生方としては，どちらの依頼者の側に立ってアドバイスをするのでも困る場面が出てくるところから，そこの議論を明瞭にしてくださいという御要請であろうと受け止めます。
　　その上で，それに対し，どのようなお答えをしていくかということに関しては，今の①，②，③の並びだとしても，ここまでの御議論で明らかになった点は，②の趣旨，③の趣旨のようなものは，①とばらばらに存在するものではなくて，①の中の，取り分け目的のため必要な範囲内でという規範的概念の理解の中に吸収する仕方で総合的な判断がされるということになって，その判断の過程から得られる結論として，権利侵害が否定され，又は違法性が阻却されるという結論になるものでありましょう。
　　佐久間幹事のお言葉で言うと，法律家は普通そういうふうに判断するものであるから，やみくもに不法行為が成立することはありませんよというふうな話で論理が進んでいて，そこまでは弁護士会の先生方にも御理解を頂けると想像しますが，あとは，今のような説明で①，②，③として出している姿を理解しますと説明していくということで進めるか，もう少しそこのところが，法律家でない方々に対しても，より規範の内容が透視性を持つ仕方で文言の改良をしていくかというところに収斂されてくるであろうと感じます。そこのところを先ほど大谷幹事が，引き続き整理してみますとおっしゃいました。その観点から言うと，恐らく②，③を今の建て付けの基本は維持しながら，もう少しそこの言葉の関係を整理する必要があるかもしれません。
　　それから，もう一つは，①の柱書き本文のところの，取り分け次に掲げる目的のため必要な範囲内で，の文言について，何かベターな伝達の仕方があるかということは考えてみる余地があるかもしれませんけれども，法制的に難しいという限界がそこにもしかしたらあるかもしれません。それらの工夫をして，①，②，③の建て付けが余り変わらないというときには，大体狙っている結果は弁護士の先生方と民法の先生方がおっしゃったものと齟齬していないものですから，そういうふうに説明して理解してもらいますという進み方になるでしょうし，しかし，最初からそういうふうに決めないで，もう少し文言を工夫してみましょうというお話になっていくかもしれません。
　　悩ましい点は，少し場面が離れますけれども，賃貸されているアパートの窓が壊れたりして修繕の必要が生ずるときに，賃貸人が保存行為をしようとすると，契約に関する規定を参照しますならば，賃借人は拒むことができないという文言になっております。拒めば違法であると考えられます。賃借人の方に拒むか拒まないかの随意の恣意的な選択をする余地はないということを，法文は拒むことができないという言葉で伝えていますけれども，しかし，そうはいったって，拒むことができないのだからあなたのアパートに入っていくよと告げ，賃借人，どいていなさいとドカドカ入り，窓ガラスの修繕に賃貸人が業者を連れて入りますというふうになると，それは違法な自力救済以外の何物でもないのでありまして，そのとき正にその賃借人の方が，今，家に友達を招いてホームパーティーをしている最中であるから困ります，窓ガラスが壊れているところは直してほしいですけれども，明日にしてくれませんかというやり取りがされることになって，そのやり取りの全体が，賃貸借の場合には，契約及び取引上の社会通念という概念がいちいち書かなくても常に支配していますよということがバックボーンにあって，その拒んだ，拒まないのやり取りのところの相当性がこの概念を用いて判断されますというお話になっていくものでありましょうけれども，こちらは契約関係にない人同士の間のコミュニケーションの問題になりますから，少なくとも取引上の社会通念という言葉をここに入れようとすると，どんな取引があるのですかというお話になってまいります。そこで，取引上の社会通念そのものではないだけれども，中田委員がヒントをくださったように，社会通念ないし，それと類似の，法制上ここに可能な限り親しむ概念を探して，何か工夫するということはあるものではないでしょうかというお話になってくるかもしれません。
　　もう少し，ここの議事の整理を次回以降につなげていくために，委員，幹事がお気付きになっていることのお話を伺いたいと感じますから，何かありますればお話をくださるようにお願いいたします。松尾幹事，どうぞ。
○松尾幹事　ありがとうございます。今問題になっている部会資料５５，第１の１③の要件は，道垣内委員の問題提起，中田委員のご指摘を踏まえて，私の理解では，同じく①と②では隣地使用の目的のために必要な範囲内で，かつその使用方法は隣地のために損害が最も少ないものを選ばなければならないとして，抽象的に定められていて，要件としては明確だけれども，具体的に何を意味するかということになると，隣地との関係によって多様性があるために，同じく③で隣地使用の目的，使用方法，日時および場所を具体的に示して交渉することを促すことにより，同じく①・②の内容を具体化して，土地所有者と隣地を現に使用する者との間の調整を図ることを可能にするという機能をもつものと思われます。
　　そのうえで，③が定める「通知」が法的に何を意味するかですが，これについては，部会資料５５の２ページの下から６行目「他方で」から始まる段落で，この「通知」は相手方に相当期間を定めて応答を求める趣旨のものではないとして，その性格を明確にしていただいています。たしかに，隣地使用権である以上はそうであるとしても，やはりできる限りは，これから隣地を使いたいという土地所有者と，隣地を現に使用している者との間の調整を可能にするような「通知」である必要があるものと思われます。したがって，「通知」の方法については，この趣旨に照らして実効性があるものを工夫する余地があるように思います。
　　なお，先ほどから問題になっておりました不法行為による損害賠償との関係ですが，④の償金は土地所有者が隣地を使用する際の故意・過失の有無にかかわらず，したがって不法行為とは関わらずに，法定の権利である隣地使用権に基づく使用によって隣地の所有者または使用者に損害が生じたならば，その償金を請求できるものと理解しております。③の要件の具体的な行使の仕方として，やり方が悪かったら，それは不法行為になり得るけれども，その話と④の償金請求は別だと理解しております。例えば，隣地使用権の行使により，隣地の所有者または使用者が当該土地を１０日間，２０平米使えなかったということであれば，それは当然，損害があるから，償金を払ってくださいねという趣旨だと私は理解していますけれども，それで合っているかどうかということを確認させていただきたいと思います。
○山野目部会長　お尋ねの部分について，事務当局からお話をください。
○大谷幹事　今の点，償金の考え方はそのとおりだと考えております。
○山野目部会長　松尾幹事，お続けください。
○松尾幹事　ありがとうございました。
　　あともう１点だけ確認をさせていただきたいのですが，前回と同様の確認事項で，少しくどいようで大変恐縮なのですが，部会資料５５の３頁，下から４～８行目で，土地所有者の所在が不明であるようなケースでは，隣地を現に使用している者はいないと評価することが可能であるという説明ですが，これは通知をしなくても隣地を使えるという理解でよろしいでしょうか。これについて前回，私は不明所有者にも公示による意思表示等の方法で通知すべきであるという意見を申しました。これに対し，それでもなお，隣地が所有者不明になっている場合には，それは通知なしに使っていいのだということであれば，そういう所有権の制限を受けるということについては，不明所有者の責務として，それは甘んじて受けてもらいましょうという説明をすることになると思いますので，その点だけ最後に確認させていただきます。
○山野目部会長　その旨は先ほど藤野委員との間で確認していただいたことの再確認であると感じます。
○松尾幹事　正に藤野委員が先ほどおっしゃった点でございます。
○大谷幹事　そうですね，所在不明の場合には通知が不要であるということを，ここで解釈として示していることになります。
○山野目部会長　松尾幹事，よろしゅうございますか。
○松尾幹事　はい，結構です。
○山野目部会長　部会資料５５でお諮りしている事項について，ほかに御発言はおありでしょうか。よろしゅうございますか。
　　それでは，１ページの①，②，③，加えて④の関係について，今日は委員，幹事から活発な多くの有益な御指摘を頂きました。これを踏まえて整理をするということにいたします。深く御礼を申し上げます。
　　本日，３点の部会資料，５３，５４，５５についてお諮りをし，実質的な審議をここで了したという扱いになります。
　　次回の会議の案内等につきまして，事務当局からお話を差し上げます。
○大谷幹事　次回の議事日程ですけれども，来年の１月１２日火曜日，午後１時からということで，終了時間は最近のとおり，終了時間未定とさせていただきますが，場所は東京地検の１５階になります。隣の建物の１５階になります。最初の頃に使っていた所かと思いますけれども，法務省ではなくて検察のエリアの方になります。
　　テーマとしては，要綱案について御議論を賜りたいと思っております。
　　今年も大変な御協力を頂きまして，何度もおいでいただき，ありがとうございました。一応この部会は年内はここまでということになります。また来年，よろしくお願いいたします。
○山野目部会長　次回の会議の案内等は，ただいまお話を差し上げたとおりですが，この際，部会の運営につきまして，委員の皆様からお尋ねや御意見がおありでしょうか。
　　よろしゅうございますか。
　　本日は３点の部会資料，いずれも難度の高い論点が含まれておりまして，委員，幹事におかれましては長い時間にわたる審議に熱心に御協力を賜りました。深く重ねて御礼を申し上げます。
　　これをもちまして，民法・不動産登記法部会の第２３回会議をお開きといたします。どうもありがとうございました。
－了－

　本日は前回に引き続き，要綱案のたたき台について審議をお願いいたします。部会資料５２をお開きいただきますとお分かりのとおり，第１として相隣関係を取り上げておりますけれども，本日はこの相隣関係として二つの題材，隣地使用権及び管理措置の問題を取り上げるということにいたします。二つの事項の性質がやや異なりますから，分けて審議をお願いいたします。
　　まず，隣地使用権，民法２０９条の改正構想の関連につきまして御意見をお伺いすることにいたします。どうぞ御随意に御発言を下さい。
○中村委員　ありがとうございます。日弁連のワーキンググループでの議論について御紹介したいと思います。
　　部会資料の御提案に賛成する意見がありました一方で，第２１回部会でも御紹介いたしましたように，承諾請求構成ではなくて，隣地を使用することができるという構成を採ることについて反対するメンバーからは，現行の２０９条の下でも，例えば所有者の長期不在ですとか，介護施設に入所中などといった事情のある隣地に無断で立ち入って使用するといった事案が相当数見られるということから，部会資料の提案の構成を採ることになれば，更に問題が頻出することは避けられないのではないか，自力救済を排除することは一層難しくなるだろうという強い懸念が示されました。このように意見の分かれる中で，部会資料の提案をベースに幾らかの手当てをすることで，今申し上げました懸念を少しでも払拭する方策を採ることができないかという議論をいたしましたので，少し長くなりますけれども，御紹介させていただきたいと思います。
　　部会資料１ページの１項の①から④に関しまして，少し手当てをするという案といたしまして，まず本文②につきまして，①に掲げる目的によっては，現に使用する者に影響が大きい場合だけではなくて，土地所有者に主に影響する場合も考えられることから，②の「隣地のために」という文言を，隣地の使用者及び所有者のためにとしてはどうかという提案が一つございました。
　　それから，本文③について，大きく分けて２点あるのですけれども，一つは通知の内容についてです。前回の部会で中田委員，國吉委員からも御提案がありましたように，③で求める通知の内容をより具体的にする，すなわち③が定める通知の内容を「その旨並びにその日時及び場所を」という現在の定め方から，②に基づいて選択した使用方法と理由なども併せて通知させるというのではどうかという提案が一つございました。
　　その理由としましては，②の要件に基づいて，隣地にとって損害が最も少ないものとしてこのような方法を選びましたというようなことを通知の内容として含むことによって，通知を受けた者が，隣地使用権者が何をしようとしているのかということを具体的に知ることができますので，異論がある隣地所有者は返答をせずに放置するというのではなく，それでは困るとか，別の方法にしてくれないかという返答をすることになるなど，円満な隣地使用のためのコミュニケーションの契機ともなし得るものではないのだろうか，そのような理由が背後にございます。
　　もう１点は，通知の相手方についてです。①で選択される隣地使用の態様の如何によっては，使用者が負担を受けるケースと，主に所有者が負担を被るケースが考えられますので，現に使用している者だけではなくて隣地所有者をも通知の相手として含める，又は，第一次的には現に使用する者とし，現に使用する者がいない，又は通知することができない事情がある場合には，所有者を相手にするといったことを考えてはどうかという提案がございました。
　　さらに，さきにお伝えした懸念を払拭するために，より踏み込んだ修正をしたいとの提案もございました。本文①に，その必要性のみならず相当性の要件を加えてはどうかという提案が一つです。「次に掲げる目的のため必要な場合に，使用方法その他の事情に照らし相当な範囲で」といった文言を加えてはどうかというのが今の提案でございます。
　　もう一つは，更に理論的な考察を必要とするのですが，本文③と④の間に次に申し上げる２点を加えるという提案です。一つは，現行の２３４条２項を参考に，隣地使用者は使用の中止，変更を求めることができるといった規定を置くことはできないかという提案です。もう一つは，③の通知を受けた隣地所有者が日時，場所，使用方法につき異なる定めをするように求めることができる，とすることはできないかという提案でございました。
　　いずれにしましても，何とかこの提案をいかしつつも，懸念を払拭する道を探るということで，幾つか御報告させていただきました。長くなりました。
○山野目部会長　弁護士会の先生方が熱心に御討議を頂いた成果を御紹介いただき，誠にありがとうございます。
　　引き続き御意見を承ります。いかがでしょうか。
○蓑毛幹事　今，中村委員から弁護士会の意見を申し上げましたが，それを補足する形で，確認と質問をさせていただきます。
　　今回の２０９条の改正によって，現在の実務と何が変わるのかについて関心があります。１点は，違法な自力救済が増えるのではないかという懸念ですが，これについては先ほど中村委員が申し上げました。もう一つ気になるのは，隣地使用権の行使を拒絶した隣地所有者ないし隣地使用者に不法行為責任が発生するのかという点です。
　　今回の改正の内容によると，本文①及び②の要件を満たせば，実体法上，隣地使用権が発生する。そして，③の通知によって行使要件も満たされます。このとき，隣地所有者ないし隣地使用者が，隣地使用権の行使を拒絶した場合には，故意，過失，損害との因果関係などの要件を満たせば，不法行為が成立するのでしょうか。
　　現在の実務がどうかについて，必ずしも網羅的に調査はできていないのですが，この点に関する裁判例として，例えば東京地裁平成１５年７月３１日，判例タイムズ１１５０号２０７ページがあります。その判旨を少し読み上げますと，「被告は原告らが民法２０９条の相隣関係上の義務を履行しないことを理由に損害賠償請求をする，しかし，民法２０９条は，土地の所有者が建物築造等のために必要な範囲においては，隣地の使用を請求することができることを定めているが，同条による隣地使用権は，その文言より，隣地の使用を請求することができる権利を規定しているにとどまり，土地使用に当たっては隣地所有者の承諾ないしはこれに代わる判決が必要であると解するのが相当である，そうだとすると，原告らが承諾等をしていない本件にあっては，原告らは被告に対し原告土地を使用させる義務を負っているということはできない。」とされ，原告の主張は前提を欠き，理由がないという判断がなされています。これは，現行の２０９条について請求権説に立ち，隣地所有者の承諾ないし承諾に代わる判決がない限り，隣地使用権の行使を拒絶しても，不法行為は成立しないことを明らかにした裁判例だと理解できます。もちろん，これは下級審判決の一つにすぎませんし，この裁判例の読み方も様々だとは思いますが，今回提案されている改正により，隣地の所有者が隣地使用権の行使を拒絶した場合について不法行為が成立するのかという点について，現在の判例実務が変更されることになるようにも思われますので，確認のための質問を差し上げる次第です。
○山野目部会長　お尋ねを頂きました。大谷幹事から事務当局の考えを御案内いたします。
○大谷幹事　ありがとうございます。今，蓑毛幹事から御指摘いただいた現行法の下級審判例の読み方，正におっしゃいましたけれども，いろいろな読み方があるのだろうと思っております。確かに承諾又は承諾に代わる判決がないという段階では通行権がないと，したがって不法行為は成立しないというような書き方がされておりますけれども，現行法でも，承諾に代わる判決を得られるということは，相手方に承諾をする義務があるのだろうと思われまして，その義務違反についての判示をしているものとも読めまして，いろいろな読み方があるのだと思っております。
　　したがいまして，現行法上，隣地使用の請求を実際に受けたけれども，それを拒んだというときに，それについて不法行為が全く成立しないのかというと，そういうことでもないのではないか。一方で，現在提案しております規律によった場合には，御指摘のとおり，使用権があるということになりますので，それを拒んだ場合には不法行為が成立し得るということになりますけれども，ただ，事前に通知を受けて，その日時，場所，方法等について争うケース，例えば必要性がないので隣地使用すべきでないという形で隣地使用者が争った場合に，それで直ちに過失があるとは限らないのだろうと思っております。要件について疑いがあるから正当に争ったというときに，使用を拒んだから直ちに不法行為になるということではないと考えられます。
○山野目部会長　蓑毛幹事，お続けください。
○蓑毛幹事　よく分かりました。ありがとうございました。
○山野目部会長　ありがとうございます。
○今川委員　私は御質問なのですけれども，補足説明の（２）で，「隣地使用者が通知を受けても回答をしない場合には，黙示の同意をしたと認められる事情がない限り，隣地使用について同意しなかったものと推認され，土地の所有者としては，隣地使用権の確認や隣地使用の妨害の差止めを求めて裁判手続をとることになると考えられる。」という説明があります。単に回答しない場合や同意がない場合に，勝手にやってしまうと違法になるということで，非常に慎重になると思います。そして，黙示の同意があるかどうかということを判断するのは，かなり難しいと思います。結局，きちんとした回答がない限り使用しない，使用に躊躇するだろうと思います。実務上は，普通は，一定期間内に回答を下さいというような形で通知をするのだろうと思うのですが，例えば，一定期間内に回答がないものは同意したとみなして使用させていただきます，というような通知も実務上あり得るのかどうか，もし見解があれば教えていただければと思います。
○大谷幹事　今の点，２ページの補足説明に書いてあるところでございますけれども，これまでの御議論でも明らかなとおり，隣地使用者の利益というものを無理に奪ってしまっていいような権利だとは考えておりませんので，黙示の同意があると認めるためには，ケース・バイ・ケースではありますけれども，慎重に判断される必要があるのだろうと思っております。したがいまして，隣地を使用しますよという通知をして，それに対して答えなかった場合には同意したものとみなしますよと言っても，それは勝手にそういうふうに言っているというだけであって，だから同意したものとみなされるというわけではないのだろう。黙示の承諾があったと簡単に認めるわけにはいかないだろうと思っております。
○山野目部会長　今川委員，よろしゅうございますか。
○今川委員　はい，ありがとうございます。
○道垣内委員　日弁連の方から，第１の１について濫用が懸念されるのではないかということであり，懸念されるということ自体に反対をするつもりはないのですけれども，例えば，それの方策として，１の②のところを，隣地所有者とか隣地使用者という文言を入れますと，この隣地使用権の性格というものがかなり変容するのだと思うのです。つまり，相隣関係というところに第１と書いてありますが，日本民法上の相隣関係というのは所有権と所有権の調整の関係として出来上がっているわけであって，ある土地の現在の所有者と，隣地の現在の所有者，現在の使用者の間の調整規範として存在しているわけではないのだろうと思うのです。そういうふうな土地と土地との関係の話として規定するのではなくて，所有者対所有者の話として考えるのだということならば，そのように性質決定を変容するというのも，それが絶対駄目だというつもりもないのですけれども，少なくとも，かなり大きな変容であるということは認識すべきなのだろうと思います。
　　また，現在の所有者，現在の使用者という概念を出しますと，損害が最も少ないとかというふうなものの評価の仕方も実は変わってくるのであって，現在の使用者の使用形態というものを考えながら判断することになりそうです。実際にはそういうふうなことは判断せざるを得ないのでしょうが，建前の問題として，そのような現実の利用形態との関係が判断の基準になるのか，それとも，土地そのものの損害という概念で話をするのかによって，やはり違いは出てき得るのだろうと思います。
　　したがって，両方出せば調整がうまくいくという性質のものではないのではないかと思いまして，若干懸念するところがありますので，申し上げる次第であります。
○山野目部会長　弁護士会からの御提案の一部について，それを受け止めての御発言を道垣内委員から頂きました。ありがとうございます。
○佐久間幹事　今の道垣内委員がおっしゃったことと同じことを一つは申し上げようと思っていました。②のところの弁護士会がおっしゃった，「隣地のために」を，「隣地の使用者及び所有者」か，「又は所有者」のためにといたしますと，性質が変容するということと，考慮要素が変わってきてしまうということは思いました。
　　ただ，現実の使用者又は所有者の利益をより考慮しなければいけないのではないかというのは，私もそうかなと思っておりまして，それは③のところで酌むべき事情なのではないかと思いました。つまり，②は今，道垣内委員がおっしゃったとおり，相隣関係の性質上，このように客観的に二つの土地の状態から判断すべきであるところ，しかし，現実に使用するとなると，それはその時点の判断となるということから，③をより工夫する方が私はいいのではないかと思いました。
　　その上で，③について２点，意見，あるいは質問がございまして，１点は，「現に使用している者」の概念について，少し分からないところがございます。つまり，例えばですけれども，私は今ここにいるわけでして，土地を例えば京都に持っていたといたしますと，現に今，使用は正にはしていないわけです。宅地であるということだといたしますと，それはまあ宅地なのだから，一旦留守にしている程度だったらともかくということになるかもしれませんが，遊休地を持っているというときだったらどうなのかということが分からないと思いました。あるいは，今の私でしたら短期ですけれども，例えば別荘として使っている人などですと，不定期に行くことはあるけれども，それほど頻度は高くない，あるいは季節ごとにまとまって利用するけれども，そうでない期間の方が長いというふうなことになりますと，一体この「現に使用している者」としてどこまでを含むのかをある程度見通せるようにしておきませんと，なかなか困った問題も起こるのではないかと思いました。それと，弁護士会の方でおっしゃった，隣地の使用によって不利益を受けるのは使用者とは限らない，所有者であることもあるのではないかというのはそのとおりだと思うのです。そうであっても，現に使用している者が所有者でないときは，使用者に了解を取ることによって，それほど大きな問題にはならないような気もしてはおります。しかし，そのような者がいないときには，所有者にやはり連絡を取るということが求められるのではないかと思っています。ですから，現に使用している者は，これは別に文言を変えてくれということではありませんけれども，これだけで足りるのか，場合によっては所有者を，及びなのか又はなのかは分かりませんが，入れることがあっていいのではないかと思いました。
　　さらに，使用請求をする側からいたしましても，現に使用している人が，仮に別荘使用のような場合で，どこにいるか分からないときは，なかなか捜しようがないのに対し，所有者でしたら，例えば登記を見るとかいうことをすれば所在もつかみやすいというので，連絡するときに所有者が入っている方が便利な場合もあるのではないかと考えました。
　　さらにもう１点，すみません，長くなりまして，「あらかじめ」のところなのですけれども，これを，例えば「一定の期間を設けて，あらかじめ」とできないのかなとも思いました。どのぐらいの期間が適当かは分かりませんけれども，よほどの緊急性を要する場合を除けば，例えば一か月程度は定めて，「あらかじめ」というふうなことにすれば，先ほど弁護士会がおっしゃった，立入りは認めるのだけれどもその日はやめてくれ，こうしてくれというような事実上交渉だってするはずなので，その期間を確保するという意味でも，その方がよいのではないかと思いました。
○山野目部会長　前段の方で，現に使用している者の概念について，現段階の事務当局の考えがあれば聴いておきたいという部分がお尋ねでございました。後段の方でおっしゃった，通知をする相手方についても何らか事務当局としての所見があれば，付け加えていただいてもよいかもしれません。
○大谷幹事　現に使用する者という中には，恐らく所有者が使用しているものというのも入っていると考えておりまして，どういう場合に現に使用しているというのか，それは正にまたケース・バイ・ケースということになってまいりますけれども，例えば，建物を建てて所有していて，塀に囲われている土地があるとして，そこに常に住んでいるわけではないというようなときに，やはりそれはその建物を，土地を使用していると評価するのではないかと思われますので，そういう場合には所有者の連絡先を調べて，所有者に対して通知するということになるのではないかと思います。季節的に使うときもあれば使わないときもあるというのも，これもやはりケース・バイ・ケースになりますけれども，現に使用していると評価されることも多く考えられるのではないかと思っております。
　　それから，「あらかじめ」については，隣地使用の目的の中にいろいろな場合が書かれておりますけれども，例えば工作物の修繕などというときに，急いでやらなければいけないということもあり得るところから，決まった日時，決まった期間を置いて通知をするということを規律するのはなかなか難しいかなと考え，このような形にしているところでございます。
○佐久間幹事　後段の方は，そういうこともあるかなと思いました。
「現に使用している者」について，今の答えは，それはそれでもよろしいのかとも思いますけれども，しかし，そうだとすると，例えば建物を所有していて，それこそほったらかし，何年も放置しているというような場合もここに含むということでしょうか。「現に使用している」ということで。私は，それだったらそれで別にいいと思うのですけれども，案外，今までの議論とか，今回の資料の補足説明で，使用している人の言わば現実の利益を守るのだというふうな形での説明からすると，そういうのは余り入らないのかなと思っていました。ですから，それだったらそれで分かりましたと思いますが，本当にそれでよろしいのですか，というとあれですけれども，もう一度確認させてください。
○大谷幹事　今のも，やはりどういう場合を念頭に置くかによっていろいろ変わってくるように思います。ずっと放置をしていて，物は置いてあるけれども実際に使用していないと評価できるような，朽ちた元建物みたいなものがあるだけだとか，そういうようなときに使用していると評価するのかというと，それは評価しないということはあり得るのではないかと思っています。
○佐久間幹事　そうだとすると，念のため所有者は入れておいた方がいいのかなと，やはり判断が難しい場合があると思うのです。お隣を使用している人はいなさそうだな，あるいは余りいないなということは分かっても，その人が現に使用しているのか，していないのかというのは調べてみないと分からないところだってあるわけなので，「及び」なのか「又は」なのかは，私はどちらもあるかなと思っているのですけれども，所有者を入れておいた方が，場合によってはいいのではないかと。あるいは，現に使用している者がどういう権限で使用しているかというのも，立ち入りたい方からすると，本当には分からないことがあるのではないかとも思います。強い意見ではありませんけれども，そういうふうに思うということです。
○山野目部会長　佐久間幹事の問題提起を理解しました。現に使用している者の概念との関係で，所有者の扱いをどうするかについて，本日の部会においても引き続き，委員，幹事に御意見をおっしゃっていただきたいと望みます。藤野委員，どうぞ。
○藤野委員　ありがとうございます。これまでこの第１の１の隣地使用権の③の表現に関しましては，催告という文言が使われるなど，いろいろな変遷を経てきておりましたが，前回の部会資料からは，通知という表現になっておりましたので，これが届くかどうかという問題はあるものの，実際に到達すれば，それで要件を満たすのではないかと思っていたところはございます。
　　ただ，先ほど今川委員からも御質問があったとおり，補足説明の２の（２）のところで，通知を受けた隣地使用者が回答するかどうか，要は同意したと認められるかどうかというところがかなり重たい要件として書かれているように見受けられるところもございますので，これを前提に，この場面においての隣地使用者の同意の意義について，今，事務局の方でどのような位置付けでお考えなのかというところを改めて確認させていただければと思っております。
　　隣地使用権の内容として挙げられている使用態様は，基本的には類型的に隣地との関係を調整するために必要な最低限のものということで限定列挙されているわけでございますし，例えば，隣地の所有者が鉄条網を張って，絶対に立ち入らないでくださいと言っているようなところに，それを切って乗り越えて入るとかという話になってくれば，それはもう完全に平穏を害するということなので駄目だ，というところは，２０９条の解釈として，現在でもそういうことになっていたかと思うのですが，そういう平穏を害するような態様ではないというときに，どこまで明示的な同意というものにこだわる必要があるのかという点については，正直，実務的な感覚からすると少し疑問を感じるところでございます。実態としては，お隣さんの関係の中で，お互い黙示の同意が成立しているような場面の方がむしろ多いのではないかというところがございまして，外形上明らかに隣地所有者に拒む意思がないといえるような場合であってもなお，通知に対する明示的な回答，同意というものを求めるのかどうかというところは，少し確認をさせていただきたいというところでございます。
　　あと，隣地使用権の規律を改めることで紛争が惹起されるという御意見は，前回から伺っていて，なるほどと思うところもある一方で，逆に，今こういう規定がないことによって，常識的に考えればここは日常的な土地の管理のために何かできることを少しだけやっておきたいというような場面でも立ち入れないとか，あるいは長年の慣習の中で，お互いに隣地を暗黙の同意の中で使っていたのに，ある日突然，隣地の方が態度を変えて，自分の土地の中に踏み込んでいたではないかといって紛争になるとか，そういったような，今提案されているような調整規定がないことによるトラブルというのも現にあるのではないかと思っています。したがいまして，紛争を惹起するかどうかということに関しましては，新たな規律を設けることによって惹起される紛争もあるかもしれませんけれども，逆に，規律がないことによって惹起されている紛争も現にあるわけで，それが，裁判所まで持ち込まれるような話かどうかというのは別といたしまして，私自身もそういう事例を経験したことはございますので，その点については中立的に考える，ということで良いのではないかと思っているところです。
　　いずれにいたしましても，この隣地使用権そのものが，通常，土地を管理していく中で，必要最低限のことを，なるべく重たい負担，手続負担なくできるようにすべきではないか，というところから出発している話だと理解しておりますので，そういった考え方に沿った形で条文が作られて，解釈がなされるという形が望ましいのではないかと思っております。
○山野目部会長　後段の意見は承りました。前段において，黙示の同意ないしは同意という概念が補足説明で用いられていることとの関連でのお尋ねがありました。
○大谷幹事　この隣地使用権の成立につきましては，現在提案しております①と②の要件を満たしておれば隣地使用権自体は発生をし，③の手続的な行使要件を満たせば適法に使用できると考えられるところでありますけれども，これも自力救済との関係について補足説明で書いておりますが，隣地使用者がいるときに，明示の承諾がなく隣地使用権が発生し，行使要件を満たしたので無理やり立ち入ることができるかというと，そういうことではないのだろうと。承諾なく入る場合には違法な自力救済と評価されて，不法行為ということもあり得るところでございまして，そのようなことがないように，使用の平穏を害さないように入っていく必要があるだろう。その意味で承諾をしている，同意をしているというのは，不法行為が成立しないように平穏に入っていくために必要で，法律上必要なものというよりは，自力救済との関係で必要だということと理解をしております。
○山野目部会長　今，大谷幹事の言葉の中に，法律的な意味ではなくてという表現がありましたが，正にそのとおりで，ここの同意は法制上の概念としての同意ないし承諾ではなくて，立入りないし隣地使用を阻む意思を有しないということを伝えるという契機をある種，比喩的に述べている側面があり，少し議論を混乱させたかもしれません。藤野委員，よろしゅうございますでしょうか。
○藤野委員　はい，今の御説明で非常によく分かりました。
○山野目部会長　ありがとうございます。
○中田委員　ありがとうございます。今回これがテーマになっていますので，少し調べてみました。恐らく皆様よく御存じのことだと思うのですけれども，私は知らなかったものですから，念のため御紹介したいと思います。
　　この２０９条は明治時代から非常に激しい議論があった条文でして，旧民法は，隣地に立ち入ることを求めることができる，と規定していたのですけれども，現在の民法に改める法典調査会で，隣地に立ち入ることができる，という原案が示されました。しかし，激しい議論がありまして，結局旧民法と同じく，隣地に立ち入ることを求めることができるに戻されました。正確に言うと，立入るを求むることを得，ですけれども。この表現が最終段階の整理会で，隣地に立ち入るだけではなくて，足場を設けたりすることもあるからということで，使用を請求することを得，に修正され，これが現在の規定になっているわけです。
　　この経緯を振り返りますと，今回の提案は三つほど特徴があると思います。一つは，使用請求を改めて，使用することができるにしたということです。これについての議論は，法典調査会の原案の段階での議論と同じようなものだと思います。
　　２番目は，法典調査会の当初の議論は，立ち入ることができるとするのか，それとも，立ち入ることを求めることができるとするのかという，立入りという一時的で定型的な行為についての議論だったわけですが，今回の提案は，その後，立入り請求から使用請求に広がった後の規定を前提として，当然に使用することができるとするものでありまして，より広がっていると思います。
　　それから，三つ目に，明治時代の建物の築造工事と現代の建物の築造工事とでは規模や期間も大きく異なっておりますので，隣地所有者の負担が大きくなり得るということがあります。
　そういう目で今回の提案を拝見しますと，今回の提案では，いつどのような権利が発生しているのか，あるいはいないのかが不明確になっていると思います。これは現行の２０９条の下でも，「必要な範囲内で」という要件に多様な要素を読み込もうという解釈がありますが，多様な要素が入るのだけれども，使用請求というプロセスが入ることで調整されるということが期待できたわけです。
　　今回の御提案でも，「次に掲げる目的のため必要な範囲内で」とあるのですけれども，しかし，立入りではなくて使用とし，かつ，請求ではなくて当然にということにしたために，要件の明確化が一層必要になっていると思います。実際，各種の法律に類似の規定があるわけですが，例えば道路法とかですね，かなり要件を絞って，手続も慎重にしています。その対象も，他人の土地の立入りと一時使用とか，こういうように限定しているわけです。それに対して，今回の提案は非常に広いものですから，要件か効果か手続か，どこかで絞った方がいいのではないかと思います。
　　例えば要件ですと，先ほど弁護士会の方から相当性という御提案がありましたけれども，例えば，「次に掲げる目的のために必要があるときは，相当の範囲内で」とするとか，あるいは，先ほど大谷幹事からお話のございました，①と②が要件であるということでしたけれども，②が要件なのかどうかというのは少し分かりにくいところがあるので，むしろ②を積極的に要件の形で取り入れるとするとか，あるいは効果ですと一時使用にするとか，あるいは手続ですと，請求構成にした上で隣地所有者に承諾義務を課するとか，いろいろなやり方があると思うのですが，特に，要件が不明確であるために，その権利があるかないか自体がはっきりしないという，それが一番大きな問題ではないかと感じております。
○山野目部会長　ありがとうございます。中田委員におかれては，起草時の事情を御紹介いただき，それを踏まえて具体的な提案，御注意を頂きました。御礼を申し上げます。松尾幹事，どうぞ。
○松尾幹事　ありがとうございます。前回の第２１回会議でこの点について，隣地が所有者不明だった場合を前提にして質問させていただきましたので，その点との関係で１点確認をさせていただきたいと思います。
　　前回の部会資料５１の提案と違って，今回の部会資料５２の提案は，通知の相手方として，隣地を現に使用する者のみとされ，隣地の所有者が削除されています。これは，所有者不明の場合を前提にすると，誰にも通知することなく使えると読めてしまいますけれども，それでいいかどうかという点の確認です。
　　例えば，建物を建築する足場として隣地を２０平方メートル，１か月間使いたいが，賃料相当額だと５万円相当だというような場合，隣地を使用している者が見当たらず，所有者も不明という場合において，明らかに財産上の不利益を与えているときも，何ら通知をすることなく使っていいかどうかということについては，既に議論が出ておりますけれども，私も少し引っ掛かりを覚えます。
　　前回，通知の相手方が隣地の所有者及び隣地を現に使用する者となっていましたので，所有者不明の場合でも公示による意思表示でいいだろうということで確認をした点ですけれども，今回，その点は，何ら通知をしなくても使えるということに変更されたように見受けられます。もちろん，隣地使用権の制度が所有者不明の場合に使いづらいものになってしまっては，本末転倒です。この点も十分考慮して，実行可能な手続を通じてきちんとやるべきことをやっていれば使えるのだというルールを設けることについては，全く賛成でございます。その手続として，さほど大きな負担を課すものでなければ，通知の相手方に所有者を入れておく方がよいのではないかと思いました。
○大谷幹事　ありがとうございます。前回，確かに所有者に対する通知ということを求めて，それを今回，外しておるわけですけれども，前回，実務的にもなかなか所有者を全部捜すというのは大変だという御意見があったことも踏まえて，こういう形にいたしました。また今日，お話を伺っておりますと，所有者に対する通知が必要だという御意見が複数あるようでして，もう少し検討したいと思います。
　　中田委員から御指摘がございました起草時のお話，それから，この解釈の在り方，立法の在り方ということですけれども，今回の２０９条の改正の趣旨としては，元々ずっと御審議をお願いしておりました，隣の土地の所有者が所在不明になっているようなときでも，裁判を使わずに隣の土地が使えるようにするということを一つの眼目として検討をお願いしてまいったわけでございます。現行法の書き方，隣地の使用を請求することができるとしたときに，それは裁判をしないと絶対に駄目なのかどうか，これは恐らく議論の余地があって，先ほども少し御紹介がありましたけれども，実際には裁判をせずに入っている場合もあるのではないかというような御指摘もございました。その辺りをどのように考えるのかが現行法でははっきりしないだろうということで，これをきちんと規律を設けるとすれば，そして，現行法の精神を害さないような形で設けるとすればどうなるかということで，御提案を申し上げているところでございます。
　　使用することができるとしたところで，必ず隣地使用者，所有者かもしれませんけれども，一定の事項を通知しなければならないという形で，現行法よりも具体的に通知を行う，通知を受けた相手方としては，それは嫌だと思えば差止めを求めることができますし，拒絶することもできるということだろうと思っております。ですので，必ずしも現行法の規律を緩めるというようなことで考えているのではなくて，より具体的に規律を設けて，隣地の使用者，所有者についても争う道を現行法よりも広げるという方向で考えてはどうかということで御提案を申し上げているところでございます。
　いずれにしましても，中田委員から複数の御提案を頂きましたので，また検討させていただきたいと思います。
○山野目部会長　松尾幹事，よろしゅうございますか。
○松尾幹事　ありがとうございます。隣地使用権という制度を請求権ではなくて文字どおり使用権と構成した場合には，一種の強制使用権を設定する要素もありますので，その場合は，例えば公共事業の場合でも，所有者に対する一定の手続をとっていることとのバランスも考える必要があると思いました。ただ，大谷幹事がおっしゃった，今回の提案の趣旨ということについては十分理解しているつもりです。
　　ちなみに，部会資料５２の４の管理措置権のところでは，不明所有者に対する手続的配慮もされていますので，やはりそれとの関係でも少しバランスをとった方がいいのではないかと思って，発言をいたしました。
○山野目部会長　ありがとうございます。
　　引き続き御意見を承ります。いかがでしょうか。
　　隣地使用権について，ほかに御意見はおありでしょうか。
○國吉委員　ありがとうございます。私ども土地家屋調査士の場合ですけれども，隣地を使用させていただくということの目的，第１の１の①に書いてありますけれども，この目的のために使用するということが大前提なわけです。この目的というのは，恐らく相隣関係の基本だと思うのですけれども，当然ながら，こちら側の所有者の利用を考えると同時に，隣地の方のための利用も考えていかなければいけないということだと思います。それは何かというと，当然ですけれども，争いをなくしたいということの大前提だと思っています。
　　ですので，いろいろ弁護士会さんの意見などもありますし，私どもも目的とか，特に，最終的な，例えば境界標の調査であれば，所有者さんに境界の確認，承諾，同意を得るという最終的な目的があるわけですので，その辺の最終的な目的のために，紛争を生じさせないとか，そういったものを是非考慮に入れていただいて，今後また議論を進めていただければと思っています。
○山野目部会長　御注意を承りました。
　　ほかに御意見はおありでしょうか。隣地使用権について，部会資料５２でお出ししている範囲について，引き続き御意見を承ります。
○藤野委員　すみません，先ほどの発言の機会に申し上げられなかったのですが，通知の相手方を隣地所有者にするか，現に使用している者にするかということにつきまして，前回の部会の際には，所有者だと手続が重すぎるのではないかと申し上げた次第で，今回それが反映されて，このような案が非常によいなと思っておりました。今日は所有者を通知の相手方にする方がいいのではないかという御意見も多いようですが，実務的な，本当に現場レベルの実務の感覚で言うと，やはりここの隣地使用権のところに関しては，所有者ではなくて，現に使用している者を通知の相手方とする，ということでよいのではないか，結局，現に隣地を使っている人の平穏を害さないというところに重点を置くべきではないかと思っていますので，そこを改めて申し上げたかったのと，次で議論されるであろう管理措置請求との比較の観点からも，要は，隣地の所有者に対する制約の程度の違いによって，通知が土地の所有者にまできちんと届くようにするか，あるいは現に使用している者に通知すれば足りるか，ということを使い分ける方が，むしろ制度趣旨が明確になるのではないかと感じているところでございます。以上，意見として申し上げました。
○今川委員　所有者への通知というお話が出ています。我々の検討チームの中でも話をしていたのですが，補足説明では，実際に隣地を使用する者がいない場合でも，紛争を防止するために，隣地所有者への通知がされることが多いだろうと説明されています。しかし，規律として所有者への通知が入っていないとすると，実務的な問題としまして，佐久間幹事も少しおっしゃったかもしれませんが，その所有者を捜すという作業ができないのではないか。つまり，念のためにということでは，公的な資料の調査をする権限がないのではないかと。ですから，ここで書いている隣地所有者への通知というのは，単に登記簿上の住所，氏名に宛てて形式的に通知をすることでしかないので，実際に隣地を現に使用する者がいない場合は，そのまま使用することが多くなるのではないかという意見が多かったです。
○山野目部会長　司法書士会の御意見を承りました。
　　ほかにいかがでしょうか。部会資料５２で提示申し上げている隣地使用権については，本日段階でお寄せいただく意見を受け止めたと考えてよろしゅうございますか。
　　そうしましたならば，部会資料５２の第１の「１　隣地使用権」の項において提示申し上げている，使用権として考えるという法的構成を基本とする提案については，委員，幹事の御議論を受け，それを理解していただいている側面も大きゅうございますけれども，それとともに，繰り返しませんけれども，なお心配を抱く点が種々あるということが分かってまいりました。中田委員に観点を整理していただきましたように，仮にこの使用権構成で進むということになる場合におきましても，その細部を更に点検し，要件，手続，効果のそれぞれの観点から見て適切な絞りを与えることができるかどうかをなお探る必要があると感じます。新しい部会資料を用意した上で，引き続き委員，幹事の皆様に御審議を頂く機会を設けたいと考えます。隣地使用権についての本日段階の審議をここまでといたします。
　　続きまして，部会資料３ページから始まっております「４　他の土地等の瑕疵に対する工事（いわゆる管理措置）」についてお諮りをいたします。以前の部会資料におきましては，管理措置請求権というラベルで呼んでまいりました。そちらの方が思い起こしていただきやすいかもしれません。しかしながら，他の土地等の所有者に対して何かの行為を請求するという法的構成ではないものを本日は御提示申し上げておりますところから，管理措置請求という「請求」という言葉を入れて呼ぶことが内容を適切に表現していないと考えられるため，この部会資料において括弧書きで，いわゆる管理措置というふうな仕方の御案内をしているところでございます。これにつきまして，委員，幹事の皆様方の御意見を承ります。いかがでしょうか。
○中村委員　日弁連のワーキンググループでは，これについても賛否が分かれました。賛成意見がありましたけれども，これについても，従前お伝えいたしましたことの繰り返しになりますが，瑕疵という用語をもう少し分かりやすくできないかですとか，瑕疵との語の代わりに，例えば，管理が社会通念上不相当であることにより，などとしてはどうか，などの指摘がなされておりました。
　　反対意見では，要件，効果が抽象的にすぎ，自力救済を誘発するのではないか，隣地使用権よりも更に懸念が大きいとの指摘がありました。資料４９で，甲案，乙案のほかに（注１）として挙げられていた請求権構成に近い形の方がよいのではないかというような意見でした。また，第２０回の部会の議論では，資料４９の甲案を採る場合，今回，甲案ベースですけれども，その場合には要件，効果をしっかりと絞る必要があることの指摘がかなり出ていたかと思いますが，今回御提案は，例えば急迫，緊急の場合に限定するようにはなっておらず，一般的に働き得る大きな作りになっているわけですが，要件，効果に絞りが掛けられていないように見受けられますので，引き続きここのところの工夫ができないかという意見がございました。
　　また，手続に関する②につきましては，これも先ほど議論しました１との対応もありますが，１の②と同じように，日時，場所のほか，工事の内容なども通知したり，土地所有者の変更提案への対応も検討してはどうかなどといった提案もありました。
○山野目部会長　ありがとうございます。
　　引き続き承ります。いかがでしょうか。
○今川委員　我々司法書士の中でも，先ほど弁護士の方がおっしゃったように，工事の日時及び場所と内容も通知するという規律を置くべきではないかという意見がありました。
　　それから，先ほど佐久間幹事がおっしゃったのですが，②であらかじめ通知をするということになっていますが，大きな工事がされる場合もありますので，そのあらかじめの期間について一定程度の規準を示すべきではないかという意見があります。それと，補足説明では，原則として土地の所有者が工事を行うべきと考えられるので，その機会を与える趣旨も含むという説明がされています。であれば，やはりそこで一定の期間というものを置くべきではないか，例えば，一定の期間内に回答してくださいというような通知を実際はすべきではないだろうかと思います。規律では単にあらかじめとしか書いてありませんので，期間も規律した方がいいのではないかという意見がありました。
○山野目部会長　藤野委員，どうぞ。
○藤野委員　ありがとうございます。こちらのいわゆる管理措置につきましては，前回申し上げた瑕疵の対象の表現の部分を含めて，今回，反映していただき，非常によいものになったのではないかと思っております。
　　確かに要件の絞りといった点に関しては，より要件を明確にすべきだという御意見はあるとは思うのですが，実際のところは，やはり土地に損害が及び，又は及ぶおそれがあるときは，という要件が，かなりここでは重たいというか，重要な意味を持つものになると思っていますので，そういう場面である限りは認められるべき，というか，それ以上厳格にすると，かえって予防できるものを予防できなくなるというところも懸念されるのではないかとは思っております。通知先に関しても，基本的にはきちんと土地の所有者に通知するというのが原則となっておりますし，そういった点や，管理措置が適切に採られなかったことによって起きる弊害の大きさも考えますと，これくらいの規定の方が好ましいのではないかと考えているところでございます。
○山野目部会長　佐久間幹事，どうぞ。
○佐久間幹事　ありがとうございます。前回これと同様の提案が審議されたときに，私は物権的請求や占有の訴えとの関係からすると，前回の甲案，今回のこの案は適当ではないと思うと申し上げました。今回の整理は相隣関係上の規定として専ら考えるということですので，前回そう申し上げましたけれども，私はこれでもいいのかなと思っています。
　　ただ，物権的請求や占有の訴えが可能な状況を規定の対象とするということは変わりがないはずだと思うのです。そうだとすると，資料にも書かれていますけれども，占有の訴えは明らかと思いますが，物権的請求の内容が行為請求であるということを例えば前提といたしますと，多分それで一般的にはいいと思うのですが，そうだといたしますと，まずは普通に考えたら，行為請求がされた，物権的請求でされた，けれども相手が応じないというときに，相隣関係上の権利として発動するというか役に立つ，これはそういう規定なのだろうと思います。そうだとすると，②のところが，補足説明にも書かれていますけれども，相手に対応する機会を言わば与える役割を持っているということに私はなると思いますので，この②がその役割をきちんと果たせるようにすべきだと思います。
　　「あらかじめ」ということについては，先ほどの１の隣地使用権のところで，期間を明示することは難しいという大谷さんからのお答えがあって，それは分かりましたと申し上げましたが，ここもきっとそうなのだと思うので，期間は明示するのは難しいのかもしれないですけれども，どう言ったらいいのか分かりませんが，好ましいというか，本来そうすべきであるということで言えば，かちっとした期間の定めはないけれども，相手方が対応する十分な期間をもって，という意味で受け取るべきであろうと思っています。相手がそれでも対応しないということになると，①の要件は，繰り返しになりますが，物権的請求なども可能であるという状況なのであるのだから，そのことを前提として，余り詳しく書き込むことは難しいし，適当ではないのではないかと思っています。
○山野目部会長　松尾幹事，どうぞ。
○松尾幹事　ありがとうございます。この通知の意味に関して，先ほどの隣地使用権の場合と共通する部分かもしれませんけれども，再確認させていただきたいと思います。この通知ということについて，隣地の所有者及び使用者の何らかの回答を求めるべき性質のものなのかどうかということの再確認です。
　　回答，あるいは確答を求めるべき催告のような意味を持つのだとすると，やはり何か返事は必要で，通知をしたけれども何ら返事がないのに勝手に使ってしまうのはまずいということであれば，これは確答を求めるということを期待した通知であると思われます。そういうことになると，これも先ほど来，議論されておりますように，相当の期間を定めて催告をして，確答がないときには，反対しないということを擬制するのか，反対すると擬制するのかが問題になります。この場合，管理不全土地についての管理措置権ということであれば，相当期間内に確答がないときは反対をしないものと擬制をするというルール作りもあり得るかなとは思いました。いずれにしろ，この通知の法的な意味がやや曖昧なので，そこはいずれ明らかにせざるを得ないのではないかという気がいたします。
　　しかし，いずれにしても重要なのは，これが紛争を回避するためのルールだということです。つまり，隣人との間なのだからなるべく円満に使えるようにしたい，だからなかなかはっきり書けないという事情もあると思うのですけれども，そういう趣旨を活かして，このルールをもう少し明確に書けないかというところが重要なところだと思いますし，現在の議論の焦点なのではないかと思います。
　　例えば，この通知において，先ほど来出ていますように，期間とか場所だけではなくて，使用目的とか方法を書くということについて，私は賛成ですが，例えば所有者も使用者も容易に見つからないので，使用目的，方法，場所，期間を書いた看板を現場に設置し，相当期間，例えば１か月経っても何も言ってこない場合は管理措置をしうるというようなやり方では駄目なのか，あるいはそういうやり方もあり得るのかという形で，隣人との紛争を回避しつつ，しかし必要に応じてこの土地を利用していけるような，そういうルール作りができないものかと思いました。その意味で，この通知の法的な意味について少し確認したいという質問でございます。
○大谷幹事　通知の法的な意味については，少し補足説明の中で，催告的な意味があるということ，相手方がまずは工事を行うべきであると考えられるから，その機会を与えるということを書いておりますけれども，やはりこの管理措置の工事権というのは①の要件があれば発生するし，②の通知をすればそれが適法に行使できるということになる，この意味では先ほどの隣地使用権と同じような構造かなと思っておりますので，確答を求めるというような趣旨ではないし，嫌だと言われれば，やはり同じように違法な自力救済は許されないという方向になると理解をしています。
　　先ほどから，隣地使用権における通知の内容とこちらの通知の内容が違うという御指摘，同じようにすべきではないかという御指摘がございました。こちらの提案の趣旨といたしましては，隣地使用権の際には自分の土地を一定の目的のために使用する際に，隣の土地を使わなければならないという場面でございますので，自分の土地で工事をする際にどの程度相手方の土地に入らなければならないのかとかいうことが自分である程度分かるということに対して，こちらの管理措置の場合には，相手方の土地の中でどこにその瑕疵があるか明確には必ずしも分からないという中で，場所等をきちんと特定して相手方に通知するのが難しいというところもあるだろうということで，そういう趣旨も含めまして，規律の内容を変えて提案をしているというところでございます。
○山野目部会長　松尾幹事，お続けください。
○松尾幹事　失礼しました，期間とか場所とかというのは，私は先ほどの隣地使用権の方が少しまだ頭の中に残っていて，そちらを前提に話をしてしまったので，この管理措置権に相応しい内容の通知という意味では，必ずしもこの二つの通知の内容は同じでないということについては納得いたしました。その上で，しかし，通知の法的な意味については，やはり共通の問題があるのではないかと考えています。
○中村委員　今の②の通知について，１と同じように考えてはどうかと先ほど申し上げましたところ，今，大谷幹事から御説明があったところなのですけれども，大谷幹事の御説明自体は理解できるところなのですが，そうは言いましても，では最初に立ち入るのはいつなのか，そこで事情を把握した上で，どのぐらいの範囲,期間になるのかというようなことを，隣地に通知していくべきだろうと考えて，先ほどは申し上げました。
○山野目部会長　佐久間幹事,どうぞ。
○佐久間幹事　ありがとうございます。今の，何を通知するのか，隣地使用権と同じようにした方がいいのではないかということに関連するのですけれども，この原案にはありませんけれども，確か弁護士会からの御提案で，１の③については目的も書くということでしたよね，確か立入りの目的みたいなものも記してはどうかということでしたよね。
○山野目部会長　使用方法や理由を述べて，と。
○佐久間幹事　そうです。それで，使用方法や理由を述べるというのは，隣地使用権の場合は①で権利が発生するわけですから，その権利発生の根拠を示すということに多分なるのだと思うのです。それだけではありませんが，そういう面もあるのだと思うのです。そうだとすると，４の②の通知のところも，①が権利発生の要件で，私はそれでいいと思うのですが，その要件は何かというと，「瑕疵がある」ということが一つで，その瑕疵は，大谷さんがおっしゃったとおり，行ってみないと分からんというのはあると思うのですけれども，「自己の土地に損害が及び，又は及ぶおそれがある」というのが，もう一つ要件であって，これは自分のところで分かっていることだと思うのです。だから，私はこれを明示することにした方がいいのではないかと思っています。そうすることが結局，先ほどの私自身の発言につながってしまうのですけれども，物権的請求や占有の訴えで，本当はこの損害の除去，又は損害発生の防止を自分はしてほしいのだというときに，何をしてほしいかを求めるということをはっきりさせるという意味もあり，かつ，それが相手によって実現されないときは，自分が入っていって瑕疵を調べ，除去しますということにつながるので，そのようなことを盛り込むことは考えられるのではないかと思います。
○山野目部会長　引き続き御意見を承ります。いかがでしょうか。
　　大体この４の管理措置について，御意見をお出しいただいたと認識してよろしゅうございますか。
　　そういたしましたならば，一つ前に御審議を頂きました隣地使用権について所要の見直しをして再度の提案を差し上げるに当たっては，当然のことながら，それと関連させながら整合性をとれるような仕方で，今し方御審議を頂きました４のいわゆる管理措置につきましても，改めて提案を調える必要があると感じられます。次の機会に，またそのようなものを盛り込んだ部会資料をお示しするということにいたします。

　本日から要綱案のたたき台についての審議をお願いいたします。
　初めに，部会資料５１の中の「第１　相隣関係」の部分について御審議をお願いいたします。相隣関係の部分につきまして，本日は「隣地使用権」，「竹木の枝の切除等」，それから「継続的給付を受けるための設備設置権及び設備使用権」，これらの事項についてお諮りをすることになります。相隣関係に関する事項として審議すべき事柄としては，このほかに管理措置請求権の問題がございますけれども，これについては次回以降，審議をお願いするということにいたします。
　　それでは，御案内申し上げた相隣関係の部分につきまして，委員，幹事の御意見を承ります。どうぞ御自由に御発言ください。
○橋本幹事　ありがとうございます。第１の関係について，日弁連の方で検討した状況も踏まえて御報告します。
　　まず，１の「隣地使用権」ですが，今回，今までと違って隣地を使用することができるというふうな構成に変わったと思いますけれども，従前は承諾を求めることができるというような，現行の民法２０９条の請求できるという請求権的な構成で議論が進んできたと理解していたんですが，今回は，仮に形成権的構成と呼びますけれども，ちょっと構成が大きく変わっているということで，日弁連で議論した中では，一部，この形成権的構成でいいんだという意見もありましたが，おおむね反対の意見が強かったです。やはり請求権的な構成で従前の議論を踏まえて進めるべきであろうと。そうじゃないと，こういう法文ができると，それを一般の人が見て，隣地使用していいんだというふうに理解して，どんどん勝手に入っていってやってしまうと，自力救済を誘発することになってしまうのではなかろうかということで，やはり請求権，請求をすることができるというところからスタートするのが穏当ではないかというような意見が大勢でした。
　　それから通知の相手方ですけれども，形成権的な立場に立つ意見でも，前回部会資料４６のときにも議論になりましたけれども，通知の相手方を所有者及び占有者，両方という方向にすると，現状よりもちょっと使い勝手が悪くなるのではないかという意見もありました。
　　それから，２項の竹木切除については大きな反対はありませんで，基本的に賛成です。前回までの資料であった落下した果実の処分については，これは落とすと，落とされたものと理解しますけれども，それも含めて賛成ということです。
　　３番目の継続的給付を受けるための設備設置権等ですけれども，この点についても１の「隣地使用権」と同じように，請求権的構成にすべきだという意見もありましたが，ここは賛否が分かれまして，今回の提案で賛成であるというトーンがどっちかというと有力だったように思います。既に下水道法の規律がありますし，判例もありますので，導管設置に関しては形成権的構成でよいのではないかと。ただし，その場合も，３の①「電気，ガス又は水道水の供給その他これらに類する」と，「これらに類する」というのがちょっと広すぎないですかという指摘がありました。もうちょっと限定して，例えば「その他生活又は事業の維持形成にとって不可欠な」というような感じで絞る必要があるのではないかという意見がありました。
○山野目部会長　橋本幹事におかれましては，弁護士会の先生方の御意見をお取りまとめいただき，ありがとうございます。
　　ただいまのお話を伺っておりますと，取り分け隣地使用権や設備設置権などにつきましては，二つに分けて申し上げれば，前回までの部会資料に基づく議論と実質を変更するものではないかという御理解に立ち，これが一つですが，それを前提に，弁護士会の先生方の御意見を取りまとめたところ，少なからぬ反対があったという点がもう一つでございますけれども，そのような御議論の状況の御紹介がありました。
　　これについては，この後のこれらの論点に関する審議を進める上でも，事務当局から説明が一旦あった方がよいと感じますところから，ただいま今川委員もお手をお挙げになっておられ，今川委員の御発言を受けた後で事務当局から，それまでに出された観点についての所見を披瀝してもらうことにいたします。
○今川委員　私は「第１　相隣関係」の「隣地使用権」について，一つ確認と，一つ意見を言わせていただきます。
　　まず，所有者と隣地使用者の双方に対して通知をしなければならないというふうにここは明記されたのですが，部会資料４６で説明されていたとおり，所有者が所在不明の場合は公示送達を利用するということでよろしいですねという確認が１点です。
　　それと，③の「ただし，あらかじめ」うんぬんというところですが，この部分は事情によっては事後の通知でもよいという規定なんですけれども，部会資料４６では，著しい損害又は急迫の危険を避けるためという表現が使われていましたが，今回，「あらかじめ通知することが困難なとき」というふうに変わっています。今回の部会資料の補足説明では，「あらかじめ通知することが困難なとき」というのは急迫の事情がある場合を念頭に置いているとされているんですけれども，この規律の文言のみを読むと，急迫の事情がない場合であって，所有者の所在が不明の場合は，あらかじめ通知することが困難なときに該当して，そういう場合は事後的に公示送達の手続をしてもよいというふうにも読めます。「あらかじめ」という文言には急迫の事情という意味が含まれているのかもしれませんが，そこは少し分かりやすいように，「急迫の事情」という文言は残していただいた方がよいという意見が我々の中ではありました。
○山野目部会長　ここまでで橋本幹事及び今川委員から指摘してもらった点に関して，事務当局から，現在の段階で理解しているところの案内を差し上げます。
○大谷幹事　まず，橋本幹事からの御指摘がございました。今回構成を変えているところの検討の経緯を申し上げますと，前回まで承諾を求めることができるという構成で御議論いただいておりまして，前回の段階で，承諾を求めるという形で本当にいいのか，直接の契機としては，このただし書のところでしょうか，承諾がなければ住家に立ち入ることはできないというところで，承諾を求めることができるとかできないってどういう意味なんだろうかということが問題になって，改めて検討したというところでございます。承諾を求めることができる，できないというのが，それは権利があるということなんですか，どうなんですかということが問題になるのだろうと。
　今回やろうとしていたことは，一定の場合には承諾がなくても隣地使用ができるというルールを作るという検討をしていたわけですけれども，承諾がない場合でも隣地に入れる，催告をしても答えがないときでも入れるというのは，それは結局そういう権利があるから入れるということなんだろう。承諾をするかどうかを明確にしていないのを承諾したものとみなすことは恐らく不可能で，通知をして承諾を求めても，何も言わなければ，それは承諾しなかったというだけの話で，やはり承諾請求という形で法文を作ることは法制的に困難であろうというふうに理解をし，改めて考えたというところでございます。
　　今回のように「使用することができる」というふうに改めるとして，問題となるのが，明示の拒絶があったらどうなんですかということです。使用権構成という形にすれば拒絶があっても入れるということが考えられるわけですけれども，恐らく弁護士会の中での御議論でも，明示に拒絶をされているというときに入っていってもいいんですかということが問題とされたのではないかと思います。もっとも，よく考えますと，反対をしていない，何も異議を述べなかった。だけれども，現に人が住んで使用している土地に承諾なく入っていくということが本当にできるのか。それは，答えをしてくれないからといって，無理やり押し通るということは，やはり承諾請求という形をとっていても元々難しいのではないだろうか。
　　そう考えてみますと，承諾を求めるかどうかという問題ではなくて，現に使用している人がいるときにどういうような規律にすべきかということが問題なのかなと思いますけれども，現に使用している人がいますというときには，やはり承諾を求めて，承諾をとって入るか，訴訟をして法的措置をとった上で入っていくということにならざるを得ないのだろうと思われるところです。
　このあたりのところをどのように法文で表現するかというところが問題になりますけれども，まずは承諾を求めるという形ではなくて，隣地を使用することができるという権利を明らかにした上で，隣地を現に使用している人の権利をきちんと保護できるような手続を組む必要があるだろうということで通知をするという形に改めました。ただ，このあたりのところは，今までの御議論を頂いていたところと私どもとしては実質として変えるつもりではなくて，やはり事前に権利保護の手続をとった上で隣地に入っていくということには変わりがないのだろうと思っておりますけれども，なかなかその構成として承諾請求は難しいので，こういう形になったというところです。
　　それから，通知の相手方の問題ですけれども，使用者と所有者，両方に通知をする必要があると，これは前回までの議論を踏まえて，相隣関係の問題なので所有者にも権利保護の機会を与えるべきだろうということで，こういう形にしております。ただ，使用権構成というふうに構成を改めたときに，隣地所有者が，隣地に土地の所有者が入っていけるという，この権利自体は相隣関係上の権利に当然なると思いますので，あとは権利保護の手続の実質をどういうふうにするか，相手方は所有者でなければならないのかどうか，使用者だけでもいいのかというところはまた別の問題として，更に検討をしたいと思っておるところでございます。
　　また，この通知の内容についても，何回か前の部会資料では，具体的に日時とか態様とかというのをきちんと通知に表した上で承諾を求めるという形にしておりました。それは変えておるつもりではございませんで，ただ，このような書き方で通知の内容まで読めるのかどうかというのはもう少し考える必要があるだろう，事前の権利保護の機会を与えるに際してどのような形にするかということは，更に検討する必要があるだろうなと思っているところです。
　　今川委員から御指摘，御質問のありました，公示送達をすることになるのかということですけれども，通知ですので，公示送達が可能だろうと思っております。緊急の事態などがあって，あらかじめ通知することが困難なときには後に通知をするということになりますけれども，その際に所在が不明だということがあれば，公示送達ということもあり得るというふうに考えておりました。
○橋本幹事　今の御説明，それはそれで理解するのですが，ただ，使用できるというふうに条文で言い切ってしまうと，拒絶があったとしてもできるのだということで，隣地の人がもう強引に押し入っていくという事態も少なからず発生する危険性はあると思うんです。その場合に要らぬ混乱が拡大しやしないかということを心配するわけです。我々のところに法律相談に来てくれれば，いや，それは駄目だよと，きちんと承諾を求めて，駄目であれば法的手続をとりなさいとアドバイスしますけれども，みんながみんな，そういった法律専門家の助言を受けながら行動するわけではないと思いますので，ちょっと危惧感を感じているところです。
○今川委員　所有者の所在が不明な場合は，それだけであらかじめ通知することが困難なときに該当して，事後的な公示送達を通じた通知でよいというふうに読み取れるのですが，そうではないんですよねという確認と，そうでないならば「急迫の事情」というような文言を残しておいた方が分かりやすいのではないかという意見であります。
○山野目部会長　お二人の御意見を理解いたしました。
　　引き続き議論をお願いしたいと考えます。
○佐久間幹事　今の関連で一つあるんですが，まずそれだけに限った方がよろしいですか。
○山野目部会長　差し当たりそこに限ってお願いいたします。
○佐久間幹事　弁護士会から出された意見について少し違和感があります。それは，現在の２０９条は請求することができると確かに書いておりますけれども，これは請求をして，相手方が拒めるという状況は前提としていないと思うんですね。全く一緒だというとちょっと語弊はあるかもしれませんが，例えば借地借家法の建物とか造作とかの買取請求が，請求することができると書いてあるけれども，あれは請求したら，それで形成されるというのと，これは同じはずだと思うんです。それで，一般国民から見た請求することができると書いてある場合と，使用することができると書いてある場合との受け取り方は，印象というのでしょうか，それは違うかもしれないと思うのですけれども，現在も，要するに請求するというか，一種の通知をすれば，必要な範囲内では使えるというのが土地所有者の権利のだと理解することもできると思います。そうすると，今回の御提案では，③の「ただし」以下が入るというところが，恐らく現在の２０９条とは違うのではないかと思います。もし，このただし書について文言も含めて合意を得られるのであれば，そのただし書を付加することが従来と異なるだけであって，今まで以上に土地所有者の権利を広げるということには実質的にはならないのではないかと私は思っております。
○山野目部会長　佐久間幹事のその余の点についての御意見は，また伺いたいと考えます。
　　藤野委員，どうぞ。
○藤野委員　ありがとうございます。
　　まず，第１の１の「隣地使用権」に関しまして，法的構成についてはそれほど今までこだわっていたところではないのですが，今回の提案を拝見いたしますと，条文の作りとしてはこれまでよりも分かりやすくなったのではないかということで，産業界の立場からも支持できるのではないかと思っています。
　　元々これは隣地使用権の対象を拡大するということで始まった話でして，例示列挙にして対象を広げるかどうかという話も部会が始まった頃にはあった中で，結果的にはここに列挙されている１のアからウまでに限定するという形になっているわけでございまして，類型的にそれほど土地所有者の権利への制約が少ないものを対象として選んでいるということもございますので，条文の形としてはそれほど硬い書き方にしなくてもよいのではないかなというところは一つございます。
　　あと，この通知の点に関してですが，前回の部会までは占有者に対してのみ行うという選択肢もあった中で，今回，所有者も含めて行うということになっておりまして，これに対しては逆に，ここでまた所有者の概念が出てきてしまうということに対してちょっと不安を抱く声が出てきております。実際，先ほども所有者が所在不明のときにどうするのかというお話が出ておりましたけれども，そこでまた何か重たい手続をしなければいけないということになると，類型的にそれほど土地所有者に与える害が少ないがゆえに認められているにもかかわらず，手続のところで重くなるというのはちょっとどうなのかなということで，例えば所有者が特定できなければ登記名義人に通知する，ということでも良いのではないかという意見が出ていたりもします。
　　この点につき，従来の２０９条の解釈では，例えば住家に立ち入ることができないというところに関しても，立入りが平穏を害しなければそもそも住家に当たらないというような解釈が示されていたりするということもございます。そういう観点で言いますと，例えば土地の所有者が所在不明の場合に，そこに仮に立ち入るということがあったとして，少なくとも平穏という点に関して言えば占有者の了解，現に使用している者の了解を得られているのであれば，それでいいのではないかという考え方もここではとれるのかなと思っておりまして，逆にいわゆる所有者への通知というところを徹底的に突き詰めて法的効果を発生させるところまでやるというふうに解釈するよりは，むしろ連絡が取れなければそれで割り切るという考え方もあり得るのではないかというふうに考えております。これは前回まで余り明確に意見を申し上げていなかったところでございますので，この場で申し上げたいと思います。
　　あと，第１の３の設備設置権，使用権のところに関しまして，こちらは基本的な規律に関しては全く異論はございませんが，気になるのは償金のところ，⑤以降のところでございまして，この点については，これも部会の前半でそもそも償金の性質が何なのかという議論があったかと思います。そして，土地の損害が発生したときにそれに対する償金を支払う，といった時に，その支払いが常に発生するものなのかどうかというところはケース・バイ・ケースだろうということでこれまで来ていたと思うのですが，今回，囲繞地通行権の２１２条と同じような表現がここで使われており，囲繞地通行権では，通路を開設したときの償金が基本的に発生するものと理解しておりましたので，今回こういう形でパラレルに書かれると，何かこれは導管の設置，設備の設置をすると，常に償金を払わないといけないということになってしまうのではないか，という懸念も生じるところです。法制上，そろえた方がいいということであればやむを得ないところはあるのかもしれませんが，ちょっとそこは誤解がないようにというか，土地の状況によっては仮にそこに導管等の設備を設置して使用したとしても，それによって当然に，いわゆる使用料的なものが発生するわけではないということは，これもいろいろ御意見が分かれるところかもしれませんが，何らかの形で示しておいていただく方がよいのかなというふうに考えているところです。でないと，実務的なところ，今の実務慣行との整合性とか，そういったところで弊害が出てくることも懸念されるのではないかと思っております。
○山野目部会長　藤野委員の御意見を承りました。垣内幹事，どうぞ。
○垣内幹事　垣内です。どうもありがとうございます。
　　第１の１の③に記載されている通知の位置付けについて確認のための質問をさせていただければと存じます。
　　原則として，あらかじめ通知が必要だけれども，場合によってはあらかじめの通知は不要で事後でよいという規律なんですけれども，この通知を怠った場合に何か法的な効果というものは想定されているのでしょうか。損害の賠償と申しますか，補償ということについては，通知の有無に関わらず④の規律で償金を請求することができるということかと思いますので，その点について特に変わりはないようにも思われますけれども，そうだとしますと，通知を怠って勝手に使用したという場合についても特段の効果ということがあるのではなく，これは飽くまで行為規範と申しますか，そういう意味では訓示規定的な規律ということなのか，それとも何か具体的な法的な効果が想定されているのかについてお教えいただければと思いまして質問させていただきました。よろしくお願いいたします。
○山野目部会長　ありがとうございます。
　　ここまで御発言いただいた委員，幹事の御指摘を踏まえて中締めの整理を差し上げますと，①のところについて，使用することができるという，使用権構成とでも呼ぶべきものを提示しておりますところ，それについての意味の理解に関する問題提起ないしお尋ね，あるいは意見を頂いております。それから③のところについて，今川委員からは「通知することが困難なときは」という，この要件文言の内包について問題提起を頂いているほか，ただいま垣内幹事から③の規律の効果をどのように理解しておくことがよいかという観点からの問題提起を頂いたところであります。
　　これらの点について，この段階で事務当局の所見を聴きます。
○大谷幹事　今川委員から御指摘のございました「あらかじめ通知することが困難なとき」というのは，こ，御指摘のとおり緊急性があるような場合で，通知はしなくて後にすることをもって足りるだろうということで，特に先ほど公示による意思表示をするときにどちらになるのかというようなことがございましたけれども，ここで考えておりましたのは，緊急性があるときには後の通知にするし，そうでなければ事前の通知をするということになるはずだというふうに理解をしておりました。
　　それから，垣内幹事の方からの御指摘で，③の通知をしなかったときどうなるのかということですけれども，これは損害賠償という，その行為が成立するときがあり得るとして，その損害賠償の問題がそれはそれであるということですけれども，結局事前の通知を怠ったとしても，それによって何かの効果が発生するということはないのではないかというふうには理解をしておりました。
○山野目部会長　お尋ねになった垣内幹事，お続けください。
○垣内幹事　どうもありがとうございます。
　　特段の効果はないということで理解をいたしましたが，今お答えの冒頭で不法行為のお話をされたようにも思いますけれども，別途不法行為で損害賠償請求をするということが懈怠の場合にあり得て，その場合の損害というのは④の損害とは異なるものを請求できるということでしょうか。
○脇村関係官　すみません，ちょっと補足させていただきますと，通知を怠った場合については不適法になるということは前提にしておりますので，不法行為が成立することは当然あり得るということだろうと思います。不適法な場合と適法な場合では，損害の内容も異なってくる可能性は当然あり得ますし，適法ではないことを前提にしたもろもろの法律上の効果は当然発生しますので，そういう意味では通知があるかないかによって適法，不法が変わっていくというふうには理解しておりました。
○山野目部会長　脇村関係官に更問いを差し上げますけれども，④で損害を受けたときの償金請求ができるならば，③のところで通知をしてもしなくても話の展開は同じではないですかというふうに，ざっくばらんに言うと垣内幹事の御発言の背景にそういうふうな御疑問が横たわっているように感じますけれども，何かそれについてお話がありますか。
○脇村関係官　恐らく④で想定している損害は，そういう不法行為とかに基づく拡大損害ですとか，そういったものまで想定は余りしていないのかなと。もちろんそれは解釈論として，④の損害がそういう幅広くもいけるのだという理解はあり得るのかもしれませんけれども，ここで言うのは適法にされた場合に，それによって生じた限度の損害というふうに考えますと，不法行為のケースについてはまた別途議論の余地があるのではないかなということで，全く一致するということまでは言えないのかなというふうには理解したというところでございます。
○山野目部会長　適法行為によって生じる損害といいますか，損失を償うことを規律内容とする④と，違法性が阻却されない事態に至る③の規律に背いて行われた行為によって生じた損害の範囲は必ずしも一致しない可能性があり，その点で，③の規律に行為規範を超える意義が生ずる場面があるかもしれないということを事務当局から説明を差し上げたようであります。
　　垣内幹事，お続けになることがおありでしょうか。
○垣内幹事　どうもありがとうございました。了解いたしました。
○山野目部会長　どうもありがとうございます。
　　中田委員，お願いします。
○中田委員　ありがとうございます。
　　ただいまの大谷幹事のお話と脇村関係官のお話と，ちょっと私には違って聞こえたような気がしました。つまり通知が権利発生要件なのか，それとも権利は当然に発生していて，単なる手続要件にすぎないのかというのが少しニュアンスが違うのかなというふうな印象を受けました。それから，先ほど佐久間幹事がおっしゃった，請求と書いてあったって形成権のことがあるのだということは，それはおっしゃるとおりだと思いますが，弁護士会が御心配になっていることは，これは佐久間幹事もおっしゃったことですけれども，この規定を置くことによって紛争が生じやすくなるのではないかということだと思います。そこは表現などを十分配慮する必要があると思います。
　　それに関連いたしまして，これも大谷幹事がちょっとおっしゃったことですが，通知の内容についてです。前回の資料４６の（注１）では，使用目的，場所，方法及び時期の特定した催告をするということになっておりましたが，今回はその旨を通知するということで，その旨に委ねているんだと思います。これは法制的にはそれでいいのかもしれないのですが，先ほど申しましたように，この規律が紛争を招くおそれがあることを考えますと，できればその通知の内容を何らかの形で具体化する方がよろしいのではないかなと思います。
　　第１の３についても意見がありますが，これは後ほど申し上げたいと思います。
○山野目部会長　中田委員，ありがとうございました。
　　中田委員がおっしゃった通知が権利の発生要件であるか，手続的な手順を明らかにしたものであるかということについて，あとで事務当局の考えを伺います。
　　松尾幹事，御発言ください。
○松尾幹事　ありがとうございます。
　　部会資料５１の第１の１「隣地使用権」のご提案については，適切にまとめていただいていると思い，私は賛成です。
　　その上での確認ですけれども，今問題になっている所有者不明の場合が，この第１，１の③の本文に位置付けられるのか，ただし書に位置付けられるのかという点です。ちなみに，第の２「竹木の枝の切除等」については，③イに所有者の特定不能および所在不明の場合には切除権を認める旨の明示的規定があります。隣地使用権の場合には，所有者の特定不能の場合も所在不明の場合も，民法９８条の公示による意思表示を予めするということを原則にしつつ，その手続を予めとることが困難なときは事後の通知でよいという趣旨であると理解してよいでしょうか。
　　私は前回，隣地使用権の通知の相手方についても，やはり所有者は入れた方がよいという意見を申し上げましたけれども，所有者不明の場合には，この公示による意思表示で対応するということであれば，手続的にもさほど重くならないのではないかというふうに理解しました。その上で，所有者不明の場合で，かつ緊急性が高い場合等，予め通知することが困難な事情があれば，それは事後でも構わないということで振り分けることによって，現実的にもこの隣地使用権の制度が使いやすくなっているのではないかというふうに理解しました。もっとも，この理解が違っているかもしれませんので，その場合にはご教示いただければと思います。
○山野目部会長　ありがとうございます。
　　第１の「１　隣地使用権」の中身が①から④まで小分けにして規律の提案を差し上げている中で，取り分け①と③のところについて，今，多様な御指摘を頂いたところであります。
　　ひとまず③の方でありますけれども，三つほどのことが話題になっているように感じます。
　　一つは，ここに登場してくる通知が，隣地使用権が既に存在していることを前提として，その行使の手順を定めているものであるか，それとも，この通知をすることによって初めて隣地使用権が発生するかという御議論がありました。恐らく，ただいまこれから事務当局の所見を尋ねてみますけれども，①の規律で隣地を使用することができるという使用権構成で出発するということを明らかにして，その後のお話が進んでいくということを考えますと，③のところに出てくる通知で初めて隣地使用権が発生するという理解ないし法的構成を与えることは困難ではないかというふうに感じられます。
　　それから，そのことと関連しますけれども，通知がそのような意味で効力発生要件でないとすれば，本文，ただし書を通じて③の規律の効果がどのような意味を持つかという垣内幹事から御指摘があった観点が，よりクローズアップされてまいります。③の通知というものは，既に発生している隣地使用権とはいえ，その隣地使用権を適法に行使するための手順を定めたものでありますから，この手順を踏まないで隣地使用権を行使することは，特段の事情がない限り隣地使用権行使を違法ならしめる。裏返して言うと，違法性を阻却するという論理が否定されるということになってくるものでありましょう。そうしますと，脇村関係官からお話がありましたとおり，民事上は不法行為法に基づき④とは異なる種類の損害賠償責任を基礎付けるということになりますし，民事法以外の観点も見わたして考えますと，恐らく住家に入らないとしても，人の看守する邸宅であるというふうに認められるときに，そこに正当な理由がなく入ったという評価に発展していくという，その評価を見極める際の一つの契機にもなるかもしれません。
　　それから，３点目といたしまして，今川委員から御提議を頂いた「あらかじめ通知することが困難なときは」という要件を洗練ないし明確化する必要があるのではないかという御指摘は誠にごもっともな側面がありますとともに，ここに急迫なといったような例示ないし要件としての文言を追加しますと，逆に急迫という言葉の意味を探究しなければならなくなり，またいずれにしても急迫の場合に限定されるというような解釈を求められるというおそれがあるかもしれません。通知することが困難なときというこの概念の評価は，いずれにしても規範的な側面を持っていますから，事前の通知をすることが難しい程度に困難であるときというふうに，その要求される通知の在り様との相関関係で決まっていくという側面があるであろうと思います。そうしますと，所有者が分かっているけれども，所在が分からないというときに，今川委員が御心配なさったように公示送達で問題を処理すべき場合があるかもしれませんけれども，急迫の度合いが極めて高いときにはそれすらもいとまがないということがありますから，その与えられた個別の状況を見ながら相関的に判断していくということがいずれにしても避けられないものでありまして，そういったことを考えますと，御指摘の中身が誠にごもっともであるとして受け止めるとともに，この文言は，このようなものにしておいても，ただいまのような理解をしてまいりましょうという仕方での運用を期待してよいし，期待していかなければならないものであるかもしれません。③のところに限っても，今，話題にいたしましたような三つの観点が，既に委員，幹事から御議論として出されておりました。
　　このあたりを中心にして，この段階で事務当局から所見があればお願いいたします。
○大谷幹事　部会長に大変きれいに整理をしていただきまして，ありがとうございました。
　　私が申し上げたことはやや不適当なところがございまして，中田先生からも御指摘ございましたけれども，やはり隣地使用権の発生自体は①で発生をするということになるわけですけれども，その行使の要件として③のような手続が必要なんだろうと，このような手続を踏んで初めて行使が適法になるということになるだろうと思います。
　　その通知が難しい場合には，ここでいうあらかじめ通知することが困難なときという要件を満たしていれば，またそれも権利の行使を適法にするということになるのだろうというふうに理解をいたしております。
　　通知することが困難なときの解釈については，今，部会長にまとめていただきましたようなことで我々も考えておったところでございます。
○山野目部会長　引き続き④についても御議論がおありだと思いますが，③の範囲を中心に，今，事務当局が述べたことなどにつきまして委員，幹事からの御意見を承ってまいりたいと考えますが，いかがでしょうか。
　　國吉委員，どうぞ。
○國吉委員　ありがとうございます。
　　第１の「１　隣地使用権」については，基本的に隣地を使用する権利があるというスタートになっております。これは当初の隣地使用承諾の議論の中でも行ってきたもので，当初の方に戻ってきたのかなという印象です。これについて，私ども土地家屋調査士会は賛成でございます。今，議論のありました３番の通知についてなんですけれども，私どもから，いわゆる隣地を使用する目的を達成するためには，所有者プラス実際に使用している者，占有者というのでしょうか，そういった方にやはり包括的に，基本的には承諾を得るというのがスタンスなのだろうと思います。そのときに，この通知の内容について，もうちょっと細かな点といってはおかしいのですけれども，②の隣地のために損害が最も少ない方法というか，そういったものについてもやはり通知の中に入れ込むというような形をとっていただいた方が，いろいろ議論があります紛争をむしろ発生させる要因になるのではないかということがあると思いますので，この通知の分についてはやはりきっちりとした何か規定みたいな形で作っていただけたらと思っております。
○山野目部会長　ありがとうございます。
　　ほかにいかがでしょうか。①，③に限りませんけれども，①，③でたくさん御議論が出ているところなどを踏まえて，いかがでしょうか。
　　水津幹事，お願いいたします。
○水津幹事　隣地使用権や継続的給付を受けるための設備設置権・設備使用権について，今回の提案では，使用権構成がとられています。この提案によると，隣地使用権や継続的給付を受けるための設備設置権・設備使用権の法的構成は，２１０条の通行権や２２０条の通水権の法的構成と，同じものとなります。
　　他方，隣地使用権や継続的給付を受けるための設備設置権・設備使用権については，事前の通知が求められています。そうすると，今度は，２１０条の通行権や２２０条の通水権について，事前の通知が求められていないことが気になります。隣地使用権や継続的給付を受けるための設備設置権・設備使用権と，２１０条の通行権や２２０条の通水権とを比較して，土地にとっての必要性や他の土地が受ける負担の相違等から，後者については，前者とは異なり，事前の通知が求められていないことを正当化することができるかどうかについて，検討をする必要がある気がしました。
○山野目部会長　水津幹事，どうもありがとうございました。
　　ほかにいかがでしょうか。
　　委員，幹事から引き続き御議論を承ってまいりたいと考えますけれども，弁護士会の先生方の御意見をお取りまとめいただき，橋本幹事からは第１の１で言いますと，取り分け①のところを中心にして，この「使用することができる」という仕方で構成を提示していることについてのお話を頂いたものであります。橋本幹事からお出しいただいたお話を，お話を聞いて改めて整理をすれば，いずれも同じ方向を向いていることではありますけれども，実際的観点と理論的観点とに分けて整理して受け止めることができるのではないかと感じます。実際的な観点として，「使用することができる」という民法の文言をこのまま掲げたときには，現実生活において紛争が起こるものではないかというふうな御心配があって，それはごもっともなことだろうというふうに感じます。
　　もう一つは，従前の部会資料で承諾という言葉が出てきていて，あのような概念を中心に議論が積み重ねられてきたこととの関係がどのようになるのですかという御疑問を頂いたものでありまして，こちらはどちらかというと理論的な観点のお話になるのではないかと受け止めました。前者の実際上の観点につきましては，もちろん現実生活において隣人間における摩擦が生ずるようなことは好ましくないものでありまして，そのような配慮は当然あってしかるべきであるということは，中田委員からも御注意を頂いたところであります。そのことは，この２０９条が新しくできる姿についての理解を一般に説明していくに際しては，もちろん忘れてはならない観点であるというふうに感じられますとともに，今ここで規律の内容としてそこを改めて考え，例えば承諾を求めることができるといったような規律にするときには，水津幹事が別の方向からおっしゃったことですけれども，隣地通行権であるとか，隣地への通水権などについても類似の問題があるわけでありまして，従来の法制を踏まえた上で，今後の２０９条についての適切な在り方を考えようとすると，ここで御提示申し上げていることが使用することができるという構成になっているということは，それとして宜なるかなという側面もあるだろうというふうに感じます。
　　それから，理論的，体系的な観点の方に目を移しますと，承諾という概念を使って従前の会議での議論をお願いしてきたところでありますけれども，しかし，その承諾を求めることができるということが一体何を意味するのかということが必ずしも明晰ではない，あるいは疑問の余地が大きい概念，法的構成であるということは既に前回，この論点を御議論いただいた部会の審議において委員，幹事から，その観点についての多様なお話を頂いたところでありまして，それを踏まえて本日の部会資料をお出ししてるという経過がございます。翻って考えてみますと，承諾を求めることができるというふうに法文に記したときのその私法的な理論的，体系的な意味は何でしょうか。弁護士会の先生方に対して釈迦に説法でありますけれども，民法に承諾を求めるというふうに書くと，それは何か現実の日常生活でちょっと入ってもいいですよね，ええ，結構ですよと言っている，そういう事実としてのやり取りとは別の意味を帯びてくるものでありまして，承諾というふうに記せば，普通は承諾の意思表示を求めることができるというお話になってまいります。
　　ここでは，しかし，隣人間で何か契約の成立を擬制するというようなことを考えているものではありません。承諾を求めるというふうに法文が謳えば，承諾の給付を求める訴えを提起しなければいけないというふうに話が進んでいくのが，むしろ法律家の普通の理解，受け止めの仕方になってくるものでありまして，そのような側面もにらみながら，反対に承諾を求めることができるという文言にしたときの疑問といいますか，不安定さといいますか，そちらの方もゆるがせにできないものがあるだろうというふうにも感じます。
　　引き続き橋本幹事や，そのほかの委員，幹事，また事務当局からもお話を頂いて，①，それに関連して③などについての御議論を深めていただきたいと望みます。
　　次に御発言なさる方はどなたでいらっしゃいますでしょうか。
○小田関係官　関係官の小田でございます。
　　先ほど水津幹事から御意見を頂いたところに関して若干の補足をさせていただければと思います。
　　囲繞地通行権であったり通水のところに関しては，囲繞地と袋地，あるいは高地，低地というところで，土地の関係が外部からある程度はっきりしているというところでございます。この場合には袋地の方が通行を受忍することになりますし，低地の方が排水を受忍するということになろうかと思いますが，隣地使用だったり設備設置の方に関しては，新たに例えば住居だったり建築物を建てるとか，そういった事後的な事情で権利が発生するというところで，周りの土地の方が権利の発生を知らないまま進むということもございまして，この提案に関しては事前の手続が必要ではないかというところで，事前の通知の規律を設けております。
○山野目部会長　ただいま小田関係官が差し上げた説明について，水津幹事におかれて何かおありでしたらお話をください。
○水津幹事　そのような説明によって，規律の違いを正当化することができるかどうかについては，なお検討の必要があるかもしれません。いずれにせよ，体系的な整合性が保たれるように，規律の違いを正当化するか，それが難しいのであれば，規律を揃える方向で検討をしていただければと思います。
○山野目部会長　ありがとうございます。
　　引き続き第１の１を中心にお話を伺ってまいりますが，この段階で多様な御議論も頂いているところでございますから，必ずしも１に限定しないで，２や３についてもお話を頂いてもよろしいのではないかと考えます。
　　先ほど佐久間幹事がもう少しお話があるというお話をされていましたから，まず佐久間幹事からお願いいたします。
○佐久間幹事　ありがとうございます。３点あります。
　一つ目は，１の①についてなんですが，今まで出たのとは別の点です。
　　ただし書に「居住者」とあるんですね。これは非常に素朴なことで，聞くのは恥ずかしいんですけれども，居住者がないときはどうすればいいのかなというのがよく分かりませんでした。つまり空き家になっていると。でも，かつてはというか，少し前までは人が住んでいましたと。このときには，私は所有者が分かっているんだったら所有者に承諾を求めることが適当ではないかと思うんですね。「居住者」というのは，現行法の「隣人」という文言が今一つ分からないからということで，何とかしましょうということから出てきたと記憶しています。確かに「隣人」も多分中心になっているのは現に居住している者であったと思うので，居住者と変えることが，法文上問題ないのであればいいのかなと思うんですけれども，先ほど申し上げたような場合については考えておく方がいいのではないかと。例えば居住者がないときは所有者に，というような形で考える方がいいのではないかなと思います。これが１点目です。
　　２点目は，これは説明の問題なので今日どうでもいいのかなと思いますけれども，一応，そのうち外に説明として出るのであれば，２ページの「また」から始まる段落の３行目か４行目，これは「隣地使用者は，土地所有者による隣地の使用状況を把握しておくべきである。」というところは，「隣地使用者が土地所有者による隣地の使用状況を把握することができるようにしておくべきである」といった意味ではないのかなと思いました。ちょっとどうでもいいことなんですけれども，検討していただければと思います。
　　３点目は，３についてです。変更の規律はやめておきますというふうに今回なったと思うんですけれども，この継続的給付を受けるための権利については，隣地通行権とここが違いますよねということが最初から意識されていた点として，固定性があるというのでしょうか，設備が地下も含めて通りますので，その場所を隣地所有者が使いたいとなったときに，それを妨げることはできるのか，という話が当初確かあったと思うんですね。それで，例えば，今のところは土地の端っこの方に導管を通しているつもりなんだけれども，そこに建物をやはり建てたいんですと隣地所有者がなったときに，設備をおよそどこにも通させませんということは駄目なんだろうと思いますけれども，場所を変えてくれということは権利として保障しておくべきなのではないか，という話があったと思うんです。
　　今回の補足説明を拝見して，今申し上げたような場合が事情の変更に当たるのであれば，現在の御提案でよろしいと思うのですけれども，これは事情の変更というよりは主観的な考えの変更という感じがします。事情の変更って何となく客観的なものを想像するのですけれども，そういった主観的な事情の変更も含まれる，被害の最小性というのは，隣地所有者の所有権行使の在り方，あるいはその希望によっても変わり得るのだというのであればいいのかなと思いますけれども，そうでなかったならば，今申し上げた点ですね，事後的に土地の使い方を隣地所有者は変えたい，変えるということはあり得るのではないか。そこについて，対応しないことにしたというのであれば，それは一つの考え方であると思うのですけれども，対応しないことにしたのかどうなのかということを，まずは伺えればと。そして，もし対応しないことにしたとまではなっていないのであれば，隣地通行権とやはり性質が違うので，対応を考えるほうがよいのではないかと思いますということを申し上げたいです。
○山野目部会長　佐久間幹事から３点頂いたうちの最後の設備使用権に関わる変更の規律の存廃についての部会資料の変化についての説明を事務当局において用意をしておいてください。
　　佐久間幹事がおっしゃった２点目は補足説明の文章の問題として受け止め，これは前後の文章も含めて事務当局において推敲いたしますから，そのように扱わせていただきます。
　　１番目におっしゃったことについては，後で私が少しコミカルなコメントを差し上げようと考えております。
　　ですから，３点目のお答えの御用意を事務当局において御用意おきいただきながら，中田委員のお話も伺った上で，まとめて事務当局からお話をお願いしようと考えます。
○中田委員　ありがとうございます。第１の１について少しだけ補足をし，その後，第１の３について申し上げます。
　　補足と申しますのは，承諾構成の場合に，その承諾とは何かが分からないということだったわけですが，幾つか可能性があると思います。まず，実体法上，承諾義務が発生しているという構成があります。この場合，その承諾義務に基づいて承諾せよという裁判を起こして，その裁判の中で，承諾義務を発生させる実体法の要件が満たされているかどうかを審理するというのが一つだと思います。また，承諾に代わる許可という，借地借家法にあるような制度もありえます。承諾構成といっても幾つか種類があるのかなと思いました。
　　３の方でございますけれども，こちらは今回の御提案で「導管」という言葉と「下水道の利用」という言葉が消えまして，「継続的給付を受けるための設備」という概念になったことについて，３点お聞きしたいと思います。つまり，結果として対象となる事象が広がったように思いますし，また２１０条以下のいわゆる囲繞地通行権との違いも拡大しているように思われるということについてです。
　　１点目は，先ほど佐久間幹事がおっしゃったことと同じでございまして，囲繞地通行権にも，その変更に関する規定がないではないかということが理由となっているわけですけれども，しかし，これも佐久間幹事がおっしゃいましたとおり，囲繞地通行権の場合と，設備設置権等の場合とでは違っているだろうということです。物権的請求権で排除することも考えられますけれども，設備の所有者が分からなくなっているという場合もあるかもしれません。それから，償金を支払わない場合の効果もはっきりしません。ということで，最終的には民事調停になるのかもしれませんが，この権利の変更や終了について何らかの手掛かりを残せたらいいのではないかと思います。例えば変更請求とか，消滅請求とか，そんな規定をイメージしています。
　　それから，２点目は複数の候補地がある場合の選択についてですが，これは御検討いただきまして，その結果を４ページに記載していただきました。この点につきましても，通行権の場合に比べますと選択の対象が多くなるという問題があると，今でもそう考えておりますけれども，ただ御検討の結果，本文②の解釈で賄おうということですので，それはそれで理解いたしました。
　　それから，３点目ですけれども，今回のゴシックの部分を改めて読んでみてちょっと気になったことなんですが，設備の設置権や設備の使用権というのは地下だけではなくて地表や空中も含むのかどうかということでございます。例えば他人の土地の上に電線を通すとか，他人の畑に電柱を設置するというようなものも排除されるのかどうかがよく分かりませんで，しかし，それはもしそこまで含めて考えるのだとしますと，生活に及ぼす影響が非常に大きいので，改めて慎重に検討する必要があるのではないかと思いました。これはひょっとしたら私の誤解かもしれません。以上，３点です。
○山野目部会長　中田委員，ありがとうございます。中田委員が二つに大きく分けておっしゃったうちの１の「隣地使用権」の承諾の概念をめぐるお話は承りましたから，今後の検討において参考といたします。
　　もう一つ，３の設備設置権，設備使用権について，三つに区分けしてお尋ねがあったところについて，事務当局から説明を求めることにいたします。したがいまして，いずれも３の部分につきまして，佐久間幹事から問題提起があった１点，それから中田委員からお尋ねの仕方で問題提起があった３点について，事務当局からお話をお願いいたします。
○大谷幹事　ありがとうございます。
　　佐久間先生から御指摘のございました変更についての規律は要らないのかという，これは中田先生からもございましたけれども，土地の使用状況が変わっていくというのは，恐らく隣地通行権，囲繞地通行権の場合でも同じことがあり得るところで，既に通路があって，その後に土地の使用状況が変わって，一番損害の少ない通路というのが別の場所になるということはあり得るのだろうと思われますので，ここの設備の設置権等におきましても同じような考え方で，土地の使用状況が変わるということであれば，それに合わせて最小の損害のところに場所が変わっていくということはあり得る。だから，変更という形の規律を置く必要はないのではないかというふうに考えておりました。
　　それから，中田先生から御指摘のございました，下水道の関係がなくなっているというのも，これも当然この電気，ガス，水道の供給，その他これらに類する継続的給付というふうに書けば，下水道ということも入ってくるのかなというふうに理解をいたしまして，これは除いている趣旨ではございません。それから，一番最後に御指摘がございました電線の設置についても入っているのかということがございましたけれども，これはかなり前の方の部会資料でも少し書いていたような記憶ですけれども，電気の電線を引くということについても，この規律の対象になっているというふうに理解をして，その中で一番最小の損害の場所を選んで置いていくということになるのは，ほかの地中に埋めるものと同じことになるのではないかと考えておりました。
　　あと何でしたっけ。
○山野目部会長　中田委員が三つおっしゃったうちの１番目は，下水道を除くことになるものですかということもあるかもしれませんけれども，下水道という文言が消えたことによって，さらに一般的な，あるいは抽象度の高い言葉に今回変わったことによって，この権利が機能する範囲が広くなるので少し心配だという観点のお話であったものではないかと聞きました。
　　それから，２点目として，どこに設置するかという土地の選択の問題についても，部会資料で説明を工夫したのは分かるけれども，なお引き続き関心を持って行きたいというお話がありました。
　　何か，それらについて事務当局から補足はありませんか。それを伺った上で，また中田委員の話をお尋ねしようと思いますけれども。
○大谷幹事　特にございません。
○山野目部会長　ありませんか。
　　それでは，お尋ねを頂いた佐久間幹事の方から引き続きの話を伺います。変更の規律を置くことの要否について，事務当局からひとまずの説明を差し上げましたけれども，いかがでしょうか。
○佐久間幹事　御説明それ自体は，そういう考え方はもちろんあるなとは思うのですが，一応，隣地通行権の場合，通路を開設することはできるんですけれども，当然開設することが予定されているわけでもないし，基本的にはよほどのことがないというふうなことだと思うんですね。事実上通行しています，というのが原則的形態だと思うんです。それに対して，この継続的給付の場合は，問題の深刻度が違うのかなというふうには思っております。しかし，問題の深刻度は違うんだけれども，変更の規律を，例えば隣地所有者が望めば変更できますよなんていうのもちょっとおかしな話なので，およそ一回接続を認めたら，もうそれで終わりなんですよ，未来永劫，相手の権利として尊重しなければいけないんですというようなことではないということがはっきりとしていれば，御説明のとおりでもいいのかなというふうにも思っています。
　　それが１点と，もう１点，中田先生がおっしゃったことで下水道のことなんですけれども，下水道が消えたのは，下水道法があるからかなと思ったんですね。下水道法は確か隣地通行権と同じような規定を置いていましたよね。そうすると，あっちは削除するんですねということを確認させてください。というのは，下水道法の規定が残って，民法に今御提案の３に従った規定ができるとなると，下水道にはその規定の適用がないということになってしまうのではないかという気がするので，そこの調整が必要なのではないかなと思いました。
○山野目部会長　佐久間幹事が再度御発言になった設備の設置，使用に関する変更に関する規律の要否の問題は，今，佐久間幹事からひとまず理解するというお話を頂いたとともに，御所感を頂戴したところでありますから，次回までにもう少し佐久間幹事に説明を差し上げることがないか，事務当局の方で検討することにいたします。
　　それから，下水道法を今回の民法の規定整備を踏まえてどうするかということは，改めて関係法律整備において検討することになりますから，その際に，ただいまの佐久間幹事の御指摘を踏まえるということにいたします。どうもありがとうございました。
　　中田委員，お話をお続けください。
○中田委員　私の問題関心は先ほど申し上げたことに尽きておりますけれども，部会長が御指摘くださいましたように，下水道そのものというよりも，下水道の利用という言葉がなくなり，かつ導管という言葉もなくなったことによって，かなりイメージが広がったということに主な関心がございます。先ほど空中の電線も入るのだというお話でございましたけれども，そうなると，ますます変更や消滅の規律が必要になってくるのではないかと思います。あるいは，現在は地上権，空間地上権によって対応していることが，当然の権利として認められるということになると，それも影響が相当大きいのではないかなと思いました。前の部会資料に出ていたということを私失念していまして，それは大変失礼いたしました。
○山野目部会長　中田委員からも，ただいま事務当局から差し上げた説明について理解をお示しいただくとともに，なお御所感を添えていただいたところでございます。
　　確かに改めて考えますと，一般的に設備設置権，設備使用権についての規律文言が特定の事象に囚われた，狭きにすぎたものにならないように，今般の部会資料においては多少なりとも抽象度を高めた概念の使用に変更しておりますけれども，そのことから得られるメリットもあるとともに，制度の機能する範囲が広がりすぎるのではないかという御懸念も生じてくるところであります。具体的に中田委員から御指摘もあったとおり，２８０条が定める地役権や２６９条の２の規定が定める区分地上権などによって，一言で申せば，約定の当事者間において成立する法律行為を原因として成立する土地の使用権によって従来賄われてきた事象が，全部まとめて今後はこの法定の使用権に受け止めてもらって，有無を言わさず，法律上，当然に成立しますという仕方での解決に移行していくということまで部会資料が提案するつもりはありませんけれども，そのように受け止められて，新しい規律が運用されることになることが困るという御心配はごもっともでありますから，中田委員が示唆された点についても，事務当局において次の機会に必要な整理をかなう範囲でお示しするということにいたします。
　　考えてみますれば，導管とかという言葉を使っているうちは，何かお隣のうちから電線を引っ張ってくるとか，目の前の道路から電線を引っ張ってくるとかという程度の話にとどまるものでありますけれども，規律文言の抽象的，一般的な理解としては，高圧電線を張っているような高い鉄塔のようなものを設置するという場面で，使ってはいけないという文言にはなっておりませんから，そのような局面についての機能の在り方はどうですかということについては，先々一般に対しても適切な説明をしていく必要があります。事務当局の方で所要の用意をしてもらえるというふうに期待いたしますから，またその折に御議論をお願いできればと考えます。ありがとうございました。
　　佐久間幹事からは，第１の１の①ただし書，「居住者の承諾がなければ，その住家に立ち入ることはできない。」という文言についての御疑問といいますか，問題提起を頂いたところでございます。
　　そこについて，私から一言申し添えますと，ここのただし書の文言を法文に仕上げていく際に，どのようにしたらよいかということについて，正直悩ましいところがあります。論理的にどういうことを伝えようとしてこれを書いているかということを申し上げれば，居住者がいるものが住家であるという理解で文言の組立てをしようとしているところであります。居住者がいないものは住家ではないと，住家の概念をそういうふうに受け止めて考えることによって，それでここのルールを設けようというふうに考えておりますから，その内容のとおりに受け止められるのであるとすれば，佐久間幹事がおっしゃった居住者がいないときには所有者の承諾になるでしょうかという問題自体がなくなるわけですが，ただし問題は，このただし書の日本語が，居住者の概念の方が先に出てきているのですね。居住者の概念を先に出しておきながら，その後に出てくる住家とは居住者がいないものであるというふうに理解してくださいということは，そう理解してくださいというふうにどこかで解説で書いてしまえば，そういうものなのですと，その理解を押し付けるという仕方でいけば，そうなるかもしれませんけれども，少なくともここだけで自己完結的に文意を伝える言葉にはなっていないですね。さはさりながら，現行法の文言を改定するという観点で新しい法文を作っていこうとすると，その文体を維持する限り，今お示ししているこの文章のほかになかなか代案が考えにくいものですから，居住者の概念と住家の概念がぐるぐる回っている，論理的には循環してしまっている状態になっているという嫌いがかなり濃いですけれども，困ったなと感じながら部会資料にお出ししているものでありまして，そこのところを言わば佐久間幹事には目ざとく見付けていただいたということになります。その慧眼は尊敬申し上げますけれども，さあ，どうしたらいいかということは悩ましいという，多少愚痴のようなことを申し上げます。
　　佐久間幹事，どうぞ。
○佐久間幹事　実はそれは僕だって考えたんだと後出しでいうのではなくて，本当に考えたんですよ，居住者がいるものを住家というふうに読むのかなって。ただ，そのときに，今日発言するときにそのことを除いて発言いたしましたのは，この現行法の２０９条で住家に承諾なく立ち入ることはできないというのは，今の言葉で言うとプライバシーの保護というのが重視されているからだと思うんですね。そうすると，人が現に今は住んでいなくても，ここで言う住家というのはプライバシーの保護の必要があるものをもって住家という概念で表すというふうに，恐らく解釈されてきたと思いますし，今もそれでいいのではないかと思うんですね。納屋とか，そんなものだったらいいのだろうというのは明らかなのですけれども，そういたしますと，そのプライバシーを守られるべき人のことを居住者として表現するんだと言えばいいのかもしれませんが，私は面倒くさくなればいつもそうなんですけれども，そうだったら，いま「隣人」とあるのだから，もう「隣人」でいいではないかと思わないでは，実はありません。居住者と書いたらよりよくなるのかと言われると，どうもそうとも思えないので，それでもいいのではないかなと思っているということだけ申し上げておきます。
○山野目部会長　この部会に限らず，民法の改正をやっていると，時々こういう経験をすることがありますが，やはり明治の先輩たちの書いたものって，すばらしいのですよね。何かちょっとおかしいなと思って直そうとすると，あのあたりの上のほうから，梅謙次郎先生あたりが眺めていて，おい，後輩たち，できるものならやってみよというふうにおっしゃって，いろいろやろうとするけれども，やはりうまくいかなくてまいりましたというふうに言ってしまおうかなと思う局面というものは時折経験いたします。何かここの２０９条のただし書のところもそうであるかもしれないというふうに感じます。
　　沖野委員，お手をお挙げになっておられて，こういうときに何かアイデアをくださる方ですから期待しましょう。
○沖野委員　ありがとうございます。
　　御期待にこたえられるかどうか分からないんですけれども，住家にしても，居住者にしても，それぞれの趣旨から適切な絞込みなり，概念定義がされるということだと思います。それを前提としてですが，例えばですけれども，「ただし，住家についてはその居住者の承諾がなければ立ち入ることはできない」というような形で，順序を変更するということはあり得るのかなと思いました。
　　取りあえず１の①についてはそのような表現もあり得るのかなということで，それで，もう一つ，３について，これもまた細部をお伺いしたいのですけれども，よろしいでしょうか。
○山野目部会長　お願いいたします。
○沖野委員　償金のことで，念のためということなんですけれども，分割によってこの状況が生じたときに，⑧においては⑤の規律は適用しないということなので，償金は支払わなくてよいという考え方だと思われます。そうしたときに，設置のために工事をするなどして，土地使用が可能性としては出てくるかと思います。すなわち⑤の括弧書きで抜かれている④で，１の④が準用されることによって生じる償金の点なんですけれども，これも掛からないという規律でいいようにも思うのですけれども，一時金はやはり払うということなのでしょうか。
○山野目部会長　沖野委員が二つに分けておっしゃったうちの前段，２０９条のただし書のこの文言表現に関しましては，御提案を受け止めて検討を続けることにいたします。沖野委員がおっしゃったとおり，やはり住家の言葉を前に出した方が，総体的に誤解のない法文にすることができるのではないかということは，なるほどというふうに感じるものでありますから，御提案を踏まえて検討することにいたします。
　　後段，３の導管，設備設置，設備使用権の償金の関係について，一時に損害を償うものとして支払うべき償金の関係でお尋ねがございましたから，これについては事務当局からの説明を求めます。
○小田関係官　関係官の小田でございます。
　　償金の部分に関して，⑧の提案においては，一時的な損害については償金を支払うということを想定しております。ただ，価値判断としてどちらがいいのかというところは御意見がいろいろあろうかと思いますが，現時点ではそのような理解で書いておるところでございます。
○山野目部会長　沖野委員，お続けになることがおありでしょうか。
○沖野委員　結構です。確かにどちらでもあり得るかと思います。両方払わないという選択も十分あり得るかと思ったものですから，立場が明確になれば結構です。
○山野目部会長　どうもありがとうございます。
　　松尾幹事，どうぞ。
○松尾幹事　ありがとうございます。
　　部会資料５１の第１の３「継続的給付を受けるための設備設置権及び使用権」についてですけれども，この権利を行使するときに，その対象となる土地の所有者が特定不能または所在不明の場合はどう対応すべきかということについて確認したいと思います。また，その前提問題として，継続的給付を受けるべく設備を設置または使用するためには，第１の３の③の「通知」をしなければならないということですが，第１の１「隣地使用権」を行使する場合の通知の場合には，予め通知することが困難なときには事後通知でよいというただし書が付いていますが，第１の３「設備設置権及び使用権」の通知の方は特にそういうただし書が付いておりませんので，その通知の持つ意味が同じなのか，違うのかということも確認したいと思います。所有者が所在不明の場合には公示送達ということも考えられるかもしれませんけれども，そもそも所有者特定不能の場合には，所有者不明土地管理人を選任して，その者に対して通知するということを求めるという趣旨でしょうか。
　　ちなみに，第１の２の竹木の枝の切除権については，２の③のイで「竹木の所有者を知ることができず，又はその所在を知ることができないとき。」ということについての明示のルールがございます。この場合には，所有者の特定不能および所在不明の場合には切除権を与えるというルールになっております。しかしながら，先ほどの隣地使用権にしても，継続的給付のための設備設置権・使用権にしても，所有者不明の場合についての明示的規定はございません。それについてどういうルールを想定しているのかということは，やはり明確にした方がよいと考えます。先ほど隣地使用権については今川委員の方から確認がございましたけれども，隣地使用権と継続的給付を受けるための設備設置権・使用権とを比べると，やはりこの設備設置権・使用権の方が対象地となる土地や設備を一時的にというよりは継続的に使用するという点で土地や設備の所有権に対する負担は重たいのではないかと思います。それでも所有者不明の場合は，公示による意思表示で通知すればよいのか，あるいは土地管理人を選任して，その者に所有者に代わる手続をとってもらう必要があるようにも思います。その点について，提案が前提とするルールを確認させていただきたいと思います。
○大谷幹事　今の点につきましては，先ほど隣地使用権の方では緊急の場合のような，あらかじめ通知することが困難な場合には事後的でもよいとしておりますけれども，こちらの継続的給付を受けるための設備設置権等におきましては，そういう緊急性のある場合というのが想定し難いだろうということで，事前に必ず通知するということが必要だろうと考えたところです。
　　この通知につきましては，その相手方を知ることができない，所有者が誰か分からないというときでも，公示による意思表示で通知することが可能で，必ずしも所有者不明土地管理人を選任しなくても，この権利の行使が可能だと理解をしております。
○山野目部会長　松尾幹事，いかがでしょうか。
○松尾幹事　提案の前提にあるルールを承りました。それを前提に，所有者不明の場合は公示による意思表示でよいか，土地や設備の所有権に継続的負担を与える点に鑑みてより慎重な手続が必要か，何れにしても明示的規定が必要か，考えてみたいと思います。
○山野目部会長　ありがとうございます。
　　ほかにいかがでしょうか。隣地使用権，竹木の切除，設備の設置使用という相隣関係の部分についていかがでしょうか。
　　よろしゅうございましょうか。
　　それでは，部会資料５１の中の相隣関係の部分については，多岐にわたる御指摘を頂きました。かなり実質的に検討しなければならない事項も含まれておりますから，委員，幹事の皆さんに再び御検討いただく機会を設けることにしたいと考えます。本日の御指摘を踏まえて，事務当局において議事を整理いたします。

　そうしましたらならば，部会資料４６をお取り上げくださるようにお願いいたします。
　　相隣関係規定等の見直しについて，御相談を差し上げます。
　　部会資料４６の１ページは，第１といたしまして，隣地使用権の見直しについてお諮りをしています。そこに御提示しているもの全般について見ていただきたいと考えます。
　　基本的な趣旨は，第１４回会議でお諮りした部会資料３２と同じであります。ただし，本日やや念入りに御議論いただきたいと考えます事項は，隣地に立ち入るに際して，コミュニケーションを取らなければならない相手が，隣地の所有者であるか占有者であるか，あるいは，はたまたその両方であるかということについては，第１５回会議における問題提起を踏まえて議論の材料を用意しておりますから，ここについて御意見を承りたいと考えます。
　　おめくりいただきまして，５ページにまいりますと，越境した枝の切除等について，これも，部会資料３２と基本趣旨を同じくする提案を差し上げております。ただし，竹木の枝の切除，根の切取りの費用とか越境した枝から落下した果実の扱いなどにつきましては，６ページで御案内しているとおり，規律を置かないという方向での提案を差し上げているところであります。
　　それから，おめくりいただきまして，８ページのところは，導管等設置権及び導管等使用権につきまして，部会資料３２でお示ししているものと同様のものを御提示申し上げております。
　　部会資料４６の全体について御意見を承ります。いかがでしょうか。
○橋本幹事　まず，第１関係ですが，請求の相手方をどうするかという点については，日弁連のワーキングの意見では，占有者でよろしいのではないかと，占有者説が多数でありました。その場合，占有者の権限については問わないということについても，賛成するという方向です。
　　①のただし書なんですけれども，この点について，補足説明で，現行法の規律と実質的に変えるつもりはないんだという説明をされているんですが，承諾を求めることができないという，仮にこのままの条文になっちゃうと，現行法よりも狭くなっちゃうふうに読めちゃうので，ここは，補足説明の趣旨が通るような表現でお願いしたいということです。
　　第２関係ですが，第２関係全体として，方向性としては大きな異論はありません。賛成方向です。その上で，竹木が共有の場合について，共有者の１人の承諾で可とするという提案になっているんですが，これは，部会資料３２のときには，これは変更行為か管理行為かという議論はされていたんですが，今回はそういうことはもう問題にせずに，１人でいいんだという決め打ちをするという趣旨の提案という理解でよろしいんでしょうかという，確認のための質問です。
　　それから，②のｃですね。著しい損害又は急迫の危険を避けるため，急迫の危険という話が入ってきましたけれども，要件をもうちょっと具体化できないだろうかという要望がありました。
　　それから，落下した果実の扱いについて，大きな反対ではないんですが，従前の部会資料３２の当時の，処分権限を認めるというものを付けた方がいいんではないかという意見がありましたということを，紹介させていただきます。
　　それから，第３関係ですが，②の点についていろいろ意見が出されまして，これについては，やはり竹木の枝の切除と同じように，共有の場合ですね，導管設置についての承諾について，変更行為なのか管理行為なのかという問題があろうかと思うんですが，やはりそこは度外視して，過半数でいいんだという割り切りの御提案という趣旨なんでしょうかと。というのは，導管，埋めちゃえば表面からは見えないけれども，やはり性質としては変更行為なのではないかと。なので，過半数というのは筋としておかしいのではないかという意見がありましたので，その部分についての確認をさせていただきたいということです。
　　それから，提案には書かれていないんですけれども，導管が設置されているということについて，何らかの公示方法が必要なのではないかという意見がありました。これは，公示方法なくても，対抗力は何人にでも対抗できるという意味での提案なんでしょうかという質問を含むと思うんですが，例えば，導管を設置した方の土地が，将来売却などされて，買受人がそこに埋まっているのを知らないという場合が想定されるんですけれども，そういった場合の調整についてはどうするのかと，公示方法がなくても，隣地の導管を使用している側の権利が，常に優先するという考え方に立っておられるのかということを聞きたいという点です。
　　おおむね以上です。
○山野目部会長　ありがとうございます。
　　橋本幹事におかれて，弁護士会の御意見を取りまとめいただき，御意見をおっしゃっていただいた点も多々ありました。それから，確認のためのお尋ねというおっしゃり方でしたけれども，大体３点だったでしょうか，共有されている竹木の扱いについての疑義，それから，関係する土地が共有である場合の導管設置権の規律の在り方についての疑問，それから，同じく導管設置権，導管等使用権についての，第三者対抗可能性と呼んでもいいようなお話の関連の確認のお尋ねでした。
　　これら３点を中心にして，事務当局からお話しください。
○小田関係官　関係官の小田でございます。
　　まず，１点目の竹木の枝の議論でございますけれども，こちらは，従前，変更行為だったり管理行為の議論させていただいておりましたが，今回は，その議論とは関係なく，共有者の１人の者に対して枝を切り取らせるという規律を設けるということを提案しております。ですので，変更行為か管理行為かという話は，ここでは直接的には関係ないということになろうかと思います。
　　導管の方の共有についてでございますけれども，こちらは，承諾をする側が，本来変更行為に当たる行為であっても，この特殊性といいますか，導管設置の必要性であったり，他の土地等を使わせる義務を負っているという特殊性から，一律に過半数で足りるというような整理ができないかというところで，提案させていただいております。
　　今までの従来の議論であれば，変更行為に当たり得る行為であっても，一律に過半数で足りるというところを提案させていただいております。従来の議論からは変更行為の枠に入ってくるものも，ここでは過半数でできるというところを提案させていただいておりますので，そのような理解で御議論していただければと思っております。
　　最後に，導管の公示について御意見を賜りました。どのように公示するのかというところが難しいところかと思うんですけれども，我々の考えとしては，相隣関係の権利として，発生したものに関しては，次の所有者についても引き継がれるというところで考えております。ここについては，そういう権利があるものとして，その土地を買う方が調べていただく，あるいはその周りの土地を買う方が調べていただくということになるのではないかと思っております。
○山野目部会長　橋本幹事におかれて，ただいま小田関係官から案内を差し上げた内容を，弁護士会の先生方にお伝えいただければよろしいと考えます。
　　最後に話題になった点につきましては，改めて考えてみますと，小田関係官も今述べたように，従来の他の相隣関係上の権利，典型的なものは，公道に至るための通行権でありますけれども，あれは登記の対象になっておらず，小田関係官が述べたように，登記されていなくても，特定承継人に対して追及するといいますか，拘束が及ぶという前提で，あとは，例えば，売買当事者間では権利の不適合があったものとして，民法５６５条が定める，売主の契約不適合責任の問題として処理してもらうという発想で運用してきたものでありましょう。
　　今，導管について何かそこについて特別の規律を講じますと，通行権の方についても何かしなければならないという話になってきそうでもあります。いろいろ波及する問題も含めて考えていかなければいけないというような状況を，お伝えいただければ有り難いと感じます。
　　何か補足しておっしゃられることはおありでしょうか。
○橋本幹事　今の説明，そういう説明だろうと予想しておりました。それを含めて，方向性としては，大きな反対論はありませんでしたということです。
○山野目部会長　どうもありがとうございました。
○潮見委員　先ほど弁護士会の発言がございましたから，１ページ目の点について，やはりどうしても言っておきたいと思いまして，発言をさせていただこうと思った次第です。
　　弁護士会の御意見，１ページ目の点で，占有者がよいということで御発言になりました。当面する問題の処理として，それが最適であるということであるならば，私はそれに，あえて反対するつもりはありません。
　　ただ，理屈っぽい話ですけれども，相隣関係というルールという制度は，基本的に所有権同士が衝突する中で，一方の所有権が他方の所有権のために制約を受けると。他方の所有権を一方の所有権のために拡張するという枠組みで制度が作り上げられてきたというように理解をしておりますし，その基本は，今でも私は変わっていないと思っております。
　　そういう意味では，ここの１ページ目で提案されている内容での隣地使用権についても，相隣関係という制度の枠の中で考えるということからすれば，隣地の使用によって所有権が制約を受けるという観点から，所有権の制約が必要か否かとか，その要件はどうなるのか，また他方，その隣地を使用する側の所有権の拡張という必要があるのか，あるいは，その要件は何かという観点から比較考慮をするべきであって，この問題を占有レベルでの調整という形で考えるべきではないし，理論からいったら，そうならざるを得ないというように思います。
　　先ほど申し上げましたように，当面する問題の処理として，占有者ということを相手にして承諾を求めればよいということであるのならば，こだわりません。新しい制度をここで作るんだと割り切るしかないとは思いますけれども，従前の伝統的な相隣関係という枠から考えますと，基本はやはり，相手方は所有権者であり，さらに，少し進めて所有者から土地の占有権限を与えられた者というように捉えていくというのが，理論としては筋ではないかと思います。さらに，それを崩して占有者まで広げるのが適切かという観点から，考えていくべきではないのかと思いました。
　　そういうこともありまして，弁護士会がおっしゃった考え方には賛成できないということを，最後にお話ししたいと思います。
○今川委員　まず，第１の①のただし書については，橋本幹事がおっしゃった弁護士さんの考えと同じ意見で，逆の効果が発生するので，単に削除するだけでいいのではないかという意見があります。
　　それから，これも，橋本幹事が質問されて，当局の方で回答いただいた件ですが，越境した枝の切除について，その共有者，数人の共有に属する場合ですけれども，１４回会議では，部会資料３２では，変更行為に該当するから全員の同意を要するという意見もあったという記載があって，また，部会の席上で，保存行為と位置付けてもいいのではないかという意見もありました。今回，そこは全く考えずというか，関係なく，１人に対して請求できるという規律ですという回答を頂いたのですが，共有物について，単独でできるのか，過半数でやらなければいけないのか，全員の同意が要るのかということは，できる限り明確にしていこうという要請があるので，今回もこのような規律を設けるのであれば，枝の切除は保存行為として捉えているということを，やはり積極的にというか，あえてはっきりとさせておいた方がいいのではないかという意見が，我々の中にありました。
○山野目部会長　司法書士会の御意見を承りました。ありがとうございます。
　　松尾幹事，どうぞ。
○松尾幹事　ありがとうございます。
　　まず，部会資料４６の１ページ，第１，隣地使用のための①承諾請求および②催告の相手方につきましては，先ほどの潮見委員の意見に賛成です。この隣地使用のために承諾請求や催告をするということが，一つの権原の取得という意味を持つのであれば，その相手方はやはり既存の権原を持っている者であることが，土地所有権の効力を調整する相隣関係法理の趣旨に相応しいと思います。確かに，占有者に対する承諾請求や催告で足りると法律で定めればよいといえないことはないですが，承諾請求や催告の意味は，部会資料４６の２ページ，下から２段落目で言及されている，占有訴権を発動させないための要件とは異なるもので，占有訴権レベルの問題ではなく，権原付与の問題であるということは，明確にしておく必要があるのではないかと考えます。
　　それから，もう１点，部会資料４６の１ページ，第１の③では，承諾請求や催告をしなくても，①の目的の範囲内で隣地の利用ができる要件として，著しい損害又は急迫の危険を避けるためという新たな要件が設けられました。前回１４回会議の部会資料３２では，所有者の特定不能又は所在不明というのが要件として挙がっていて，隣地使用権の場合には公告をして，枝の切除の場合には公告を要することなく，隣地の使用や越境した枝の切除を認めるという構成になっていました。その要件に代えて，著しい損害又は急迫の危険，急迫の危険は既にありましたけれども，これらの要件が，所有者不明の要件の代わりに入っているという特徴があるように思います。
　　この変更の経緯について，御説明を伺いたいと思います。
○山野目部会長　二つおしゃっていただいたうちの後ろは，お尋ねでした。隣地所有者が不明であるようなケースについて，前回部会資料用３２までと，その点に関して見ると，異なる規律の提案がされている経緯を教えてほしいというお話でした。
　　経緯のお尋ねですから，事務当局の方から差し上げます。
○小田関係官　御質問ありがとうございます。
　　所在不明又は所有者不明の場合の特則といいますか，規律を今回提案から落とす形になっておりますけれども，当初，その規律を置いていた趣旨といいますか，困っている場面というのをよく考えてみると，平時の場面と緊急時とに分けて考えることができるのではないかなと考えておりまして，平時の方は，②の規律で公示による意思表示を使うことで，裁判所の手続も介すということで，適切にやっていくということができるのではないかと，緊急時の方は，従前急迫の特則を提案しておりましたけれども，そちらの規律で対応できるのではないかというところで，所有者不明の特則を落としたという経緯でございます。
　　この③の著しい損害というところなんですけれども，必ずしも所有者不明の特則を落とすことのバーターとして入れたという趣旨ではございませんで，民事保全法の要件と同程度の要件がなければ，隣地使用をしてはいけないのではないかという価値判断で入れたものでございます。結果として，著しい損害というところが，所有者不明と絡むところとして補足説明で書かせていただいておりますけれども，経緯はそのようなものでございます。
○山野目部会長　松尾幹事におかれては，いかがでしょうか。
○松尾幹事　はい，分かりました。
　　ということであると，従来の所有者不明の場合に対応するというのは，むしろ②の方で，催告して確答がない場合というところで，むしろ対応するということになるでしょうか。
○小田関係官　そのような理解でおります。
○山野目部会長　よろしゅうございますか。
○松尾幹事　はい，分かりました。
○山野目部会長　藤野委員，どうぞ。
○藤野委員　ありがとうございます。
　　まず第１なんですが，理論上の観点からのお話をいろいろ頂いている中では，非常に発言しづらいところではあるんですが，やはりここは，実務的な観点で申し上げますと，承諾を求める対象は隣地の占有者のみにしていただかないと，なかなかちょっと厳しいかなというところはございます。この隣地使用権で認められる使用類型の所有権に対する制約というのが限られたものに過ぎない，であるとか，ちょっとそういった理屈付けで何とか実務上のニーズに即したものにしていただけないものかというところで，引き続き占有者のみを対象とするという案を支持したいというところでございます。
　　あと，先ほど御指摘のあった第１の③につきましても，この要件を満たした場合に承諾なく隣地使用ができる場合というのを一定の範囲で用意しておいていただくということが，やはりいざというときには必要なのではないかというところがございますので，こちらについても賛成の意見を述べさせていただければと思います。
　　越境した枝の切除に関しては，先ほどから御指摘が出ておりますとおり，共有者の１人に枝を切除させることができるという点に関しては賛成でございまして，他の点についても，特段異論ございません。あと，導管等設置権に関しましても，今，本文に書いていただいている内容に関しては，基本的に賛成できるということを申し上げたいと思います。
○山野目部会長　少しここのところで議事の整理を差し上げます。
　　隣地使用権の行使に当たって，コミュニケーションの相手方として選ぶ者が，所有者であるか，占有者であるかという議論につきましては，潮見委員及び松尾幹事から，相隣関係の規律の本質に照らすと，所有権相互の調整であるから，所有者であるべきだろうという御意見を頂きました。藤野委員からは，実務上の観点から，占有者であってほしいという御意見を頂きました。
　　恐らく，その占有者であるという選択にする際は，相隣関係に関する規律の２０９条の趣旨としては，客観的要件を満たせば，所有者は隣地に立ち入ってよいものでありますということになるでしょう。ただし，その手順として，そこに現に使用している者がある場合において，その人とのコミュニケーションは，言わば政策的に求められることになりますという説明になるものであろうと考えられます。理論的にはそういうお話になりますが，そのような施策の採用がよいかどうかは，ただいま御発言いただいたようなもろもろの観点を踏まえて，議論が続けられなければなりません。
　　なお，関連して申し上げますと，所有者か占有者かといいますが，これ，所有者が自ら賃貸借契約の賃貸人になって，賃借人に使わせているときには，所有者は間接占有を有していますから，占有者の承諾を得ればよいと言ってみても，間接占有者が含まれるならば，結局は所有者である人の承諾も得なければならないことになってしまうものであり，何かこの部会資料が所有者ですか，占有者ですか，どちらですかと，畳みかけるように尋ねますが，その問い自体をひょっとしたら問い直さなければならないものであるかもしれません。
　　引き続き，國吉委員からの御発言を承ります。
○國吉委員　第１の隣地使用権のところで，ちょっと意見を述べさせていただきます。
　　まず，先ほども幾つかの幹事，委員からありましたけれども，第１①のただし書の部分です。住家への立入りについては，私どもの経験値から，境界標の探索のために，どうしても隣家ですね，住宅に入らせていただくという場面があるということを，御紹介して協議を頂いたところですけれども，ただ，このプライバシーですとか強要的なものが含まれてしまうのでということで，現行法上でも，当然ながら通常の隣人同士の間柄であれば，おのずと承諾を得られるということですので，現行法を基本に維持するということであるんであれば，このただし書の部分については，できれば削除を頂きたいというのが意見でございます。
　　それから，隣地使用権の相手方ですけれども，ここに書いてありますａ，ｂ，ｃの目的を達成するためには，どうしても最終的には隣地の所有者の承諾なり確認なりが必要ということになります。そのときに，占有者だけにその目的を説明するかというと，通常であれば，当たり前のように所有者自身に隣地を使用する目的を説明するというのが，現実的というか，実務上もそうだと思います。そのときに，実際にこういった境界標の近くに構築物を造ったり，測量のために入るというには，やはり占有者，実際にそこに，その土地なり建物を利用している方に，やはり承諾を得るというのが通常の業務だと思います。となると，やはり，ここであります隣地の占有者という方に，隣地使用を求めるというのが一番というか，合理的なのではないかなと思います。
　　ただ，その使用する目的については，あらかじめ所有者には説明をしておくというのが，実務の取扱いになると思いますので，その辺の所有者なのか占有者なのかってありましたけれども，先ほど部会長の方からもありましたけれども，実質的には占有者という表現でいいのではないかと思っております。
○山野目部会長　ありがとうございます。
　　國吉委員が前段でおっしゃった①のただし書のことでございますけれども，國吉委員のみではなくて，先ほどから伺っていると，このただし書の部会資料が提示している文言は，非常に評判が悪うございます。
　　確認ですが，私の理解するところでは，委員，幹事の間で，この住家への立入りの関係でのルールの実質的内容についての意見の対立は恐らくないものであろうと感じます。これを規律として表現していくときに，その波及効果であるとか，誤解を出来するおそれであるとかの御心配の観点から，いろいろ御指摘を頂いたと理解しております。もし誤っていれば，御指摘を頂きたいと望みますが，もしルールの実質についての御意見のコンセンサスが見られるのであれば，あとは，法制上，誤解のないような，無理のないような法文に整えていくという作業を，今日頂いた御意見を踏まえて，また整理をして，次の機会に御相談を差し上げるということにいたします。ありがとうございました。
　　道垣内委員，大変お待たせをいたしました。どうぞ，御発言ください。
○道垣内委員　申し上げたいことは二つあって，その前者として申し上げたいことは，実は，山野目さんがおっしゃってしまったので，あんまり申し上げなくていいのですけれども，どういうことかと申しますと，第１の①の所有者プラス占有者か，占有者かという問題について，所有権の調整の問題であるから所有者も入るよねという話に関して，それでも占有者だけにするという論理はあり得ないのかというと，僕はどちらがいいというのではなくて，あり得ないのかというと，あり得るのだと思います。山野目さんがおっしゃるように，実態的な要件が満たされれば，片方の所有権はへこむというか，制約されるのだが，しかしながら，それを自力救済で勝手にやるというのはいけなくて，平穏が乱される人に対して承諾を得るという手続が必要なのであって，所有権の調整の問題自体は，既に実態的な要件の具備によって，ある種結論が出ていると説明するのかなと思います。実質論として，所有者のオーケーを取った方がいいのではないかという気は，私はするのですが，理屈上立たないかというと，立つのかなという気がします。
　もっとも，同じく山野目さんがちょっとおっしゃったことが，本当かという気がしたものですから，ちょっと一言申し上げます。
　　非常に今日の話の中心でないところで恐縮なのですけれども，山野目さんは，公道に至る通行権の話をされまして，それが発生していると，次の人にも受け継がれるとおっしゃったんですが，それって，やはり要件が満たされていれば，公道に至る通行権というのは当然に発生するから，本来的には，継承といいますか，そういう問題ではないのではないかと思うのです。つまり，新所有者が出てきたときに新たに判断しても，同じ結論が出て，同じような通行権が認められるはずだということなのではないかなという気がするわけであって，そうしますと，山野目さんがおっしゃったことで何が気になったかというと，担保責任を売主は負い得ると，そういう通行権があるというようなことであったならば，その土地の通行権が存在している，存在というのは，通行権の負担のある土地の売主の場合に，そういう担保責任を負うことがあるとおっしゃったのですが，そうなのかなと。通行権が仮にその時点でないというか，通行されていなくたって，客観的にはそれ，発生し得る，発生というか，存在しているものなのだから，別に担保責任の問題は生じないのではないかなという気がしたというのが，非常に細かい点なのですが，１点目です。
　　２点目は，竹木の共有の話ですが，これも，共有物であろうが，その所有者である限りにおいて，その人に対して，どかせと多分言えるんだろうと思うんですね。それは，共有の石が上から落ちてきたとしても，共有の自転車が放置されているとしても，共有者の１人に対してそういう請求はできるのだろうと思います。そして，請求をして，その上で，相手方にはそういう義務があるわけですが，それを一定の要件が満たされれば，自力救済で切ってもよいという，それだけの話であって，保存行為とか処分行為だとかという問題とは，直接には結びつかない問題なのではないかなという気が，私はいたします。これも，私が是非共有者の１人でいいとすべきであると主張しているというわけではなくて，保存か処分かという話ではないよねという感じがするという，そういう話でございます。
○山野目部会長　ありがとうございます。
　　道垣内委員から，細かく見ると，三つの話題をおっしゃっていただきました。
　　１点目，隣地立入権のコミュニケーションの相手方として，所有者とするか，占有者とするかという問題につきまして，相隣関係の本質との関係の議論を整理していただきました。一つ前に，私が何かぼそぼそと申し上げたことと同じ内容のことを極めて明快に整理を頂くことができました。
　　２点目でありますけれども，公道に至るための通行権の目的になっている土地について，特定承継が起きた場合の扱いについても，明快な整理をしていただきました。先ほど私が５６５条の規定による売主の契約不適合責任の問題でしょうというお話を申し上げたことについても，御注意を頂きました。なるほど，本当か，というお叱りを受けると，そのとおりですね。不調法をいたしました。御注意を踏まえて，改めて申し上げれば，通行権なんてないよということが，当該個別の契約において，５６５条が参照する５６２条にいう契約の内容になっていれば，契約不適合責任が発生することがあるかもしれないという程度の話でありまして，先ほどの申し上げようは不正確でございました。
　　それから，３点目は，共有竹木について，１人の人とコミュニケーションを取れば足りるという規律の提案そのものについて，本日の部会の中で意見の険しいそごがあるとは見えませんけれども，今川委員から保存行為であるという性格付けを明らかにしてほしいというお話を頂いたのに対して，道垣内委員から，いやいや，必ずしもそういう議論にならないのではないかというお話を頂きました。
　　いずれの発想もごもっともなものでありまして，今川委員も恐らく，これを保存行為とすると法文に書けという趣旨ではないだろうと考えますから，道垣内委員に御注意を頂いたように，保存行為そのものであるというよりは，１人とコミュニケーションをすれば，話を進めることができるという趣旨の解決を採っていこうという方向を確認した上で，どのくらいの丁寧さで事に当たらなければいけないかは，レベルは保存行為と同じだよねということであり，ただし，それを保存行為と言ってしまうということについては理論上問題がありますという，道垣内委員のお話は，そのとおりではないかと感じます。
　　都合３点，ありがとうございました。
　　引き続き御意見を承ります。
　　畑幹事，どうぞ。
○畑幹事　ありがとうございます。
　　今の竹木の共有なのですが，結論的には，ここに書いてあるようなことでいいのかもしれないとは思うのですが，理論的な説明というのは，やはりなかなか考える必要があるのかなと思います。②の自力救済的なところは，実体法的な規律としてこういうこともありうるのかなと思いますし，①の方もこういう規律はありうるのかなとは思うのですが，６ページの説明のところですと，共有者の１人に対して，竹木のために訴訟は実際にはしないかもしれませんが，債務名義を取得して，それによって強制執行もできる，ほかの共有者は邪魔できないということになっているのですが，一般的にはそういうことはあまりないのではないか，共有物について，共有者の１人を被告として訴えて，それで，ほかの人が何を言おうが強制執行できるという事態は，一般的には余りないのではないかと思われますので，ある種政策論としてこういう規律が望ましいということであれば，何か理論的な説明というのは，大分考える必要があるのではないか。
　　皆さん御存じのように，共有が絡む場合の訴訟というのは難問の一つで，私も確たることを申し上げられないのですが，理論的にはちょっと難しい問題を残すのではないかと思われます。実際には，自力救済の方で処理されるのではないかとは思いますが，理論的にはちょっと問題が残るかなという感じはいたしました。
○山野目部会長　畑幹事の共有関係訴訟の処理の難しさに関わる御指摘は理解いたしました。事務当局において，更に検討いたします。ありがとうございます。
○中田委員　３点ございます。順番は，今の畑幹事の御指摘のところから始めます。
　　ここでの問題は，所有者が，竹木の共有者に対して何が請求できるかということと，それから，竹木の共有者の１人が何ができるかという問題とが混在していて，その整理が必要ではないかと思います。所有者が竹木共有者の１人に請求できるというのは，多分，最終的には代替執行になるだろうから，問題ないのではないかというようなイメージがあるのではないかと思うのですけれども，そのことと，所有者が請求すれば，共有者のうちの１人が切除できるという権能を取得するということは，別の問題だろうと。そこが交じっているので，分かりにくくなっているのではないかと思いました。
　　それから，２点目は，①のただし書，住家の立入りについての承諾を求めることはできないという書き方について，様々な御指摘があったわけですが，その御指摘は理解できるんですけれども，恐らくこれは，現在の２０９条１項本文，使用請求というのを承諾請求にした上で，第１の②，③という例外を設けていくという立て付けにして，その上で，現在の２０９条１項ただし書をどのように表現するかということと絡んでいるのだろうと思います。ですから，全体として，２０９条の規律をどのように設けるかということを併せて考えると，表現の問題なのかなと感じました。それは恐らく，最初の頃に藤野委員がおっしゃったこととも関係しているのだと思います。
　　それから３点目は，導管の点なんですけれども，前回の御提案のときから，他の土地に囲まれているということは要件としないということになりました。そこで，甲という土地が，継続的給付を受けるために導管を設置する必要があるというときに，それが乙という土地を使っても，丙という土地を使っても，どちらでも可能であるというときに，かつ，乙と丙の所有者が違う場合に，どちらになるのかという問題があると思います。
　　民法２１１条と同じような規律が，７ページにあります第３の１の④にあるわけですけれども，民法２１１条の場合には，囲んでいる土地の通行権があるということを前提にして，その中での通行の場所や方法の制限になると思うんですけれども，導管等については，囲んでいるという要件がないものですから，どの土地になるのかという，その前の問題がより多く出てくると思うんですね。その点が，７ページの第３の１の④で十分に表されているのかどうかということは，なお検討する必要があるのではないかと思います。
　　前回も２１１条との関係の発言をして，今申し上げた趣旨のつもりだったんですけれども，少し言葉が足りませんでしたので，改めて申し上げたいと思います。
○山野目部会長　中田委員から，御自身で整理いただいたとおり，３点についての御案内を頂きまして，いずれも誠にありがとうございます。
　　１点目の共有竹木の関係は，御指摘のとおりでありまして，１人の人とコミュニケーションを取れば，隣地所有者が何かをすることができるというルールといいますか，理解でいくからといって，たまたまコミュニケーションの相手方となったその１人が，それについて何でもできるという権能を生ずるというふうなことを始めとして，論理が飛躍していくことは困るから，よく論理を整理してくださいという御要望でありました。
　　２点目は，隣地立入権の際の話題となっているただし書を含む文言の整理について，部会の中における意見の実質を見ながら，さらに，表現の問題と中田委員はおっしゃっいましたけれども，整えてくださいという御要望も承りました。
　　３点目といたしまして，導管の設置，使用との関係で，２１１条並びの文言の提案を，現在は差し上げております。しかし，公道に至るための通行権と事情が異なる点は，取り分け第１２回会議で全国宅地建物取引業協会連合会から出された意見などで代表されるように，実際の現場を考えますと，他の土地に囲まれている土地ということを要件とすると，いろいろ実情に適しない問題が出てくるという指摘があったところを踏まえて，導管に関しては，そのような要件を課していません。そのことから，中田委員が御指摘のとおり，単に２１１条並びの考慮要素を挙げることでは足りず，一言で言えば，土地の選択に関わる問題があるということを分かる規律表現にしていかなければならないということでありまして，それは，前回審議をした際の中田委員の御指摘を，私及び事務当局において正当に漏れなく承っていなかった憾みがあるかもしれません。
　　ただいまの御指摘を踏まえて，更に検討してまいりたいと考えます。どうもありがとうございました。
　　垣内幹事，お願いいたします。
○垣内幹事　ありがとうございます。
　　直前に，畑幹事，中田委員が発言された点と重なる部分がありますけれども，５ページから６ページにかけての枝の切除に関する点ですけれども，先ほど来御発言がありますように，共有者の１人に対して枝の切除を求めることができる，させることができるという，ですから，１人を，例えば，被告として訴えを提起したときに，請求が認容されるということと，強制執行について，他の共有者の同意なくすることができるかどうかということとは，一応別の問題なのかなという感じがいたしますので，それぞれについて求めることができるということが第１段階としてあり，さらに，６ページのところの説明のように，同意が不要であるという規律まで引けるというためには，もう一段階何か説明をしていく必要と申しますか，その根拠を考える必要があるのかなという感想を持ちました。
○山野目部会長　どうもありがとうございました。
　　先ほどの畑幹事の御指摘と併せて，取り分け垣内幹事が強調されたように，強制執行段階の手順のことも描いてみて，検討を更に皆さんにお願いしてまいりたいと考えます。
　　佐保委員，どうぞ。
○佐保委員　ありがとうございます。
　　隣地使用権の見直しの考え方については，特に異論ありませんけれども，その一方で，隣地所有者の権利保護については，一定程度の配慮が必要ではないかと考えます。隣地の所有者に対する説明といった一定の配慮があるべきと考えております。
○山野目部会長　どうもありがとうございます。
　　所有者とか占有者とか言いますけれども，國吉委員もお話になったように，現場をまろやかに進めるためには，思い付く人みんなのコンセンサスを得た方がよいというアドバイスは，もとよりごもっともであると承ります。
　　中村委員，どうぞ。
○中村委員　ありがとうございます。
　　１ページ目の第１の③，それから第２の②のｃの要件を，従前の急迫の事情から，著しい損害又は急迫の危険に変えての御提案の趣旨は理解できました。
　また，従来ですと，民事保全法に基づく仮処分命令を取ってしなければならなかったことを，１ページ目の①のａ，ｂ，ｃの目的が限定された場面において，著しい損害又は急迫の危険がある場合には，承諾なくできるということにするということについての必要性なども理解できました。その上で①のａ，ｂ，ｃを見てみますと，ｃですと，資格のある測量士さんが必要最小限のことをされるのでしょうから，それほど大きな侵襲があるとは思わないのですけれども，ｂですと，規模によっては，枝を運び出すためのトラックが入ったりとか，ａですと，もしかしたら重機が入ったりとかというようなことも想定されるかと思います。
　　そこで，この隣地使用権で承諾を得ることなく入るような場合に，７ページの導管等設置権の④の３行目にあるような，隣地のために「損害が最も少ないものを選ばなければならない。」というような定めを入れてもいいかもしれないという気がいたしました。
○山野目部会長　中村委員にお尋ねですが，目的のために必要な範囲内で，では，心もとないというお話ですかね。
○中村委員　目的のために必要な範囲内というのは，行為者の側から見た要件ですが，踏み込まれる側のといいますか，隣地の人からするとということですね。
○山野目部会長　踏み込まれる側の要素になっていない，なるほど。御意見の趣旨はよく分かりました。検討いたします。
　　ほかにいかがでしょうか。
　　大体部会資料４６の相隣関係規定について，御意見を承ったと受け止めてよろしゅうございましょうか。
　　それでは，引き続き部会資料４７についての審議をお願いいたします。
　　部会資料４７をお取り上げください。
　　共有関係の見直し，その中でも，通常の共有関係の解消方法について，御相談を差し上げます。
　　「第１　裁判による共有物分割」，これのみをお諮りするものであります。
　　部会資料３７を第１６回会議にお示ししておりましたが，その方向を基本的に維持して御案内を差し上げているものであります。見かけが異なっている点は，部会資料４７，１ページ目の第１②のイの，いわゆる全面的価格賠償に関わる事柄についての表現についての調整，見直しをした上でお諮りをしておりますけれども，部会資料３７で御案内した内容，基本趣旨の本質を変更するものではございません。
　　それでは，この部会資料４７について，御意見を承ります。中村委員，どうぞ。
○中村委員　ありがとうございます。
　　今回の御提案については，日弁連のワーキンググループは賛成が多数でございました。
　　その上で，よりよくするためにというようなことで意見が出ておりましたので，御紹介したいと思います。
　　まず，前回，第１６回の議論の際に，平成８年の最高裁判例の判断要素を明文化できないかという意見があるということをお伝えしたのですけれども，今回の資料では，それを御検討いただいた上で明文化は難しいという記載になっております。
　　これに対して，日弁連の方では，最高裁が示している判断要素は，実務上重要な意味があって，当事者の主張の指針になるものなので，全て盛り込むのは難しくても，例示でもよいから示すことはできないか，また，部会資料の２ページの２行目後半から示されている懸念というのは，記載の仕方の工夫によっては払拭できるのではないかという意見が上がっておりましたので，まず１点目として御紹介いたします。
　　それから２点目ですけれども，本文の②のアとイの記載ですが，これは，最高裁の昭和６２年４月２２日判決の分類に基づくものと承知しておりますけれども，法律知識のない人にとっては，部分的な価格賠償がアに含まれると読み取ることは難しいかもしれないと思います。法文上，選択肢が明記されるように工夫ができないかという指摘がありましたので，御紹介いたします。
○山野目部会長　弁護士会の意見をお取りまとめになり，御紹介いただきまして，ありがとうございます。
　　藤野委員，どうぞ。
○藤野委員　ありがとうございます。
　　今回出していただいている提案なんですが，やはり先ほど御指摘あったとおり，②のア，イのところの表現ですね，こちらの方は，非常にフラットな形で表現されていまして，本来の趣旨がより伝わるのではないかと思っております。
　　内容的には，もうこれでいいかなと思わないこともないのですが，やはりいろいろ，事業者の実務的な見地からの意見を聞いてまいりますと，要件の明確化といいますか，予測可能性，要は，共有物分割請求をかけたときに，確実に賠償分割という結論を得たい場合にそれが得られるような要件化ができないのか，こういうときに賠償分割を請求すれば認められるというような要件，あるいは指針のようなものを何か書き込むことはできないのかという意見は出ております。
　　もちろん難しいのは重々承知しておりますが，最高裁判例の要件の中でも，共有物を共有者のうちの特定の者に取得させるのが相当である，と認められる場合というのがどういうときなのかというところが，実務者としてはすごく気になっているところではございますので，先ほど中村委員がおっしゃったような，例示で要件を明記していただくという案もございますし，あるいは，もっと何か違う形で，できることはあるのではないかと思っています。今までは純粋に，まず現物分割ありき，特段の事情があれば賠償分割ということで進められていたことが多かったと思うのですが，今後，土地の細分化により管理が困難になることを防ぐという観点からも，賠償分割をより積極的に活用していくという考え方もあるのかなと思いますので，ちょっとその辺を，より当事者予測可能性が立つような形で何か作っていただけると，これ，条文に入れてくださいというお願いなのか，それ以外のところの話になるのかというところはあると思うんですけれども，一応要望としては，そのようなところでございます。
○山野目部会長　藤野委員におかれては，経済界の様々な御意見をお届けいただきましてありがとうございました。
　　中村委員と藤野委員から共通に，やはりこの②のイを中心とする部分につきまして，平成８年１０月３１日の最高裁判所判例が示す要件に関わって，簡単に言うと，簡単過ぎる書き方になっているから，もう少し規律文言の詳細性を高めることができないかという方向からお話を頂いたものであって，それぞれごもっともであると感ずるとともに，お話を承っているところの直感で言うと，もっとここ，文言を豊かにして明確化してほしいとおっしゃっているお二人の，しかし，考えていることの中身は異なるというか，ひょっとすると正反対だったりするかもしれません。弁護士実務の観点から明確にしてほしいと述べられる姿と，経済界が明確にしてほしいお考えになっている姿は，一致しないかもしれませんね。また，それが，ここの文言を豊かにしていこうとすることの努力にとっては，かなり困難な事情の一つなのかもしれません。
　　しかし，今のお二人の御意見を承って，更に検討してまいります。沖野委員，どうぞ。
○沖野委員　ありがとうございます。
　　２点申し上げたいと思います。
　　まず，基本的にこの形でお願いできればと思います。特に②の書き方については，前の資料からこのような形に変更していただいたのは，よいことではないかと思っております。その上でですけれども，一点目として，今も言及のありました考慮要素について，２ページの冒頭のところに二つの問題点が書かれています。一つは，明文化するにしても，適切に，それなりに網羅的に判断要素を挙げることができるのかということ，２つ目として，賠償分割についてのみ判断要素を挙げることによって，これがあたかも劣後的な方法であるというようなインプリケーションを意に反して与えないかという，二つの問題が挙げられております。
　　ただ，判断要素を明文化するということについては，ある程度具体的なものを挙げた上で，一切の事情というような形で受けるということは，あり得るのではないかと思っております。
　　それから，二つの方法の間の優先劣後のインプリケーションにならないかという点については，一つのアイデアですけれども，両者を包含するような形で，適切な方法を選び取るための判断要素を挙げることができないかと考えております。このことは，実は1つ目の点目にも関わります。
　　２点目は，③についてです。②をこのような形で，かつ，判断要素を全く挙げないで③を書いたときに，現在の２５８条２項というのは，現物分割を想定して，それができない場合，又は価格を著しく減少させるおそれがある場合という限界を付けて，競売を命ずるという形になっておりますけれども，価格賠償の方法による分割というのを入れた場合に，現在，２５８条２項に挙げられているこの二つの場合というのが，うまく当てはまるのかということです。②に掲げる方法ということですから，②のイも含んでいると思われますけれども，支払資力面で問題があり相当でない場合などが②のイによるのではできないといえるのか，恐らく不相当であるという場合もできないに含むということなのかと思いますけれども，単独の所有にする，あるいは一部の人の所有にしてしまって，あとは金銭的な解決によるというやり方の場合の限界付けが，果たして③の二つの場合で受けられるんだろうかということが気になりました。
　　そこで，二つお話なのですけれども，一つは，もし判断要素などを挙げるということが可能であるとしますと，現物分割の③に挙げられているようなものも含めて，裁判所による選択の一つの考慮の在り方なりガイドラインを示すというのが，一つは考えられるように思います。例えばですけれども，②で方法を二つ示し，「その場合において，裁判所は共有物の現物の分割の可否，共有物の現物の分割による共有物の価額の棄損のおそれ，共有物の利用の経緯及び状況，各共有者が共有物を必要とする事情，価格償還債務を負担することとなる共有者の支払資力，その他共有物，あるいは及び共有者に関する一切の事情を考慮して，共有者間の公平の確保の観点から，相当な方法を選択することができる」と，例えば，そういった形で判断要素なり，その特に重要なものを挙げることができないかというのが，一つ目です。
　　二つ目としましては，それがやはり難しいという場合，③の限界の場合というか，そこに，取り分けイの方法によるときの限界なりを入れなくていいだろうか，したがって，現物，現物とは書いていないのですが，分割ができない場合，それから価格を著しく減少させる恐れがある場合と並んで，例えば，共有者間の公平を害する場合とか害するおそれが高い場合とか，そういったようなものを挙げるということも考えられるように思いました。
　　ちょっと長くなって恐縮ですが，以上です。
○山野目部会長　沖野委員から，種々の観点にわたる御意見を頂きました。
　　前の方でおっしゃっていただいた②のイの規律の表現を，もう少し豊かな言葉を盛り込んで考えることができないかというお話につきまして，中村委員，藤野委員から御指摘，御提案があったことと併せて検討してまいらなければなりません。
　　それから，沖野委員から新しく御指摘を頂いた新しい問題提起といたしまして，③の問題があります。これは，問題提起を頂いて大変有り難く感じます。なるほど，この２５８条の現行の文言を，そのままコピー・アンド・ペーストしてここに持ってくると，このたびは②のアのみならず，イも受けた上で，③のところにお話がいきますから，現在お示ししている③の文言のままでは具合が悪いと感じられます。
　　沖野委員もおっしゃいましたけれども，例えば，②のイでいったときに，償金の支払の債務を負う者の資力に不安があって，イの方法が採れないといったような事例を③で受け止めることができる文言にはなっておりません。そういったことを踏まえて，解決の在り方を正確に伝達ができるような文言の改良を施さなければならないと感じました。
　　いずれにしても，今，沖野委員におっしゃっていただいたようなことをヒントにして，検討を続けるということにいたします。どうもありがとうございます。
　　ほかにいかがでしょうか。
　　よろしゅうございますか。
　　部会資料４７につきましては，やはり②のア，イともですが，取り分けイについて，それから，関連して③の規律の表現について，やはりそれぞれ引き続き考えなければいけない問題があることがよく分かりましたから，事務当局において，よく議事を整理いたします。
　　ほかに，特段部会資料４７について御発言がおありではないでしょうか。
　　よろしゅうございますか。
　　それでは，共有物分割方法についての本日段階での審議はここまでにいたします。
　　本日は，部会資料の数として，合わせて５点をお示しして審議をお願いし，委員，幹事の皆様には大変盛りだくさんの難しい審議をお願いさせていただきました。熱心な御審議の御協力のおかげをもちまして，五つの部会資料の全てについて，内容にわたる審議を了しました。
　　次回会議につきまして，事務当局から案内を差し上げます。
○大谷幹事　本日もありがとうございました。
　　次回の議事日程でございますけれども，３週間後，１０月６日の火曜日になります。
　　午後１時からスタートということを考えておりまして，場所はこちらの大会議室です。テーマは今のところ，いわゆる所有権の放棄を取り上げることを考えておりますが，そのほかの点について，どこまでできるかというところがございます。また少しこちらの方で検討いたしまして，終了時間については，改めて御連絡をするという形にしたいと思います。いつものように６時までということには限らず，もう少し早く終わるということもあり得ると思っております。
　　次回の部会についても，ウェブで部会に出席していただくことも可能という形で開催をさせていただきます。
○山野目部会長　次回の第１９回会議は，もしかしたらそれなりに早く終われるかもしれませんという御案内を差し上げようかとも一瞬考えたものでありますけれども，しかし，現実には，扱う議題の量とか質は重くなってくる可能性がありますから，早とちりなことは申し上げない方がいいとも感じ，ただいま大谷幹事から御案内を差し上げたようなことで，第１９回会議を考えております。
　　この際，委員，幹事から，第１９回以降の部会の運営につきまして，お尋ねや御意見がありますれば承ります。いかがでしょうか。
　　よろしゅうございましょうか。
　　それでは，本日もお疲れさまでした。
　　これをもちまして，民法・不動産登記法部会第１８回会議をお開きといたします。どうもありがとうございました。
－了－

第１部 民法等の見直し
第１ 相隣関係
他の土地等の瑕疵に対する工事に関する新たな規律は、設けないこととする。
（補足説明）
　現行法の解釈論においても、土地の所有者は、その所有権が侵害され、又は侵害されるおそれがある場合には、自力救済は当然には認められないものの、物権的請求権を行使し、相手方に侵害を除去させることができ、あるいは自ら侵害を除去することができるのであり、そのこと自体には、この部会においても異論はなかったところである。
　要綱案（案）において、他の土地等の瑕疵に対する工事に関する規律の創設を見送ることとした理由は、部会資料５９でも記載したとおり、これまで解釈論上認められてきた物権的請求権の範囲が不当に狭まることがないようにするなど物権的請求権の解釈や運用に悪影響を与えないようにしながら、その要件を適切に設定することが困難であったことなどにあるのであり、上記の現行法の物権的請求権の解釈論を否定する趣旨ではない。
　この部会で検討をしてきたような問題が生じているケースについては、引き続き、事案に応じた内容の物権的請求権を行使して対応することが可能であることを前提に、管理不全土地管理制度等が新設されることによって更に対応の選択肢が増えることとなるものと解される。

第１部 民法の見直し
第１ 相隣関係
１ 隣地使用権
民法第２０９条の規律を次のように改めるものとする。
① 土地の所有者は、次に掲げる目的のため必要な範囲内で、隣地を使用することができる。ただし、居住者の承諾がなければ、その住家に立ち入ることはできない。
ア 境界又はその付近における障壁、建物その他の工作物の築造、収去又は修繕
イ 境界標の調査又は境界に関する測量
ウ 後記２③の規律による枝の切取り
② ①の場合には、その使用方法は、隣地のために損害が最も少ないものを選ばなければならない。
③ ①の規律により隣地を使用する者は、あらかじめ、その旨並びにその日時及び場所を隣地を現に使用している者（④において「隣地使用者」という。）に通知しなければならない。
④ ①の場合において、隣地の所有者又は隣地使用者が損害を受けたときは、その償金を請求することができる。
（補足説明）
１ 本文①に関する問題の所在
第２１回会議では、本文①のような規律を設けることについて種々の意見があったが、検討すべき問題としては、一定の要件を充たせば、承諾がなくとも権利があると認めるかどうかという問題と、権利がある場合にそれを実現する方法の問題の二つがあると思われる。なお、本文①ただし書の表現ぶりについても様々な意見があったが、法制上どのように整理できるかを引き続き検討する。
２ 検討
(1) これまでの検討では、隣地使用権の原則的規律について「土地所有者は、隣地の使用の承諾を求めることができる」という表現をとってはいたものの、一定の目的のため必要な範囲内の使用であるという要件があり、隣地を使用する者等に一定の連絡をすれば、その者の承諾や承諾に代わる判決がなくとも、土地の所有者は隣地を使用することができることを認めること自体には、基本的に異論がなかったものと思われる。
また、上記の連絡を受けた者は、上記の要件が充たされている場合には、土地の所有者による隣地の使用を拒むことができないこと自体も、基本的に異論がなかったものと思われる。
このような、一定の要件が充たされる場合には、承諾がなくとも隣地を使用することができ、連絡を受けた者は土地の所有者による隣地の使用を拒むことができないことを素直に構成すれば、結局、一定の要件があれば、土地の所有者は、隣地を使用する権利を有していることになると思われる。
(2) もっとも、隣地を使用する権利があると構成したとしても、上記のとおり、その実現方法をどのように考えるのかは別の問題である。
一般的に、権利がある場合であっても、自力救済は原則として禁止されているが、ここで問題になっている隣地の使用の場面に即していえば、当該隣地を実際に使用している者がいる場合に、その者の同意なく、これを使用することは、その者の平穏な使用を害するため、違法な自力救済に該当することになるのではないかと思われる。
例えば、土地の所有者が、住居として現に使用されている隣地について、隣地使用権を有しているからといって、隣地使用者の同意なく門扉を開けたり、塀を乗り越えたりして隣地に入っていくことまではできないと思われる（現行法の解釈として論じられているいわゆる請求権説・形成権説のいずれの立場に立っても、この点についての結論に変わりはないと考えられる。）。
なお、この考え方は、権利の存在とその行使方法に関する一般的な理解と同様であって、本文①のような規律を設けたとしても、隣地使用権に限って、違法な自力救済を誘発するおそれがあるとは考えにくいように思われるし、本文③のとおりあらかじめ一定の内容の通知をする規律を設けることで、隣地使用権が濫用的に行使されることを防止することができるように思われる。
また、隣地使用者が通知を受けても回答をしない場合には、黙示の同意をしたと認められる事情がない限り、隣地使用について同意しなかったものと推認され、土地の所有者としては、隣地使用権の確認や隣地使用の妨害の差止めを求めて裁判手続をとることになると考えられる。
３ 通知の相手方及び通知内容について
事前の通知は、隣地使用権の行使要件として求められるものであり、通知なくして行われた隣地使用は違法になると考えられるが、第２１回会議においては、通知の相手方について、隣地使用者だけでなく隣地所有者を対象とすると、現行法における実務よりも手続が加重されることになり妥当でない旨の意見があった。
改めて検討すると、本文①のとおり、隣地使用権は、土地の所有者が一定の要件の下で隣地を使用することができるという内容のものであり、隣地所有者の隣地の使用収益権につき一定の制約を加える相隣関係上の権利であると位置付けられるが、そのことは、これまでの部会でも示唆があったとおり、土地の所有者を通知の相手方とすることと直結するものではないと解される。
すなわち、隣地の所有者の権利を制約することができるかどうかは、基本的には一定の要件を充たすかどうかによって定まることとした上で、ここでいう通知は、土地の所有者との権利関係の調整のために求められるものではなく、隣地を使用している者の平穏な使用を保護する観点から要求されるものと理解し、その相手方は、隣地を現に使用する者のみとすることが考えられる。現行民法第２０９条の請求の相手方に関する議論において、土地の賃借人等を相手方とすべきとする有力な見解も同様の観点に立つものではないかと思われる。
また、部会資料５１（第１の１③ただし書）では、事前通知が困難である場合の例外の規律を提案していたが、通知の相手方を隣地を現に使用する者に限定した場合には、隣地を現に使用する者に事前に通知することは基本的に容易であるし、上記のとおりその者に無断で隣地を使用することは許されないと考えられるため、本文③では、そのような例外の規律は設けないこととした(隣地の使用者の所在等が不明なケースも問題となり得るように思われるが、そのようなケースはそもそも隣地を現に使用する者がいないと評価されるように思われる。)。なお、通知先を隣地を現に使用する者に限定すると、その者がない場合には、論理的には通知をする必要はないこととなるが、そのような場合でも、実際に使用者がいないかどうかを確認するためや、後日の紛争の防止の観点から、事実上、隣地所有者への通知がされることが多いと考えられる。
さらに、第２１回会議において、隣地を現に使用する者に対する通知の内容を明らかにすべきであるという意見があったことや、隣地を現に使用する者に立会いの機会を与え、無断で隣地が使用されることを防止する観点から、本文③において、本文①の規律に基づいて隣地を使用する旨に加えて、その日時及び場所を通知しなければならないこととしている。
４ 他の土地等の瑕疵に対する工事（いわゆる管理措置）
他の土地等の瑕疵に対する工事に関して、次のような規律を設けるものとする。
① 土地の所有者は、他の土地又は他の土地の工作物若しくは竹木（②において「他の土地等」という。）に瑕疵がある場合において、その瑕疵により自己の土地に損害が及び、又は及ぶおそれがあるときは、当該他の土地に立ち入り、損害の発生を防止するため必要な工事をすることができる。
② ①の規律により他の土地に立ち入り、損害の発生を防止するために必要な工事をしようとする者は、あらかじめ、その旨を他の土地等の所有者及び他の土地等を現に使用している者に通知しなければならない。ただし、あらかじめ他の土地等の所有者に通知することが困難なときは、立入り又は工事を開始した後、遅滞なく、通知することをもって足りる。
（補足説明）
第２０回会議においては、部会資料４９の甲案につき、現行法の物権的請求権や占有訴権における管理不全状態にある土地所有者の義務との関係で懸念を述べる意見もあったが、物権的請求権等とは別の相隣関係上の規律として、現行法上はその可否が明らかでない危険の生じた土地への立入りや工事を可能とする規律を設けること自体については賛成する意見が多数であったことから、本文①において、甲案と同様の規律を設けることとしている。
第２０回会議において、部会資料４９の甲案の要件を限定すべきとの意見があったが、改めて検討すると、本文①は、現行法における土地所有権に基づく妨害排除請求権又は妨害予防請求権の要件と同程度の所有権侵害が必要であることを前提としているところ、更に要件を限定してしまうと、物権的請求権の行使の要件を満たす場合であっても、管理措置を行うことができない事態が生じてしまい、損害を被っている土地所有者にとって酷な結果になるだけでなく、他の制度との関係でも無用な混乱をもたらすおそれが生じるため、妥当でないと考えられる。
他方で、要件の限定の議論は、他の土地等の所有者の権利保障の在り方の問題であると考えられるところ、手続保障の観点を踏まえ、本文②において、管理措置に際して、他の土地等の所有者及び他の土地等を現に使用している者に事前に通知する規律を設けることとしている。
この事前通知も、管理措置権の行使のための要件であり、事前通知を要する場合にこれをせずにした管理措置は違法になると考えられるが、事前通知を求めるのは、土地への立入りや工事に伴う不利益を生じさせるに当たって手続的な保障を与える趣旨と、管理措置権の発生要件を満たす場合であっても、まずは、他の土地等の所有者が工事を行うべきであると考えられるから、その機会を与える趣旨とを含むものである。
また、他の土地等の所有者が不明であるなど、他の土地等の所有者に対する事前の通知をすることができない場合については、事後的に通知をすれば足りるとしている。さらに、他の土地等を現に使用する者の平穏な使用を保護する観点から、その者への事前通知は常に必要としている。なお、部会資料４９の甲案と同様に、本文①の規律を前提としても、土地所有者による立入りを妨害する者がいる場合には、その者に対して、妨害排除請求訴訟等により具体的な妨害行為の禁止を求める必要があると考えられる。

第１部 民法の見直し
第１ 相隣関係
１ 隣地使用権
民法第２０９条の規律を次のように改めるものとする。
① 土地の所有者は、次に掲げる目的のため必要な範囲内で、隣地を使用することができる。ただし、居住者の承諾がなければ、その住家に立ち入ることはできない。
ア 境界又はその付近における障壁、建物その他の工作物の築造、収去又は修繕
イ 境界標の調査又は境界に関する測量
ウ 後記２③の規律による枝の切取り
② ①の場合には、その使用方法は、隣地のために損害が最も少ないものを選ばなければならない。
③ ①の規律により隣地を使用する者は、あらかじめ、その旨を隣地の所有者及び隣地を現に使用している者（④において「隣地使用者」という。）に通知しなければならない。ただし、あらかじめ通知することが困難なときは、使用を開始した後、遅滞なく、通知することをもって足りる。
④ ①の場合において、隣地の所有者又は隣地使用者が損害を受けたときは、その償金を請求することができる。
（補足説明）
本文は、部会資料４６の第１と基本的に同じ考え方によりつつ、第１８回会議の意見を踏まえ、法的構成を改めている。
すなわち、第１８回会議においては、隣地使用権に関する規律は、隣地を使用しようとする土地の所有者と隣地の所有者の権利関係を調整するものであることを前提として再構成すべきであるという意見や、承諾を求めること自体は当然に可能であり、「承諾を求めることができる」という規律の意味が明確ではなく、適切ではない等の指摘があった。
部会資料４６においては、第１の②で、隣地所有者等の明示的な承諾がなくとも隣地を使用することができることを前提としつつ、他方で、いずれにしても、事前に連絡をすることは隣地所有者の利益保護の観点から必要であることから、そのことを第１の①において「承諾を求めることができる」という表現で表していた。そこで、この内容を実質的に維持しつつ、前記の議論を踏まえ、本文①において、端的に、土地の所有者は、一定の目的のために隣地を使用することができるとする構成とし、本文③において、原則として、あらかじめ隣地の所有者及び隣地を現に使用している者に対して通知しなければならないこととした。
なお、このような構成をとったとしても、隣地所有者等が隣地使用に対する妨害行為等を行い、これを排除しなければ権利を実現することができないケースでは、裁判所の判決を得ることなく私的に実力を行使して排除することは認められないと解される（このようなケースでは、妨害行為の差止めの判決を得て権利を実現することになる。）。
部会資料４６第１③では、急迫の事情等がある場合には、隣地所有者等に対する承諾を得ることなく隣地を使用できるとすることを提案していたが、上記のように法的構成を改めたことに伴い、表現を改めている。
また、部会資料４６第１③では、事後の通知について記載をしていなかった。改めて検討すると、隣地所有者及び隣地使用者に対する事前の通知をすることができないような急迫の事情がある場合に、土地の所有者による隣地使用を認めるとしても、隣地所有者及び隣地使用者は、土地所有者による隣地の使用状況を把握しておくべきであると考えられる。
そこで、本文③において、急迫の事情がある場合を念頭に、土地の所有者が、あらかじめ通知することが困難なときは、隣地使用を開始した後、遅滞なく、隣地所有者及び隣地使用者に通知しなければならないこととした。
また、第９回会議及び第１８回会議において、隣地の使用方法の相当性に関する規律を設けるべきであるという意見があったことを踏まえ、本文②において、隣地の使用方法は、隣地のために損害が最も少ないものを選ばなければならないこととした。
加えて、本文①から③までの規律を前提として、隣地使用に伴って隣地の所有者又は隣地使用者に損害が生じた場合には償金を支払う必要があると考えられることから、本文④において、現行民法第２０９条第２項の償金の規律を改めることとした。
なお、第１８回会議における議論を踏まえ、本文①ただし書において、住家への立入りに関する表現ぶりを改め、居住者の承諾がなければ、その住家に立ち入ることはできないこととした。
２ 竹木の枝の切除等
民法第２３３条第１項の規律を次のように改めるものとする。
① 土地の所有者は、隣地の竹木の枝が境界線を越えるときは、その竹木の所有者に、その枝を切除させることができる。
② ①の場合において、竹木が数人の共有に属するときは、各共有者は、その枝を切り取ることができる。
③ ①の場合において、次に掲げるときは、土地の所有者は、その枝を切り取ることができる。
ア 竹木の所有者に枝を切除するよう催告したにもかかわらず、竹木の所有者が相当の期間内に切除しないとき。
イ 竹木の所有者を知ることができず、又はその所在を知ることができないとき。
ウ 急迫の事情があるとき。
（補足説明）
本文は、部会資料４６の第２と基本的に同じである。
第１８回会議における議論を踏まえ、竹木が数人の共有に属する場合の規律については、端的に、竹木の共有者の権限の規律として整理し、本文②において、竹木が数人の共有に属するときは、各共有者は、越境した枝を切り取ることができることとした。
なお、部会資料４６の第２の１(1)③ｃにおいて、「著しい損害」を避けるため必要があるときにも、越境した枝を土地所有者自ら切り取ることができるとすることを提案していたが、急迫の事情がない場合には、竹木の所有者に対して催告をしなければならないとすることが相当と考えられるため、本文③ウにおいては、急迫の事情がある場合に、越境した枝を自ら切り取ることができることとした。
３ 継続的給付を受けるための設備設置権及び設備使用権
継続的給付を受けるための設備設置権及び設備使用権について、次のような規律を設けるものとする。
① 土地の所有者は、他の土地に設備を設置し、又は他人が所有する設備を使用しなければ電気、ガス又は水道水の供給その他これらに類する継続的給付（以下①及び⑧において「継続的給付」という。）を受けることができないときは、継続的給付を受けるため必要な範囲内で、他の土地に設備を設置し、又は他人が所有する設備を使用することができる。
② ①の場合には、設備の設置又は使用の方法は、他の土地又は他人が所有する設備（③において「他の土地等」という。）のために損害が最も少ないものを選ばなければならない。
③ ①の規律により他の土地に設備を設置し、又は他人が所有する設備を使用する者は、あらかじめ、その旨を他の土地等の所有者及び他の土地を現に使用している者に通知しなければならない。
④ ①の規律による権利を有する者は、①の規律により他の土地に設備を設置し、又は他人が所有する設備を使用するために当該他の土地又は当該他人が所有する設備がある土地を使用することができる。この場合においては、前記１の①ただし書及び②から④までの規律を準用する。
⑤ ①の規律により他の土地に設備を設置する者は、その土地の損害（④において準用する前記１の④に規律する損害を除く。）に対して償金を支払わなければならない。ただし、１年ごとにその償金を支払うことができる。
⑥ ①の規律により他人が所有する設備を使用する者は、その設備の使用を開始するために生じた損害に対して償金を支払わなければならない。
⑦ ①の規律により他人が所有する設備を使用する者は、その利益を受ける割合に応じて、その設置、改築、修繕及び維持に要する費用を負担しなければならない。
⑧ 分割によって他の土地に設備を設置しなければ継続的給付を受けることができない土地が生じたときは、その土地の所有者は、継続的給付を受けるため、他の分割者の所有地のみに設備を設置することができる。この場合においては、⑤の規律は、適用しない。
⑨ ⑧の規律は、土地の所有者がその土地の一部を譲り渡した場合について準用する。
（補足説明）
１ 継続的給付を受けるための設備設置権及び設備使用権の構成について
本文は、部会資料４６の第３の１及び３と基本的に同じ考え方によりつつ、第１８回会議における議論を踏まえ、その構成を改めている。
すなわち、継続的給付を受けるための設備設置権等は、基本的には、近隣の土地等の所有者間の権利関係を調整するものであり、他の土地又は他人が所有する設備（以下「他の土地等」という。）の所有者は設備の設置等を受忍すべき義務を負うことになることや、前記１の隣地使用権における議論と同じく、部会資料４６の第３の１の「承諾を求めることができる」の意味が明確ではなく、適切ではないと考えられることに鑑みると、端的に、土地の所有者は、他の土地等に設備等を設置・使用することができるとした上で、利害関係者である他の土地等の所有者及び他の土地を現に使用している者に対する事前通知義務を負うと構成することが適切であると考えられる。
そこで、本文①において、土地の所有者は、継続的給付を受けるため必要な範囲内で、他の土地に設備を設置し、又は他人が所有する設備を使用することができることとし、本文③において、あらかじめ他の土地等の所有者及び他の土地を現に使用している者に対して通知しなければならないこととした。なお、このような構成をとったとしても、他の土地の所有者等が設備設置等に対する妨害行為等を行い、これを排除しなければ権利を実現することができないケースでは、裁判所の判決を得ることなく私的に実力を行使して排除することは認められないと解される（このようなケースでは、妨害行為の差止めの判決を得て権利を実現することになる。）。
第１８回会議においては、土地の所有者が、継続的給付を受けるためには複数の土地のいずれかに設備を設置することが考えられる場合に、いずれの土地に設備を設置すべきかを特定することができないのではないかとの指摘があったが、本文②により、設備を設置すべき土地については、個別の事案ごとに、継続的給付を受ける必要性と他の土地に生じる損害を踏まえて、損害が最も少ないと考えられる土地を特定することになると解される一方で、より具体的で画一的な基準を設けることは困難であると考えられる。
公道に至るための通行権の規律においても、周りを取り囲んでいる土地のうちどの土地を通行するかや、既存通路が複数存在する場合にどの通路を通行するか等が問題となるが、通行の場所及び方法は、通行権を有する者のために必要であり、かつ、他の土地のために損害が最も少ないものを選ばなければならないとされ、通行すべき土地に関して画一的な基準は設けられていない（民法第２１１条第１項）。
以上を踏まえ、本文②においては、部会資料４６の第３の１④の規律を基本的に維持することとした。
２ 設備の設置・使用のために他の土地を使用する場合の規律について
部会資料４６の第３の１（注１）において、設備を設置し又は設備を使用する工事のために隣地を使用する場合の規律を設けることを提案していたが、設備を設置する土地や使用する設備がある土地が対象土地の隣地ではない場合も考えられるため、前記１の隣地使用権の規律とは別の規律を設ける必要がある。
そこで、本文④において、本文①の規定による権利を有する者は、他の土地に設備を設置し、又は他人が所有する設備を使用するために当該他の土地又は当該他人が所有する設備がある土地を使用することができることとし、この場合においては、隣地使用権の規律（前記１の①ただし書及び②から④まで）を準用することとした。
３ 償金等の規律について
本文⑤では、償金に関する部会資料４６の第３の３の内容を改めて整理している。
(1) 土地の所有者が、他の土地に設備を設置する場合に支払うべき償金には、２種類のものがあると考えられる。
第１は、本文④の規律に基づいて他の土地を使用する場合に当該土地の所有者や当該土地の使用者に一時的に生じる損害に対する償金であるが、これは一時金として支払われるべきであると考えられる。
第２は、設備の設置によって土地が継続的に使用することができなくなることによって生じる損害に対する償金であるが、これは公道に至るための通行権の規律（民法第２１２条ただし書）と同様に、１年ごとの定期払の方法を認めることが適切であると考えられる。
そこで、本文⑤において、これらの償金を区別し、前者については隣地使用権の償金の規律（前記１の④）と同様の規律に服させることとし、後者については、１年ごとにその償金を支払うことができることとした。
(2) 土地の所有者が、他人が所有する設備を使用する場合に支払うべき償金も、大別して２種類のものがあると考えられる。
第１は、本文④の規律に基づいて設備のある土地を使用する場合に当該土地の所有者や当該土地の使用者に一時的に生じる損害金や当該設備の所有者に一時的に生じる損害に対する償金であるが、これらは一時金として支払われるべきであると考えられる。
第２は、土地の所有者が継続的に使用する設備の設置、改築、修繕及び維持に要する費用であるが、土地の所有者はその利益を受ける割合に応じてその費用を負担することとするのが合理的であると考えられる。そこで、本文④（隣地使用権の償金の規律（前記１の④）の準用）、本文⑥及び⑦において、これらの償金及び費用負担に関する規律を設けることとした。
４ 土地の分割又は一部の譲渡によって継続的給付を受けることができない土地が生じた場合の規律について本文⑧及び⑨は、部会資料４６の第３の３③と基本的に同じであるが、土地の分割又は一部の譲渡がされたとしても、既設の設備の所有者が直ちに変更されるわけではないため、土地の分割等によって他人が所有する設備を使用しなければ継続的給付を受けることができない土地が生じることは想定されないことから、本文⑧及び⑨においては、この部分の規律を除いている。なお、土地の分割等とともに、当該土地上の既設の設備についても譲渡がされることによって、設備を使用しなければ継続的給付を受けることができない土地が生じるケースは想定し得るが、この場合には、当該土地の所有者は、当該設備がその分割等がされた他方の土地上にある限りにおいて、基本的には、本文②により、当該設備を使用することが損害の最も少ない方法として特定され、当該設備を使用しなければならないことになると考えられる。
５ 導管等の設置場所又は使用方法の変更に関する規律について
部会資料４６の第３の２においては、導管等の設置場所又は使用方法の変更に関する規律を設けることを提案していた。
しかし、本文①において、設備の設置権は、他の土地等の所有者の承諾の有無にかかわらず発生する法定の権利であると構成を改めたことから、事情の変更によって、要件を満たさなくなった場合には当該権利は消滅し、又は本文②により損害が最も少ない設備の設置若しくは使用方法が変更されることになると考えられ、設備の設置場所又は使用方法の変更に関する特別の規律を設ける必要性は高くないと考えられる。公道に至るための通行権においても、通行の場所又は方法の変更に関する規律は置かれていない。
以上を踏まえ、導管等の設置場所又は使用方法の変更に関する特別の規律を設けないこととした。

第１ 隣地使用権の見直し
民法第２０９条第１項の規律を次のように改めることで、どうか。
① 土地の所有者は、次に掲げる目的のために必要な範囲内で、【隣地の所有者及び隣地の占有者】【隣地の占有者】に対して、隣地の使用の承諾を求めることができる。ただし、隣地上の住家への立入りについての承諾を求めることはできない。
ａ 境界又はその付近における障壁又は建物その他の工作物の築造、収去又は修繕
ｂ 後記第２の規律に基づいてする越境した枝の切除
ｃ 境界標の調査又は境界を確定するための測量
② 土地の所有者は、【隣地の所有者及び隣地の占有者】【隣地の占有者】に対し、①の各号に掲げる目的のため必要な範囲内で隣地を使用させるよう催告をした場合において、【隣地の所有者及び隣地の占有者】【隣地の占有者】が、相当の期間内に土地の所有者に対して確答をしないときは、【隣地の所有者及び隣地の占有者】【隣地の占有者】の承諾を得ることなく、隣地を使用することができる。
③ 土地の所有者は、著しい損害又は急迫の危険を避けるため必要があるときは、①の各号に掲げる目的のために必要な範囲内で【隣地の所有者及び隣地の占有者】【隣地の占有者】の承諾を得ることなく、隣地を使用することができる。
（注１）本文②の催告について、隣地の使用目的、場所、方法及び時期が特定されていなければ、有効に催告することはできないことを前提としている。
（注２）隣地が共有地である場合等における隣地使用の在り方に関しては、本文①における請求の相手方の在り方と併せて、引き続き検討する。
（補足説明）
１ 請求の相手方について
第１４回会議においては、隣地の占有者と隣地の所有者が別であるケースを念頭に、隣地を使用するためには、隣地の占有者と隣地の所有者の承諾も得なければならず、承諾を求めることができる相手方には、隣地の占有者だけでなく、隣地の所有者も加えるべきではないかとの指摘があった。
第１４回会議での議論を踏まえた上で改めて検討をすると、隣地の占有者（ここでは直接隣地を使用している者を指し、賃借人等を通じて間接的に占有する者を含まない。）と隣地の所有者が別であるケースに関する対応方法としては、次の二つの考え方があり得ると思われる。
① 隣地の使用は、隣地の占有者と所有者の権利の両方を侵害するものである（権原のない者が隣地を占有しているケースでは、占有者は占有保持の訴えを提起することができ、占有をしていない所有者も、所有権に基づく妨害排除請求をすることができる。）から、隣地使用権に基づく隣地の使用に当たっては、隣地の占有者と所有者の両方の承諾を得なければならず、承諾を求めるべき相手方もその両者とすべきであるとの見解
② 隣地の使用は、隣地の占有者と所有者の権利の両方を侵害するものであるが、占有をしていない所有者が受ける不利益はそれほど大きくなく、相隣関係にある所有者として一定の範囲による不利益は当然に甘受すべきであるから、隣地使用権に基づく隣地の使用に当たっては、隣地の占有者の承諾を得れば足り、承諾を求めるべき相手方は占有者のみであるとの見解
現行民法第２０９条の解釈に関し、学説では、請求の相手方は、現に土地を使用している者（土地所有者、地上権者、賃借人など）であるとするのが一般的であると思われるが、この考え方は、前記②の見解に近いと考えられる。
また、以上のケースとは別に、所有者が存在するものの、当該土地を実際に支配する者がおらず、占有者がいないケースに、上記の見解をどのように当てはめるのかも問題になり得ると思われる（いずれの見解からも、観念的には所有者が占有しているものとして所有者に承諾を求めるべきことになるとも考えられる。）。
加えて、占有者を承諾の相手方とした場合に、その占有が適法なものであることを求めるべきかが問題となるが、占有の訴え自体は占有権原の有無に関係なく認められることや、権原の有無は実際上判断が困難であるケースもあることからすると、占有権原の有無にかかわらず、一律に占有者の承諾を得る必要があるとすることも考えられる。
以上を踏まえ、隣地使用についての承諾を求めることができる相手方について、隣地の所有者及び隣地の占有者とする案と、隣地の占有者のみとする案を提示している。なお、隣地の占有者は、ここでは直接隣地を使用している者を指し、賃借人等を通じて間接的に占有する者を含まないことを前提としており、これを端的に示すためには、請求の相手方については「隣地の使用者」とすることも考えられる。

２ 住家への立入りについて
部会資料３２（第１の１①）では、住家に立ち入ることを内容とする隣地使用は、境界標の調査を念頭に、土地所有者による隣地の使用のために特に必要があると認めるときに限り承諾を求めることができる規律を設けることを取り上げていた。第１４回会議においては、これに賛成する意見があった一方で、限定的な場面とはいえ住家へ立ち入ることの承諾を求めることができるとする規律を設けることで、例えば、交渉の場面において隣地所有者に対して不当に住家への立入りを要求する事態を生じさせるおそれがあるなど、規律を設けることによって生ずる影響を踏まえてその是非について再検討すべきである旨の意見があった。
そこで改めて検討すると、現行民法第２０９条第１項ただし書の解釈として、隣人の平穏な生活やプライバシーの保護の観点から、隣人の住家に立ち入るためには、必ずその隣人の承諾が必要であり、隣人はこれを自由に拒否することができ、判決をもってこの承諾に代えることはできないと解する見解が多数説であり、この立場を前提に、建物の屋上部分や非常階段などについては「住家」に当たらないとして、その立入りの承諾請求を認めた裁判例があるなど、「住家」の範囲は限定的に解釈されている。このような現行法の解釈運用を前提とすると、境界標の調査等が困難な場合であっても、隣地上の建物の屋上や非常階段等、隣人の生活の平穏を害さない部分の使用によって、その目的を達することができるケースも多いと思われる。
そうすると、本文①ａからｃまでの目的のために住家に立ち入る必要があるケースは極めて例外的であり、このような例外的場面を想定して規律を設けることによって、不当に住家の使用の承諾を求められる事態が生ずるなど、現実の生活において混乱を生じさせるおそれがあることに鑑みれば、新たな規律を設けることは相当でないとも考えられる。
そこで、本資料では、現行法の規律を基本的に維持することを提案している。

３ 本文②について
部会資料３２（第１の１②）では、隣地所有者等が隣地使用について異議を述べない等の一定の要件のもとで、隣地所有者等の承諾等が得られなくても土地所有者の隣地使用を認める規律を設けることを提案しており、このような規律を設けることについては、懸念を示す意見もあったものの、賛成する意見もあった。そこで、本文②で基本的に同様の規律を設けることを提案している。
４ 「著しい損害又は急迫の危険を避けるため必要があるとき」（本文③）について部会資料３２（第１の１②ｃ）では、土地所有者が、急迫の事情があるときには、所定の目的のために必要な範囲内で、隣地所有者等の承諾を得ることなく、隣地を使用することができる規律を設けることを提案していた。
改めて検討すると、このような場合には、現行法上、隣地使用の承諾を命じる仮処分又は立入妨害禁止の仮処分（民事保全法第２３条第２項）を得ることにより対処することになると考えられるのであり、単に急迫の事情があるというだけで【隣地の所有者及び隣地の占有者】【隣地の占有者】の承諾を得ることなく隣地使用を許すのは相当でないと考えられる。
そこで、本文③においては、著しい損害又は急迫の危険を避けるため必要があるときは、本文①の各号に掲げる目的のために必要な範囲内で、【隣地の所有者及び隣地の占有者】【隣地の占有者】の承諾を得ることなく、隣地を使用することができるとする規律を設けることを提案している。
５ 隣地の所有者等を知ることができず、又はその所在を知ることができない場合について
部会資料３２（第１の１②）では、土地所有者が、隣地所有者等を知ることができず、又はその所在を知ることができない場合において、一定の事項を公告したにもかかわらず、相当の期間内に異議がないときに、隣地を使用することができる規律を設けることを提案していたが、いずれにしても、著しい損害又は急迫の危険を避けるため必要があるときは、①の各号に掲げる目的のために必要な範囲内で、【隣地の所有者及び隣地の占有者】【隣地の占有者】の承諾を得ることなく、隣地を使用することができることとしており、所有者等が不明なケースで急を要する際には、これで対応することが考えられるため、これと別には取り上げていない。
なお、民法第９８条第１項は、「意思表示は、表意者が相手方を知ることができず、又はその所在を知ることができないときは、公示の方法によってすることができる。」と定めているところ、法文上は、「意思表示」とあるが、これに限らず、準法律行為（意思通知、観念の通知等）についても類推適用されるものと考えられているから、これを利用して、本文②の催告をすることは否定されない。
６ 本文②の催告に係る隣地使用態様の特定について（注１）
部会資料３２（第１の１②）では、土地所有者は、隣地所有者等に対して、隣地の使用目的、場所、方法及び時期を通知したにもかかわらず、相当の期間内に異議がないときに、隣地を使用することができる旨の規律を設けることを提案していたが、本文②の規律の表現を改めた上で、（注１）において、隣地の使用目的、場所、方法及び時期が特定されていなければ、有効に催告することはできないことを前提としている旨を注記している。
７ 隣地が共有地である場合等における隣地使用について（注２）
(1) （注２）について
部会資料３２（第１の２）では、隣地所有者等の隣地の占有権原が数人の共有又は準共有に属する場合において、その共有持分又は準共有持分の価格に従い、その過半数の承諾を得たときに、隣地を使用することができる規律を設けることを提案していた。
隣地が共有地である場合等における隣地使用に関して、誰に対して承諾を求めるべきかは、本文①と併せて検討する必要があるため、（注２）において、引き続き検討する旨を注記している。
(2) 区分所有建物の敷地の使用について
第１４回会議においては、隣地が区分所有建物の敷地である場合における隣地使用請求の在り方について、どのように考えるべきかという指摘があったが、土地所有者は、基本的には、区分所有者の集会における区分所有者及び議決権の各過半数による決議（建物の区分所有等に関する法律第２１条、第１８条第１項、第３９条第１項）を得たり、区分所有建物の管理規約において敷地の管理については管理者が決定する旨の定めがある場合には、その管理者の承諾を得たりして、敷地を使用することになると考えられる（同法第２１条、第１８条第２項、第２６条第１項）。
第２ 越境した枝の切除等
１ 越境した枝の切除の規律について
(1) 越境した枝の切除に関する規律（民法第２３３条第１項）を次のように改めることで、どうか。
① 隣地の竹木の枝が境界線を越えるときは、土地所有者は、その竹木の所有者（竹木が数人の共有に属する場合にあっては、共有者の一人。②ａにおいて同じ。）に、その枝を切除させることができる。
② 隣地の竹木の枝が境界線を越える場合において、土地所有者は、次に掲げるときは、自らその枝を切り取ることができる。
ａ 竹木の所有者に枝を切除するよう催告したにもかかわらず、相当の期間内に切除されないとき。
ｂ 竹木の所有者を知ることができず、又はその所在を知ることができないとき。
ｃ 著しい損害又は急迫の危険を避けるため必要があるとき。
（補足説明）
１ 基本的な考え方は、以下で述べる点を除き、部会資料３２（第２の１(1)）と同様である。なお、本文②ａにおいても、隣地使用権における催告（前記第１の③）と同様に、公示に関する手続（公示による意思表示。民法第９８条）を利用して催告をすることは否定されないが、竹木の所有者又はその所在が不明である場合には、公示に関する手続を経ずに、本文②ｂに基づいて枝の切取りが可能である点で隣地使用権とは異なる。土地所有者が、竹木所有者を知ることができず、又はその所在を知ることができない場合には、通常は竹木所有者による枝の切除を期待することができないこと、また、竹木の枝は、その性質上、いずれまた伸びることが予想されることに鑑みれば、土地所有者による直接の切除を認める必要性があると考えられることから、本文②ｂの規律を特に設けることとしている。
２ 竹木が数人の共有に属する場合について
部会資料３２（第２の１(1)②ｄ）では、土地所有者は、竹木が共有されている場合において、その持分の価格の過半数を有する者から承諾を得たときには、自らその枝を切り取ることができる規律を設けることを提案していたが、第１４回会議において、竹木が共有である場合には、共有者の一人に切除させることができる旨の規律を設けるべきである旨の意見があった。
改めて検討すると、竹木が共有である場合には、土地所有者に、竹木共有者を探索した上で、竹木共有者に対する枝の切除請求訴訟を提起して、請求認容判決を得た上で、これを債務名義として強制執行を申し立てなくてはならないとすると、土地所有者は越境した竹木の枝の切除という事柄の性質に見合わない時間や労力を費やすこととなり、土地の利用を阻害する要因となり得ることに問題があった。

そこで、端的に、竹木が数人の共有に属する場合にあっては、共有者の一人にその枝を切除させることができる（すなわち、強制執行手続の実施について他の共有者の同意が不要である）とする規律を設けることが適切であると考えられることから、このような規律を設けることを提案している。
３ 「著しい損害又は急迫の危険を避けるため必要があるとき」（②ｃ）について
本文第１の補足説明４と同様の理由から、部会資料３２（第２の１(1)②ｃ）から表現を改めた。
(2) 竹木の枝の切除及び根の切取りの費用について
竹木の枝の切除及び根の切取りの費用についての特別の規律は、設けないものとすることで、どうか。
（補足説明）
部会資料３２（第２の１(2)）では、竹木の枝の切除及び根の切取りの費用の規律を設けることについて取り上げていたが、第１４回会議において、このような費用については新たな規律を設けるべきでないという意見や、現行法のもとで、枝や根の越境について通常は不法行為が成立し、損害賠償請求権が発生することなどを踏まえると、特に規律を設けなくても、切除費用は通常竹木所有者の負担となると考えられるため、あえて規律を設けないという考え方もあるとの意見があった。これらの議論を踏まえて、本資料では、この論点について特別の規律を設けないこととしている。
２ 越境した枝から落下した果実
越境した枝から落下した果実についての特別の規律は、設けないものとすることで、どうか。
（補足説明）
部会資料３２（第２の２）では、土地の所有者が、越境した枝から自己の土地に落下した果実を処分することができるとする規律を設けることを取り上げていたが、第１４回会議において、越境した果実について、その処分権をその土地の所有者に与える規律を正当化することは難しいとの意見があった。これらの議論を踏まえて、本資料では、この論点について特別の規律を設けないこととしている。
第３ 導管等設置権及び導管等使用権
１ 導管等設置権及び導管等使用権の内容
相隣関係上の権利として、次のような導管等設置権及び導管等使用権の規律を設けることで、どうか。
① 他の土地に設備を設置し、又は他人が所有する設備を使用しなければ、電気、ガス若しくは水道水の供給又は下水道の利用その他これらに類する継続的給付（以下「継続的給付」という。）を受けることができない土地の所有者は、継続的給付を受けるために、他の土地に設備を設置し、又は他人が所有する設備を使用することについて、他の土地又はその設備（以下「他の土地等」という。）の所有者に対して、承諾を求めることができる。
② 継続的給付を受けることができない土地の所有者は、他の土地等が数人の共有に属する場合には、各共有者の持分の価格に従い、その過半数を有する共有者から承諾を得れば、他の土地に設備を設置し、又は他人が所有する設備を使用することができる。
③ 継続的給付を受けることができない土地の所有者は、他の土地等の所有者に対し、継続的給付を受けるために、相当の期間を定めて、他の土地に自己の設備を設置させ、又は設備を使用させるよう催告をした場合において、他の土地等の所有者が、相当の期間内に継続的給付を受けることができない土地の所有者に対して確答しないときは、他の土地等の所有者の承諾を得ないで、他の土地に設備を設置し、又は設備を使用することができる。
④ ①から③までの規定に基づいて、他の土地に設備を設置し、又は設備を使用する場合には、その設備の設置場所又は使用方法は、継続的給付を受けるために必要であり、かつ、他の土地等のために損害が最も少ないものを選ばなければならない。
（注１）導管等設置権及び導管等使用権が認められる場合に、設備を設置又は使用する工事のために隣地を使用する必要があるときは、その使用も認められることを前提としているが、その手続については、本文第１で提案している隣地使用権の要件を参考に引き続き検討する。
（注２）他の土地等の所有者を知ることができず、又はその所在を知ることができない場合における本文③の催告については、民法第９８条（公示による意思表示）が類推適用されることを前提としている。
（注３）本文③の催告について、他の土地における設備の設置場所又は他人が所有する設備の使用方法が特定されていなければ、有効に催告することはできないことを前提としている。
（補足説明）
１ 部会資料３２（第３の１）と、以下に述べる点を除き、基本的に同じである。第１４回会議では、特段の反対意見はなかった。
２ 隣地の使用について（注１）
部会資料３２（第３の１（注））では、導管等設置権等と隣地使用権の規律との関係について注記していたが、導管等設置権等と隣地使用権とでは問題となる利益状況が異なることも考えられ、その隣地使用権を認める際に、誰に対して承諾等を求めることになるのかについては、本文第１の規律の検討を踏まえて引き続き検討する必要がある。
３ 他の土地等の所有者を知ることができず、又はその所在を知ることができない場合における本文③の催告について（注２）
部会資料３２（第３の１②）では、土地所有者が、他の土地等の所有者を知ることができず、又はその所在を知ることができない場合において、所定の公告をしたにもかかわらず、相当の期間内に異議がないときに、他の土地等を使用することができる規律を設けることを提案していた。
もっとも、民法第９８条（公示による意思表示）は、準法律行為（意思通知、観念の通知等）についても類推適用されることを踏まえると、部会資料３２（第３の１②ｂ）のような規律を設ける必要性は高くないと考えられることから、本文③の催告について、民法第９８条が類推適用されることを前提として（注２）、このような規律を設けることは提案していない。
４ 本文③の催告に係る設備の設置場所等の特定について（注３）
本文③において、部会資料３２（第３の１②）の規律の表現を改めた上で、（注３）において、本文③の催告について、他の土地における設備の設置場所又は他人が所有する設備の使用方法が特定されていなければ、有効に催告することはできないことを前提としている旨を注記している。
２ 導管等の設置場所又は使用方法の変更
導管等の設置場所又は使用方法の変更に関し、次のような規律を設けることで、どうか。
継続的給付を受けることができない土地の所有者又は他の土地等の所有者は、土地の使用用途の変更、付近の土地の使用状況の変化その他の事情の変更により、継続的給付を受けるために他の土地に設置された設備の設置場所又は他人が所有する設備の使用方法を変更する必要があるときは、他方に対して、設備の設置場所又は設備の使用方法を変更することを求めることができる。
（注１）本文２の規律に基づく設備の設置場所又は設備の使用方法の変更について、本文１③と同様の規律は設けないことを前提としている。
（注２）本文２の規律に基づく変更後の設備の設置場所又は使用方法については、本文１④の規律を準用することを前提としている。
（補足説明）
１ 部会資料３２（第３の２及び（注））と、基本的に同じである。第１４回会議では、特段の反対意見はなかった。
２ 変更後の導管等の設置場所又は使用方法の特定について（注２）
本文２のような規律を設ける場合に、変更後の設備の設置場所又は使用方法を特定する必要があると考えられるところ、その設置場所又は設置方法についても、本文１④と同様に、継続的給付を受けるために必要であり、かつ、他の土地等のために損害が最も少ないものとすることが妥当であると考えられることから、その旨を（注２）に注記している。
３ 償金
償金に関し、次のような規律を設けることで、どうか。
① 本文１の規律に基づいて、他の土地に設備を設置し又は他人が所有する設備を使用する者は、他の土地等の損害に対して償金を支払わなければならない。
② 本文２の規律に基づいて、継続的給付を受けることができない土地の所有者又は他の土地等の所有者が、設備の設置場所又は設備の使用方法を変更する際に相手方に生じた損害についても、①と同様とする。
③ 土地の分割又は一部譲渡によって、他の土地に設備を設置し又は他人が所有する設備を使用しなければ継続的給付を受けることができない土地が生じた場合には、その土地の所有者は、分割者又は譲渡者の所有地のみに設備を設置し、又は使用することができる。この場合においては、償金を支払うことを要しない。
（補足説明）
部会資料３２（第３の３）と、基本的に同じである。第１４回会議では、特段の反対意見はなかった。

第３ 所有者不明土地管理命令等

　１　 所有者不明土地管理命令及び所有者不明建物管理命令

　所有者不明土地管理命令及び所有者不明建物管理命令について、次のような規律を設けるものとする。

(1) 所有者不明土地管理命令
① 裁判所は、所有者を知ることができず、又はその所在を知ることができない土地（土地が数人の共有に属する場合にあっては、共有者を知ることができず、又はその所在を知ることができない土地の共有持分）について、必要があると認めるときは、利害関係人の請求により、その請求に係る土地又は共有持分を対象として、所有者不明土地管理人（④の所有者不明土地管理人をいう。以下同じ。）による管理を命ずる処分（以下「所有者不明土地管理命令」という。）をすることができる。
② 所有者不明土地管理命令の効力は、当該所有者不明土地管理命令の対象とされた土地（共有持分を対象として所有者不明土地管理命令が発令された場合にあっては、共有物である土地）にある動産（当該所有者不明土地管理命令の対象とされた土地又は共有持分を有する者が所有するものに限る。）に及ぶ。
③ 所有者不明土地管理命令は、所有者不明土地管理命令が発令された後に当該所有者不明土地管理命令が取り消された場合において、当該所有者不明土地管理命令の対象とされた土地又は共有持分及び当該所有者不明土地管理命令の効力が及ぶ動産の管理、処分その他の事由により所有者不明土地管理人が得た財産について、必要があると認めるときも、することができる。
④ 裁判所は、所有者不明土地管理命令をする場合には、当該所有者不明土地管理命令において、所有者不明土地管理人を選任しなければならない。
（注） 第３の１の規律による非訟事件は、裁判を求める事項に係る不動産の所在地を管轄する地方裁判所の管轄に属するものとし、また、土地所有者のための手続保障に関し、次のような規律を設けるものとするなど、裁判所の手続に関しては所要の規定を整備する。
裁判所は、次に掲げる事項を公告し、かつ、イの期間が経過しなければ、所有者不明土地管理命令をすることができない。この場合において、イの期間は、１箇月を下ってはならない。
　ア 所有者不明土地管理命令の申立てがその対象となるべき土地又は共有持分についてあったこと。
　イ 所有者不明土地管理命令をすることについて異議があるときは、対象となるべき土地又は共有持分を有する者は一定の期間までにその旨の届出をすべきこと。
　ウ 前号の届出がないときは、裁判所が所有者不明土地管理命令をすること。

(2) 所有者不明土地管理人の権限
① (1)④の規律により所有者不明土地管理人が選任された場合には、所有者不明土地管理命令の対象とされた土地又は共有持分及び所有者不明土地管理命令の効力が及ぶ動産並びにその管理、処分その他の事由により所有者不明土地管理人が得た財産（以下「所有者不明土地等」という。）の管理及び処分をする権利は、所有者不明土地管理人に専属する。
② 所有者不明土地管理人が次に掲げる行為の範囲を超える行為をするには、裁判所の許可を得なければならない。ただし、この許可がないことをもって善意の第三者に対抗することができない。
　ア 保存行為
　イ 所有者不明土地等の性質を変えない範囲内において、その利用又は改良を目的とする行為
（注） 管理人の選任の公示に関し、次のような規律を設けるものとする。
① 所有者不明土地管理命令があった場合には、裁判所書記官は、職権で、遅滞なく、所有者不明土地管理命令の対象とされた土地又は共有持分について、所有者不明土地管理命令の登記の嘱託をしなければならない。
② 所有者不明土地管理命令を取り消す裁判があったときは、裁判所書記官は、職権で、遅滞なく、所有者不明土地管理命令の登記の抹消を嘱託しなければならない。

(3) 所有者不明土地等に関する訴えの取扱い
　所有者不明土地管理命令が発せられた場合には、所有者不明土地等に関する訴えについては、所有者不明土地管理人を原告又は被告とする。
（注） 訴訟手続の中断・受継に関し、次のような規律を整備するものとする。
① 所有者不明土地管理命令が発せられた場合には、所有者不明土地等に関する訴訟手続で当該所有者不明土地等の所有者を当事者とするものは、中断する。この場合においては、所有者不明土地管理人は、訴訟手続を受け継ぐことができる。
② 所有者不明土地管理命令が取り消されたときは、所有者不明土地管理人を当事者とする所有者不明土地等に関する訴訟手続は、中断する。この場合においては、所有者不明土地等の所有者は、訴訟手続を受け継がなければならない。

(4) 所有者不明土地管理人の義務
① 所有者不明土地管理人は、所有者不明土地等の所有者（その共有持分を有する者を含む。）のために、善良な管理者の注意をもって、その権限を行使しなければならない。
② 数人の者の共有持分を対象として所有者不明土地管理命令が発せられたときは、所有者不明土地管理人は、当該所有者不明土地管理命令の対象とされた共有持分を有する者全員のために、誠実かつ公平にその権限を行使しなければならない。

(5) 所有者不明土地管理人の解任及び辞任
① 所有者不明土地管理人がその任務に違反して所有者不明土地等に著しい損害を与えたことその他重要な事由があるときは、裁判所は、利害関係人の請求により、所有者不明土地管理人を解任することができる。
② 所有者不明土地管理人は、正当な事由があるときは、裁判所の許可を得て、辞任することができる。

(6) 所有者不明土地管理人の報酬等
① 所有者不明土地管理人は、所有者不明土地等から裁判所が定める額の費用の前払及び報酬を受けることができる。
② 所有者不明土地管理人による所有者不明土地等の管理に必要な費用及び報酬は、所有者不明土地等の所有者（その共有持分を有する者を含む。）の負担とする。
(7) 所有者不明土地管理制度における供託等及び取消し

① 所有者不明土地管理人は、所有者不明土地管理命令の対象とされた土地又は共有持分及び所有者不明土地管理命令の効力が及ぶ動産の管理、処分その他の事由により金銭が生じたときは、その所有者（その共有持分を有する者を含む。）のために、当該金銭を所有者不明土地管理命令の対象とされた土地（共有持分を対象として所有者不明土地管理命令が発令された場合にあっては、共有物である土地）の所在地の供託所に供託することができる。この場合において、供託をしたときは、法務省令で定めるところにより、その旨その他法務省令で定める事項を公告しなければならない。
② 裁判所は、管理すべき財産がなくなったとき（管理すべき財産の全部が供託されたときを含む。）その他財産の管理を継続することが相当でなくなったときは、所有者不明土地管理人若しくは利害関係人の申立てにより又は職権で、所有者不明土地管理命令を取り消さなければならない。
③ 所有者不明土地等の所有者（その共有持分を有する者を含む。）が所有者不明土地等の所有権（その共有持分を含む。）が自己に帰属することを証明したときは、裁判所は、当該所有者の申立てにより、所有者不明土地管理命令を取り消さなければならない。この場合において、所有者不明土地管理命令が取り消されたときは、所有者不明土地管理人は、当該所有者に対し、その事務の経過及び結果を報告し、当該所有者に帰属することが証明された財産を引き渡さなければならない。

(8) 所有者不明建物管理命令
① 裁判所は、所有者を知ることができず、又はその所在を知ることができない建物（建物が数人の共有に属する場合にあっては、共有者を知ることができず、又はその所在を知ることができない建物の共有持分）について、必要があると認めるときは、利害関係人の請求により、その請求に係る建物又は共有持分を対象として、所有者不明建物管理人（④の所有者不明建物管理人をいう。以下同じ。）による管理を命ずる処分（以下「所有者不明建物管理命令」という。）をすることができる。
② 所有者不明建物管理命令の効力は、当該所有者不明建物管理命令の対象とされた建物（共有持分を対象として所有者不明建物管理命令が発令された場合にあっては、共有物である建物）にある動産（当該所有者不明建物管理命令の対象とされた建物又は共有持分を有する者が所有するものに限る。）及び当該建物又は共有持分を有するための建物の敷地に関する権利（賃借権その他の使用及び収益を目的とする権利（所有権を除く。）であって、当該所有者不明建物管理命令の対象とされた建物又は共有持分を有する者が有するものに限る。）に及ぶ。
③ 所有者不明建物管理命令は、所有者不明建物管理命令が発令された後に当該所有者不明建物管理命令が取り消された場合において、当該所有者不明建物管理命令の対象とされた建物又は共有持分並びに当該所有者不明建物管理命令の効力が及ぶ動産及び建物の敷地に関する権利の管理、処分その他の事由により所有者不明建物管理人が得た財産について、必要があると認めるときも、することができる。
④ 裁判所は、所有者不明建物管理命令をする場合には、所有者不明建物管理命令において、所有者不明建物管理人を選任しなければならない。
⑤ (2)から(7)までの規定は、所有者不明建物管理命令について準用する。
（注） 所有者不明建物管理命令に関する規律は、建物の区分所有等に関する法律における専有部分及び共用部分については、適用しないものとする。

　２ 管理不全土地管理命令及び管理不全建物管理命令管理不全土地管理命令及び管理不全建物管理命令について、次のような規律を設けるものとする。

(1) 管理不全土地管理命令
① 裁判所は、所有者による土地の管理が不適当であることによって他人の権利又は法律上保護される利益が侵害され、又は侵害されるおそれがある場合において、必要があると認めるときは、利害関係人の請求により、当該土地を対象として、管理不全土地管理人（③の管理不全土地管理人をいう。以下同じ。）による管理を命ずる処分（以下「管理不全土地管理命令」という。）をすることができる。
② 管理不全土地管理命令の効力は、当該管理不全土地管理命令の対象とされた土地にある動産（当該管理不全土地管理命令の対象とされた土地の所有者又はその共有持分を有する者が所有するものに限る。）に及ぶ。
③ 裁判所は、管理不全土地管理命令をする場合には、当該管理不全土地管理命令において、管理不全土地管理人を選任しなければならない。
（注） 第３の２の規律による非訟事件は、裁判を求める事項に係る不動産の所在地を管轄する地方裁判所の管轄に属するものとするなど、裁判所の手続に関しては所要の規定（裁判所は、管理不全土地管理命令等の一定の裁判をする場合には、その対象とされた土地の所有者の陳述を聴かなければならないが、裁判所が管理不全土地管理命令をする場合において、その陳述を聴く手続を経ることによりその申立ての目的を達することができない事情があるときはこの限りでない旨の規定や、これらの裁判に対する即時抗告の規定を含む。）を整備する。

(2) 管理不全土地管理人の権限
① 管理不全土地管理人は、管理不全土地管理命令の対象とされた土地及び管理不全土地管理命令の効力が及ぶ動産並びにその管理、処分その他の事由により管理不全土地管理人が得た財産（以下「管理不全土地等」という。）の管理及び処分をする権限を有する。
② 管理不全土地管理人が次に掲げる行為の範囲を超える行為をするには、裁判所の許可を得なければならない。ただし、この許可がないことをもって善意でかつ過失がない第三者に対抗することができない。
　ア 保存行為
　イ 管理不全土地等の性質を変えない範囲内において、その利用又は改良を目的とする行為
③ 管理不全土地管理命令の対象とされた土地の処分についての前項の許可をするには、その所有者の同意がなければならない。

(3) 管理不全土地管理人の義務
① 管理不全土地管理人は、管理不全土地等の所有者のために、善良な管理者の注意をもって、その権限を行使しなければならない。
② 管理不全土地等が数人の共有に属する場合には、管理不全土地管理人は、その共有持分を有する者全員のために、誠実かつ公平にその権限を行使しなければならない。
(4) 管理不全土地管理人の解任及び辞任
① 管理不全土地管理人がその任務に違反して管理不全土地等に著しい損害を与えたことその他重要な事由があるときは、裁判所は、利害関係人の請求により、管理不全土地管理人を解任することができる。
② 管理不全土地管理人は、正当な事由があるときは、裁判所の許可を得て、辞任することができる。
(5) 管理不全土地管理人の報酬等
① 管理不全土地管理人は、管理不全土地等から裁判所が定める額の費用の前払及び報酬を受けることができる。
② 管理不全土地管理人による管理不全土地等の管理に必要な費用及び報酬は、管理不全土地等の所有者の負担とする。

(6) 管理不全土地管理制度における供託等及び取消し
① 管理不全土地管理人は、管理不全土地管理命令の対象とされた土地及び管理不全土地管理命令の効力が及ぶ動産の管理、処分その他の事由により金銭が生じたときは、その所有者（その共有持分を有する者を含む。）のために、当該金銭を管理不全土地管理命令の対象とされた土地の所在地の供託所に供託することができる。この場合において、供託をしたときは、法務省令で定めるところにより、その旨その他法務省令で定める事項を公告しなければならない。
② 裁判所は、管理すべき財産がなくなったとき（管理すべき財産の全部が供託されたときを含む。）その他財産の管理を継続することが相当でなくなったときは、管理不全土地管理人若しくは利害関係人の申立てにより又は職権で、管理不全土地管理命令を取り消さなければならない。

(7) 管理不全建物管理命令
① 裁判所は、所有者による建物の管理が不適当であることによって他人の権利又は法律上保護される利益が侵害され、又は侵害されるおそれがある場合において、必要があると認めるときは、利害関係人の請求により、当該建物を対象として、管理不全建物管理人（③の管理不全建物管理人をいう。）による管理を命ずる処分（以下この条において「管理不全建物管理命令」という。）をすることができる。
② 管理不全建物管理命令は、当該管理不全建物管理命令の対象とされた建物にある動産（当該管理不全建物管理命令の対象とされた建物の所有者又はその共有持分を有する者が所有するものに限る。）及び当該建物を所有するための建物の敷地に関する権利（賃借権その他の使用及び収益を目的とする権利（所有権を除く。）であって、当該管理不全建物管理命令の対象とされた建物の所有者又はその共有持分を有する者が有するものに限る。）に及ぶ。
③ 裁判所は、管理不全建物管理命令をする場合には、当該管理不全建物管理命令において、管理不全建物管理人を選任しなければならない。
④ (2)から(6)までの規定は、管理不全建物管理命令について準用する。
（注） 管理不全建物管理命令に関する規律は、建物の区分所有等に関する法律における専有部分及び共用部分については、適用しないものとする。

　それでは，先に進むことにいたします。同じく部会資料５２の５ページから第３として，所有者不明土地管理命令等についてお諮りをしているものでございます。補足説明も含めますと，部会資料の１２ページの前半のところまでその話が続いてまいります。所有者不明土地管理命令等と「等」が入っている理由は，所有者不明建物管理命令も含まれているからでございます。建物についての御議論を取り立てて小分けにしてお願いする必要はないと感じられますから，所有者不明建物管理命令を含む第３の所有者不明土地管理命令等について御意見を承ることにいたします。どうぞ御随意に御発言を下さい。
○蓑毛幹事　範囲は１２ページ前半までで，管理不全土地管理命令についての意見はその後でしょうか。
○山野目部会長　その後でございます。
○蓑毛幹事　分かりました。
　　第３の１の所有者不明土地管理命令及び所有者不明建物管理命令について，日弁連のワーキンググループでは特段大きな反対はありませんでした。３点，確認とお願いがあります。
　　１点目は，部会資料５ページ（１）の③で，一旦所有者不明土地管理命令が発令され，取り消された場合において，再度発令されることがあると。このような発令がなされる場合として，部会資料６ページでは，供託金の還付請求の相手が特定されないために，所有者不明土地管理人を選任する必要があるということが書かれているのですが，なぜ，このような場合に所有者不明土地管理人を選任しなければならないかが分かりにくいと思いますので，説明を補足していただければと思います。
　　それから，２点目ですが，９ページの所有者不明土地管理人の義務についてですが，前提として（５）等で，裁判所は所有者不明土地管理人の選任・解任ができ，辞任についての判断もできるとされており，つまり，所有者不明土地管理人は裁判所の監督下に置かれるということだと思います。そこで，裁判所の監督を実効あらしめるため，裁判所は，所有者不明土地管理人に対し，報告を求めることができる旨の規定を設けてはどうか，という意見がありました。
　　それから，１１ページ（８）の所有者不明建物管理命令について，内容に特段異存はありませんが，前回の部会でも申し上げたとおり，所有者不明土地と所有者不明建物にそれぞれ管理人を選任しようとしたときにおいて，土地と建物の所有者が違う場合に何か注意すべき点がないのかであるとか，所有者不明建物について，どういった場合に取り壊すという判断にまで至るのか，そういったことについて補足説明等で説明をして欲しいという意見がありました。
○山野目部会長　ありがとうございます。３点にわたっておっしゃっていただいた中には，質問ないし事務当局への要望が含まれていたと受け止めます。お願いいたします。
○大谷幹事　５ページの（１）③の趣旨についてお尋ねがございました。所有者不明土地管理命令が出される場合には，土地の所有者が所在不明であるという場合と，土地の所有者が特定できないという場合，両方があり得るところです。所有者不明土地管理命令が出されて，管理人が，例えば裁判所の許可を得て土地を売却して，その売得金を供託したというときに，土地の所有者が所在不明である場合には，その所有者が出てきたときに，自分が権利者であるということで供託金の還付を受けることも比較的容易だろうと考えられる一方で，特定できない所有者，自分が所有者であるということを後で確認を求めてくるという場合には，誰を相手方として供託金の還付請求権の確認を求めればいいのかという問題が出てまいります。所有者が全く特定できないという場合であると，民事訴訟の当事者が特定できないということになりかねないところから，そういうことを避けるために管理人の選任を可能にしたという趣旨でございます。
○山野目部会長　蓑毛幹事，いかがでしょうか。
○蓑毛幹事　よく分かりました。ありがとうございました。
○山野目部会長　ありがとうございます。蓑毛幹事からお尋ねがあった３点のうち，今の１点目については大谷幹事から説明を差し上げました。
　　御参考までに御案内しますと，この③は，表題部所有者不明土地の登記及び管理の適正化に関する法律１９条５項においても同様の趣旨の規律を置いているところでございまして，その見合いもあって，ここに設けることを提案しているところでございます。趣旨，内容は大谷幹事が申し上げたとおりでございまして，現実に運用していくとき，これが度々難しい問題を引き起こす局面かというと，そうではないかもしれませんけれども，規律を置いておくという趣旨で，部会資料の中に含めてございます。
　　それから，裁判所の監督の在り方について，９ページの管理人の義務の履践を適切ならしめることや，管理人の選解任の在り方と関連させて，蓑毛幹事から問題提起を頂いたところであります。御指摘はごもっともである側面がございますから，改めて，裁判所がこの種の管理人ないしそれに類似のものを選任する際の監督の在り方について，選解任のところの規律のみを置くか，それとも監督の規律も併せて置くかかといったところを精査した上で，考えていく必要があるであろうと感じられるところでございます。
　　監督の規定を置いて報告聴取とかということを入れると，裁判所の皆さんは執務の仕方が真面目ですから，いつこういう報告を取ったというのを全部つづっておかなければいけないことになります。面的，線的に監督が続いていなくてはいけないという規律にしたときの裁判所のストレスと，選解任事由があるかないかが時間的にポイントで問われたときに，そこを適正に権限を行使すればよいというふうな扱いにするのとでは，見掛けは同じようなことであっても，種々，運用の点も含めて，考え込まなければならない側面があります。蓑毛幹事から御指摘を頂いたところでありますから，改めて従前の類似法制場面との比較検討を踏まえて，検討を続けてまいりたいと考えます。
○宮﨑関係官　今御指摘いただいた報告聴取の規律ですが，これは実は既に前の部会資料の中で取り扱っておりまして，部会資料の３３になるのですけれども，具体的に言いますと１８ページ目のところで，補足説明の中で取り扱ってございます。報告聴取の規律については，おっしゃったような御指摘もあり得ようかと思いますけれども，所有者不明土地の管理命令については，一定の場合には裁判所が確認を求めることが想定され，このこと自体は規律を設けるまでも明らかであるというようなことですとか，遺言執行者などほかの特定の財産のみの管理を前提とする類型の財産管理制度についても，報告聴取の規律などを設けられておりませんので，そういうこととのバランスなどを考えて，今回のような，特段それについては規律を設けないというふうな御提案を差し上げているところです。このときの部会でも，特段ここについては御異論なかったのかなとは認識しております。
○山野目部会長　蓑毛幹事におかれては，引き続き今のような案内を弁護士会の先生方にお伝えいただいて，また当方でも検討いたしますけれども，御検討いただければ有り難いと思います。よろしくお願いします。
　　引き続き承ります。いかがでしょうか。
○沖野委員　すみません，これも細部で申し訳ないのですけれども，１０ページの報酬等について確認をさせていただきたいと思います。
　　①，②では，恐らく三つのことが書かれていると思われまして，まず②の方は費用・報酬が所有者負担であるということ，したがって管理する対象の財産以外の所有者の財産も引当てにできるということと思います。それから，①の方では，管理下にある所有者不明土地等から直ちに一定のものを受けられるという点，自分の管理にある財産についてそこから出せるか，特に報酬などは出せるかという問題が，利益相反の話としてありますので，それはできることを示すものです。三つ目が，それとともに費用の前払や報酬についての額は裁判所が定めるという，この３点が書かれていると思われます。
　　そうしたときに，お伺いしたいことというのは，これも多分これまでに議論があったのだろうと思うのですが，フォローしいていなかったものですので，お伺いしたいのですが，費用，報酬と出ると，常に出るのが損害，管理者が過失なくして被った損害というものの填補を受けられるかという点ですが，これは受けられるということなのか，受けられないということなのか。受けられるとしたら，費用に含んでいるということなのかということを確認させていただきたいと思います。場合によっては，明確にするならば，書き出した方がいいということも考えられるものですから，御質問させていただきます。
　　それから，２点目は，所有者不明土地等から受けることができるという場合に，今のような損害の話も入るかということが併せて出てくるのですけれども，気になっておりますのは，費用の前払に限っている点です。費用の前払というのは多分，自分の管理下にあると，必ずしも前払という形で取り分ける必要もない局面が出てくるかと思いますけれども，信託の場合なども同じような問題が出てくるかと思いますけれども，それは措きまして，前払に代えて自分の固有財産から立て替えるという方法もあり得ると思われます。一旦立て替えて，費用の償還を受けるという局面が想定されます。ところが，ここでは所有者不明土地等，つまり管理下にある財産から直ちに受けることができるものというその対象は，費用の前払と報酬だけになっていまして，費用の償還が入っておりません。これはどういう趣旨なのかということで，もし利益相反的な要素もあり，管理者が管理下の財産からそれらを受けることができるのだということを明示するのであれば，やはりそれも書いた方がいいのではないかと思われるものですから，趣旨についてお伺いしたいと思います。
○宮﨑関係官　１点目に頂いた損害についてなのですけれども，所有者不明土地管理人に管理の過程で発生した損害のようなことをイメージしておられるのかなと。
○沖野委員　過失なくして受けた損害について，委任ですとか，あるいは過失なくして受けた損害に限りませんが信託の受託者などでも規律がありますので，そういうことを考えています。
○宮﨑関係官　なるほどですね。場合によってはこの費用の中に入るというふうな解釈もあるのかなとも思っております。今回のこの規律というのは，ほかの類型の管理人などでも置かれている類似の規律の書きぶりを参考にしておりますが，そこでの解釈なども参考になるのかなと思っております。
　　もう１点の，管理人が立て替えた場合について，所有者不明土地等の負担にできるのかという御指摘を頂いたかと思うのですけれども，立て替えた分については，少なくともこの②の規定で，特に前払に限らず，必要な費用については所有者不明土地等の所有者の負担とするというふうな規定を置いていますので，こちらで，その立て替えた分についても所有者の財産に負担させることができるのではないかとは考えておりました。
○沖野委員　よろしいでしょうか。そうすると，１点目ははっきりしないということだと確認をしていただいた方がいいのかなと思います。事務管理と委任とで違うかなどの話がありますし，そういう問題もあるかもしれませんので，それを踏まえて，この管理人の場合はどうかということを，少し横断的な検討も含めて明らかにしていただければいいのではないかと思います。規定上，書くのかどうかというのは，あるいはほかの制度の書きぶりとも関係してくるかと思いますので。
　　２点目にお答えいただいたことは，所有者の負担とするのはもう明らかというか，負担にするので，そして，その財産から取るためには，もし所有者不明土地等の財産から取るためには，やはり本来の方法である強制執行とかそういうことを掛けていくために，判決を取ってということから行くのだと思うのです。それが言わば自力救済的に，自分の管理下にあるところから取れるというのはどういう場合かというのが，他人のために財産管理を委ねられている者がそれをできるのかという問題ですので，②に含まれているので①は関係ないということには多分ならないと思いますので，①の趣旨がどういうことなのか，裁判所が定めるものに限っている，その趣旨はどうかということかと思います。場面がないということなのか，特にこのときだけということなのか。ただ，規定はあった方がいいのではないかと思うものですから，御検討いただければと思います。
○山野目部会長　事務管理や委任に関して置かれている類似局面の規律に関わる発想や，実際の法文の文言の書き方，それから，不在者財産管理や相続財産管理に関する規律についての同様局面の書き方で，もしかすると従来の例において不ぞろいがあるかもしれません。ただいま沖野委員から御注意を頂きましたから，従来のものを精査した上で，ここの太文字の部分，すなわち法文にする想定の個所で何かを考え込んでいくか，法制上の考慮も含めて，そうはしないけれども，説明等において明らかにするよう考え方を整理するかということを再び検討してみることにいたします。ありがとうございます。
　　ほかにいかがでしょうか。
　　そうしましたならば，所有者不明土地管理命令等につきましては，本日段階の御意見を頂いたと受け止めるということにいたします。
　　先に進みます。１２ページから後に，管理不全土地管理命令についての御議論をお願いする用意をしているところでございます。それから，管理不全建物管理命令についてのお話もここに含まれておりまして，部会資料の最後のページでございますけれども，これも取り立てて小分けにして御議論をお願いする必要はないと考えますから，この際，管理不全建物管理命令を含む広い意味での管理不全土地管理命令について，委員，幹事の皆様からの御意見を承るということにいたします。どうぞ御随意に御発言を下さい。
○蓑毛幹事　管理不全土地管理命令と管理不全建物管理命令について，日弁連のワーキンググループは基本的に賛成で，特段大きな反対はありませんでした。その上で，４点，確認ないし質問をさせていただければと思います。
　　まず１点目ですが，１２ページの（１）管理不全土地管理命令で，（注）に，裁判所の手続に関しては所要の規定を整備するということが書いてあります。この点に関連して，これまでの，例えば部会資料５０では（注）で，この裁判をするためには，対象である土地の所有者の陳述を聴かなければならない旨の規律，あるいは裁判に対する即時抗告に関する規律を設けるということ書かれていたのですが，今回落ちています。恐らく，書き漏らしだと思いますが，この点の確認が１点目です。
　　２点目は，これまで申し上げていることの繰り返しになりますが，１３ページの補足説明で，相当性の要件は別途掲げることはしないということが書かれています。恐らく法制上の問題であろうと理解していますが，この管理制度の発令に当たっては，必要性とは別に，所有者が対象の土地・建物を実際に利用しているか否か，あるいは，所有者の管理人選任に対する意見，そういったものも勘案しながら相当性を判断するし，後に相当性がなくなった場合は管理命令が取り消されるという，ほかの管理制度にはない特徴があります。そこで，このような特徴を具体的に要件として条文に盛り込み，相当性に関する要件として定めた方がよいという意見がありました。
　　３点目ですが，部会資料１５ページにある，管理人が管理の妨害を受けた場合についての確認です。これは，前回の部会での議論を整理していただいてものと理解していますが，所有者が管理を妨害している場合と，占有権原のある賃借人が管理を妨害している場合，この２つの場合に分けて考え方の確認をさせていただければと思います。
　　まず，所有者については，部会資料１３ページに，所有者が当該土地を実際に利用しているケースにおいては，仮に管理命令が発せられたとしても，管理不全土地管理人による管理を継続することが相当でないとして取り消されるということが書いてある一方で，括弧書きで，管理人が不当な妨害を受けた場合には妨害禁止を求めることができるということが書いてあります。そこで，所有者が管理命令の対象である土地または建物を実際に利用しているケースで，管理人による管理を拒絶して妨害した場合には，それが不当な妨害だといって妨害排除が認められることになるのか，それとも，管理人による管理が相当でなくなったとして，管理命令が取り消されるのかを教えて下さい。
　　次に，賃借人が管理の妨害をしているケースについての質問です。今回の制度の趣旨は，所有権者ができる範囲で管理をすることにあり，賃借権自体の管理制度ではないという説明がありました。そうすると，この管理人は，管理の妨害をする賃借人に対して何ができるのか。この管理人は，物の管理人ですので，賃貸借契約に基づく権利そのものは行使できないようにも思われます。また，所有権者として何かしようとしても，賃借人から，自分は賃借権を有していて，占有を排除されるいわれはないと主張された場合に，どのようにして管理人は賃借人の妨害を排除することができるのか，前回の部会でも同様の質問をしましたが，改めてこの点について御説明頂ければと思います。
　　４点目は，大した話ではなくて，１７ページの管理不全土地管理制度における供託の制度で，この制度を設けることに特段反対ではないのですが，管理不全土地管理制度の場合は，通常は土地の所有者が分かっていますので，金銭になった場合は，土地の所有者に金銭を引き渡せばいいので，供託をする必要はないようにも思われます。そこで，ここで供託の制度を設ける趣旨について教えていただければと思います。
○大谷幹事　ありがとうございます。４点御質問を頂きました。
　　一つ目の形式的な，陳述聴取などの規定は手続的に入れるのですよねと，これはそのとおりでございます。前回の部会資料５０で（注）でお書きしていたような規律を設ける方向としております。
　　②の相当性の要件を入れてはどうか，これも前回も議論を頂きました。相当性が必要だということについては，恐らく前回も我々の方向をそのようにお答え申し上げて，ただ，その規律の置き方として，手続的に相当性を欠いたときには取り消すというようなことがあったりし，必要性以外に相当性という文言まで必要かというと，そこまで必要はないのではないか，必要性という形で，相当であるということも読み込めるのではないかと理解をしておるところです。もちろん管理不全土地管理命令，管理不全建物管理命令独自の性質があるところでございますけれども，そのような制度の下での必要性，相当性というのは，やはり必要になってくるとは思っておりますし，相当性を欠いても発令ができるのだという意味でないことは共通の理解だと思っております。
　　それから，３点目の点でございますけれども，所有者との関係で，所有者本人が土地を利用しているという場合には，これは管理命令の発令が相当でないということで管理人は選任されないということを想定しています。もっとも，例えば，当初は全然利用していないで放置をしている，陳述聴取をしても何も答えないで関心を寄せないということで管理人が選任されたけれども，その後で所有者が管理を妨害してくるというようなときはどうかということを，前回の部会資料でもお書きをしていたと思いますけれども，そういう場合には，管理人の方から所有者に対して，妨害をするなという形で差止めを求めるということも，管理権侵害という形で，あり得るのではないかと考えております。いずれにしても，当初から実際に利用していて，当初から自分で管理をしようとしている方がいる場合には，管理命令が発令されないという方向ではないかと思っております。
　　それから，賃借人との関係，これも前回から御議論いただいている難しい問題だと思っております。管理不全土地管理人が付くという状態になっているということは，恐らくは所有者も関心を寄せずに，賃借人がどういう使い方をしているか，いろいろなケースがありそうですけれども，賃借人が非常に望ましくない使い方をして周りに迷惑を掛けているというような状態かと思います。その場合に，管理不全土地管理人が賃借人に対して何も言えないという結論になるのは望ましくない感じがいたしまして，何らかの形でその状態を是正できるようにするという解釈をすべきではないかと思っておりますが，大きく二つぐらい考え方に筋道がありそうな気がいたします。ひとつには，管理人が与えられる管理権自体に基づいて，土地に対して損害を与えるような行為をしている賃借人に対しては，その行為を防ぐような措置をとることができるという考え方，管理権そのものに基づくという考え方もありそうですし，その一方で，賃貸人として賃借人に対して一定の権利を持っているという場合には，管理人がその管理権に基づいて，土地の所有者に対して是正をすることを求めることができる，それを根拠として，賃借人に対して代位的な形で措置を求めていく，そういう両方の構成があり得るのかなと思っておりますけれども，これらも含めて，今後，検討してまいりたいと思いますし，その辺りについて御意見を賜れればと思います。
○山野目部会長　蓑毛幹事，お続けになることがあれば，おっしゃってください。
○蓑毛幹事　ありがとうございます。最後がよく聞き取れませんでした。所有者が賃貸人の場合には，その所有者が賃借人に対して有する権利に代位する，とおっしゃったのですか。
○大谷幹事　はい。
○蓑毛幹事　代位して管理人が行使するという法律構成が考えられるのではないかということですか。
○大谷幹事　はい。
○蓑毛幹事　分かりました。よく考えてみます。ありがとうございました。
○山野目部会長　ありがとうございます。
　　松尾幹事，どうぞ。
○松尾幹事　ありがとうございます。一つ確認させていただきたい点は，この管理不全土地・建物管理人が選任されたときには，所有者不明土地・建物管理人と同じように，その土地について，あるいは建物について，選任の公告がされるかどうかです。
　　既に議論が終わっておりますけれども，所有者不明土地管理人については，部会資料５２の７ページの（２）の（注）で，管理人が選任されたときには，対象となるその土地又は共有持分について，所有者不明土地管理命令の嘱託の登記をしなければならないことになっています。これは所有者不明土地・建物管理人が選任されると，その者に土地・建物の管理権が専属するからということにもよるのだと思うのですけれども，その場合に限らずに，管理不全土地・建物管理人の場合にも，同じようにこの嘱託の登記がされるのかどうかという点の確認です。
　　そのことと若干絡みますけれども，これも既に議論になった点ですが，部会資料５２，１４ページの（２）②の第三者ないしは相手方の保護要件として，この管理不全土地・建物管理人の権限外行為の場合には，第三者保護の要件として，善意かつ過失がないということを要件にしている一方で，所有者不明土地・建物管理人が権限外行為をした場合には，善意の第三者に対抗することができないということが，７ページの（２）②に記載があって，その違いは，１５ページの（２）の最後の方に説明してあるように，管理不全土地・建物管理制度の場合には，その管理権限が管理人に専属するというものではないので，やはり所有者の権利の静的安全をより配慮すべきだという理由が挙げられています。しかし，私はどちらも自分の土地・建物として管理・処分するのではなく，他人の土地・建物であることを前提に管理・処分しますので，その権限の有無・範囲について第三者は確認すべきであるという意味で，善意・無過失の第三者ということでそろえるということもあり得るのかなという感じがいたしまして，それとも絡めて確認させていただければと思います。
○大谷幹事　管理不全土地管理人の場合には，選任された場合に登記を嘱託するということは考えておりませんので，その意味では所有者不明土地管理人の場合とは違う扱いになってまいります。
　　今御指摘のあった，善意なのか善意無過失なのか，第三者の保護の在り方について，これも両様の考え方があり得ようかと思いますけれども，所有者不明土地管理の場合と管理不全土地管理の場合では，所有者自身の利益を保護するべき度合いが違うのではないかということで，ここでは管理不全土地管理人の方には無過失を求めるということにいたしております。
○山野目部会長　松尾幹事，お続けください。
○松尾幹事　ありがとうございます。そういう公示の上での違いがあるという点については理解いたしました。その上で，そういう点に違いがあることに直結するわけではないですけれども，所有者自身の利益を保護すべき度合いが違うことから，第三者保護要件についても違ってくるということですが，管理不全土地・建物管理人の場合にも，少し気になるのは，土地や建物の管理が不適切だという意味では所有者にも少し帰責性が高くて，その価値判断としては，第三者との利益衡量は結構難しいなと思いまして，その点で所有者不明という場合と管理不全という場合を比較したときに，なかなか第三者との利益調整の問題は難しいものがあるなと感じました。一方，他人の土地・建物として管理・処分がされる点では，いずれの場合も第三者に善意・無過失を求めても重過ぎる負担ではないように思います。
○山野目部会長　藤野委員，どうぞ。
○藤野委員　ありがとうございます。今回，管理不全土地管理人，管理不全建物管理人の両方に規律として新たに入れられております，例えば１４ページの（２）③のところですね，保存行為等を超える処分に関して，所有者が異議を述べない場合に限り，裁判所が許可をすることができるという規律について，これは管理不全土地の所有者が現に存在して明示的に争っているというような場合であれば，こういう手続を踏んだ方が当然いいだろうなと思う一方で，所有者が所在不明の土地の場合はどうなるのか，という点が気になります。今考えられている制度間の整理では，所有者の所在が不明だからといって，常に所有者不明土地管理人制度を用いなければいけないということでもなかったと思いますので，例えば管理命令を請求できる利害関係人の要件とか，あるいは疎明のやりやすさという観点から，最初から土地とか建物の所有者が分からない状態で管理不全土地建物管理制度を用いることもあると思いますし，あるいは，最初に管理命令を請求したときは所有者と連絡が取れたのだけれども，その後，行方が分からなくなって連絡できなくなったというような場合もあり得ると思います。その場合に管理人に求められる行為として特にありそうなのは，売却とかというよりは，むしろ建物を取り壊すとかそういったことではないか，と思っていますが，この場合，例えば，土地や建物の所有者が連絡が取れない状態になってしまっていたときに，これはもう所有者が積極的に異議を述べていないから，このまま裁判所と進めていいというふうな話になるのか，それとも何らかの手続を更に重ねた上でやっていくということになるのかということを，今お考えがあれば教えていただければと思います。
○大谷幹事　そのような所有者との連絡が付かないということで，管理人の方で所有者の異議を述べる気があるかどうか確認できないということであれば，異議を述べていないということになるでしょうから，その趣旨も踏まえて，裁判所の方で適切に判断をするということになろうかと思います。
○山野目部会長　よろしいですか。
○藤野委員　ありがとうございます。そういうことであれば，特に何か，途中で所有者がいなくなったときは所有者不明土地・建物管理制度に切り替える方が良い，とかという話でもないわけですね。合理的に手続の中で裁判所に判断していただけるということですね。
○大谷幹事　はい。
○藤野委員　ありがとうございます。
○大谷幹事　１点だけ，そういえば蓑毛幹事から４点目の供託の御質問というのにお答えするのを忘れておりました。すみません。
　　供託の場合，御指摘のとおり，管理不全土地管理の場合には，所有者自身がいて連絡も付くと，そして，もし異議なく建物，土地を売却することができて，その売得金ができたというときには，その所有者に対してお渡しすればいいと思われるわけですけれども，一方で，今，藤野委員が御指摘になったような，所有者がいないような場合があったりして，連絡がうまく付かないということもあり得る。供託の規律は，ものすごくよく使われることになるかどうか分からないところがありますけれども，所有者不明土地管理制度と異ならせて，あえてこちらには設けないというほどの積極的な理由もないだろうということで，供託の規律も置いておくというような趣旨でございます。
○山野目部会長　蓑毛幹事におかれては，併せて弁護士会の先生方に御紹介いただければと思います。佐久間幹事，どうぞ。
○佐久間幹事　ありがとうございます。１４ページの（２）について，２点ございます。
　　１点は松尾幹事と，結論は違うのですけれども，同じような意見でして，今，藤野委員もおっしゃったことで，管理不全土地管理人と所有者不明土地管理人，建物もですけれども，は，隣接した制度といって差し支えないと思うのです。所有者不明土地管理人の方は所有者が不明のときしか使えませんけれども，管理不全土地管理人の場合は所有者が不明であってもなくても使えるということになっていると思います。その上で次に，松尾幹事が先ほど，両方の制度における所有者の責められるべき程度というのはそれほど違うのか，というふうなことをおっしゃったように思うのです。そこもそう思いまして，さらに私は，第三者から見て，専門家ばかりがこの土地管理人を相手にするのであれば，どちらがどちらというのは当然区別できるでしょうし，すべきなのかもしれませんが，土地管理人の取引相手となるのが必ずしも専門家とは限らないということを考えますと，第三者から見て，よく似た土地管理人の制度が二つあり，そのどちらかを区別しなければならないというと言いすぎかもしれませんが，どちらかによって自分の保護の在り方が違うというのは，なかなか難しい問題があると思うのです。
　　そこで，ここは松尾幹事と同じ考えなのですが，二つの場合で第三者保護要件はそろえておく方がいいのではないかと思っています。そろえる上で，結論は松尾幹事と違って，私は両方善意だけでいいという，前回申し上げたことですけれども，そういうふうに考えています。最後の善意か善意無過失かはともかく，両方そろえた方がいいのではないかというのが基本的に申し上げたいことの１点目です。
　　２点目は，③についてなのですが，これって，処分しますよというときに駄目ですと一言言えば，それで処分を見合わせてもらえるということですよね。しかし，処分をしないと事実上，所有者がまともに対応しないために管理不全状態を解消することができないというときは，結局，妨害排除とか，もう一回，別に本人相手にやれということになるのだろうと思うのですが，この制度は，それをできるだけ避けて，簡易にというと少しおかしいかもしれませんけれども，管理人を選んで，もうその人を相手にすればいいようにしましょうというものではないかと思うので，単に異議を述べただけで一切裁判所が許可を出せないというのがいいことなのかどうか，やや疑問に思っています。端的に言えば，異議こそが広い意味での管理の妨害に当たる場合だってあり得るのではないかということです。特に管理不全建物の方に行くと，これはもう壊すしかないではないかというようなことは結構あるのではないかと思うので，強い意見ではありませんけれども，これでいいのかどうか，やや疑問に思う，異議があれば，それを考慮して裁判所が許可するかしないかを決めるということにするのでよいのではないかと思うということを申し上げます。
○山野目部会長　佐久間幹事から前段，後段とも御意見にわたる御発言を頂きました。
　　前段で話題提供をいただきました，相手方の方の要件がどう在るべきかということに関しましては，部会資料５２で提示している方向は，所有者不明土地管理命令の場合と管理不全土地管理命令の場合とで，第三者保護の主観的要件をそれぞれに考えることにする，すなわちその帰結が同じになっていないというものを御提示しておりますが，そろえるべきではないかというお話を松尾幹事と佐久間幹事から頂いたところであります。
　　今後の立案の参考とするために，ここの点について何か御意見がおありでいらっしゃれば，この段階でお教えを頂きたいと望みます。民法の先生方におっしゃっていただくということを，何かあればお願いしたいですし，もちろんそのほかの委員，幹事の皆さんも含めて，感ずるところがあればお教えいただきたいと考えますけれども，いかがでしょうか。
　　佐久間幹事がおっしゃったように，相手方になる第三者の側から見ると，不ぞろいだと安定感がないものではないかという話もごもっともであるとも感じます。
○水津幹事　所有者不明土地管理制度と管理不全土地管理制度とで，第三者保護要件が異なることの理由付けとして，両制度では，管理人に土地の管理処分権が専属するかどうかが異なることが挙げられています。しかし，管理人に土地の管理処分権が専属するかどうかは，土地の所有者は，管理人が選任された後も，その土地を管理処分する権限を有するかどうかという問題とかかわるものです。他方，管理人がどのような行為をする権限を有しているのかは，別途規律されます。このことについて，両制度は，管理人が保存行為等の範囲を超える行為をするときは，裁判所の許可を得なければならないという共通の規律を置いています。管理人がこの規律に反して，裁判所の許可を得なければならないとされている行為を裁判所の許可を得ないでした場合において，第三者をどのように保護すべきかが，ここでの問題です。そうであるとすると，管理人に土地の管理処分権が専属するかどうかが異なるということをもって，第三者保護要件が異なることを正当化するのは，難しいように思いました。
○山野目部会長　水津幹事のおっしゃった御疑問の向きをよく理解することができます。
　　引き続き，その点について御意見を承ります。いかがでしょうか。
　　今，部会資料でお出ししているような差異が生ずるということで，むしろこのまま進むことでよいという御意見でも結構ですし，改良を要するという御意見でももちろんよろしゅうございますが，おありでいらっしゃれば御遠慮なく御指摘ください。いかがでしょうか。
　　それでは，今伺ったような点を参考にしながら，引き続きここのところをもう少し調査検討をさせていただくことにいたします。ありがとうございます。
　　それから，佐久間幹事からの先ほどの御発言で，後段の方でも御意見を頂いておりまして，１４ページの（２）③のところに登場してくる，処分を裁判所が許すに当たっての許可を与えるかどうかを審理，判断をする際に，所有者が異議を一言述べると，その許可がもうできないことになるということでよろしいものですかという御疑問の提示がありまして，取り分け非常に荒廃した建物のような局面を考えると，そのことは現実社会的にも深刻ではないかという問題提起を頂いたところであります。
　　ここについて何か御意見がおありの方がいらしたら，お話を承ることにいたしますが，いかがでしょうか。
○蓑毛幹事　日弁連のワーキングの議論では，部会資料の規律に賛成するというのが多数意見でしたが，少数意見として，佐久間幹事と同じように，一定の要件の下に，所有者が異議を述べても，③で裁判所の許可に基づき処分できるとした方がよいという意見もありました。
　　ただし，仮にそのような意見を容れるとしても，③の規律だけ改めるのはよくないと思います。今の規律は，対象となる不動産を比較的広くとらえる代わりに，発令の段階では，所有者がその建物に現に居住していて，管理人の選任に反対している場合には，そもそも発令されず，また，管理人がなし得るのは，原則として保存行為のみで，所有者が異議を述べると処分できないという，いわばマイルドな制度設計になっています。所有者としては，そのような仕組みになっているのだったら，管理人が選任されてもよいと思って選任に反対しないでいたところ，最後の段階では，所有者の異議があっても，管理人が処分できるというのでは，バランスを欠くと考えます。
　　考え方として，この制度を，所有者の意思にかかわらず，管理人が建物の取壊しも含めて行えるという，いわば激しい制度設計で作ることもできるかもしれませんが，その場合は，入り口段階から，所有者の権利保護要件を含めて検討し直し，どのようなケースで発令され，命令が維持され，処分に至るのかを考える必要があると思います。たとえば，居住者がいない空き家で，管理不全による他人の権利または利益の侵害の程度が甚大といった場合に限るであるとか。最後の処分のところだけ修正するのでなく，発令のところから，全部をどのような仕組みにするかを検討しなければならないと思います。
○山野目部会長　処分についての所有者の異議について，蓑毛幹事からも御発言を頂きました。
　　ほかにいかがでしょうか。
○今川委員　先ほどの蓑毛幹事の質問において，選任をするときに所有者の陳述を聴くという規定が入ることは理解しました。それで，（２）の③の処分に関する異議ですが，この異議に関しても具体的な手続を規定されるということだと思います。今までの議論は，所有者が単に拒絶して妨害をするというような観点から述べられています。が逆に，土地所有者にとって不意打ちになって，所有者の権利保護に欠けるということがあってはいけないという観点も重要だと思います。したがって，その具体的な手続は規定されるのか，という質問と意見です。
○山野目部会長　非訟事件手続法において予定されている規律の概要について，御案内ください。
○大谷幹事　当初にその陳述聴取をするというのもそうですし，この土地を売却するか，処分するかどうかということに関しても，改めて土地の所有者に対して陳述聴取をするという形を想定しております。
○山野目部会長　今川委員，よろしゅうございますか。
○今川委員　はい。
○山野目部会長　ただいま御議論いただいている点について，ほかに御意見がおありでしょうか。
　　佐久間幹事に問題提起を頂いた事柄，（２）の③の所有者の異議に関わる点については，蓑毛幹事，今川委員から御意見をお出しいただきましてありがとうございました。引き続き検討しなければならないことであると感じます。
　　御参考までに，心配な点を２点申し上げますと，１点は，憲法上の疑義ですけれども，本当にその家が荒廃していて，隣地やその周辺に損害が及び，又は損害が及ぶおそれがあるということになるのであれば，この局面は，再々御確認いただいているように，物権的請求権の行使が機能として要件の上でも重複する場面です。物権的請求権が行使されてきて，こちらの土地に迷惑が掛かるから壊してくれとか，妨害が生じないような工事をしてくれということを正面から請求していくのであれば，所有権に基づく妨害排除請求権を訴訟物とする判決手続が始まって，弁論において当事者権を保障する手続が進んでいって，その結果，裁判所が必要やむを得ないと認める場合において，極端な事例にあっては，建物の取壊しを含む所用の作為を給付の訴えの判決として言い渡すということがあるかもしれませんけれども，ここの③は非訟事件手続でありまして，それでそこまで，異議があるにもかかわらず，異議はあるけれども裁判所は実際の事情を勘案して壊してよいという許可を出しますということをしたときに，財産権保障と裁判を受ける権利の保障との関係で，本当に憲法適合性の観点から，法制審査を克服することができるかということについては深刻な心配が残ります。そのことに留意しながら，ただいま御指摘いただいた点も含めて，検討を続けてまいります。
　　もう１点は，そのような特定の隣地などが被る損害のことなども民事の紛争としては考えていかなければなりませんけれども，そうしたサイズを超えて，さらにその地域一帯にとって，その荒廃した家屋が大変に危険な状況を呈しているということになった場合には，これは引き続き，ここの管理不全土地管理命令の機能として引き受けるべき局面もあるかもしれませんけれども，抜本的な対応は，やはり空家等対策の推進に関する特別措置法が定める特定空家の問題として，市町村が費用を負担し手続を進めるという覚悟の上で，その地域の問題を乗り越えていかなければいけない，そういう契機もございます。それらを考慮に入れた上で，管理不全土地管理命令としてやれることは，この③で今提示しているところが限界であるかもしれないという気持ちでお出ししているところではありますけれども，なお本日，御注意があり，活発な御議論を頂いたところでありますから，引き続き検討をするということにいたします。ありがとうございます。
　　管理不全土地管理命令の制度について，引き続き御意見を承ります。いかがでしょうか。よろしゅうございますか。
○垣内幹事　垣内です。ありがとうございます。大変細かい点で恐縮なのですけれども，１６ページの説明のところで，管理人の訴訟遂行権限と申しますか，に関する記載に関してなのですけれども，１６ページの（３）の上の二つ目の段落というのでしょうか，「また」という言葉から始まる段落に関してですけれども，管理不全土地管理人は土地の処分権を有するけれども，許可を得なければ行使することができないので，処分権があることを前提に当事者適格を認めることはできないということで，他方，裁判所の許可があれば当事者適格を有するという説明をされているかと思います。
　　この辺りは恐らく，法律が仮にできたとして，その後の解釈の問題ということに実際にはなるのかなと思いますけれども，私自身は結論としては，裁判所の許可があれば訴訟遂行ができるはずであるし，許可がなければ適法に訴訟遂行はできないのだろうというところは，そのとおりではないかと考えているのですけれども，許可があれば当事者適格があり，ない場合には当事者適格がないという形で，当事者適格の存否という形で理論的に説明することがよいのかどうかという点については，若干，悩ましいと感じているところがあります。
　　と申しますのは，この処分権を行使するのに許可が必要だというのはそのとおりなのですが，そのこと自体は所有者不明土地管理人の場合もほぼ実体権限そのものは，若干，過失の問題等，パラレルでないところもありますけれども，基本的には管理処分権があって，しかし保存行為等を超える行為については許可が必要であるという構造を同じくしておるわけですけれども，恐らく所有者不明土地管理人の場合には，別途，訴えについて原告又は被告とするということで，一応，当事者適格は一般的にあるけれども，訴え提起等の行為について更に許可が必要かどうかということが解釈上，問題になるという整理になっているのかなと思われますので，その場合とこの場合とで，どこまでパラレルになって，どこからずれてくるのかというような問題があるのかなと考えております。理論的な説明の問題ということになると思いますので，このゴシックの部分の当否等に関わるものではありませんけれども，御説明の際に，その辺りの問題についても可能な範囲で配慮していただくとよろしいのではないかと感じました。
○山野目部会長　ありがとうございます。部会資料１６ページのところで議論をお示ししている，管理不全土地管理人の訴訟遂行権の根拠付けの問題について，所有者不明土地管理人の場合における訴訟遂行との関係において，向こうでも同じなのに，少し説明が不ぞろいですよねというような問題が起こらないように，精密な説明に努めてほしいという御要望を頂きました。事務当局において，ここの補足説明の改良に努めることにいたします。ありがとうございます。
　　引き続き御意見を承ります。いかがでしょうか。
　　管理不全土地管理命令について，御意見を承ったと受け止めてよろしゅうございますか。
　　それでは，本日は部会資料５２を用意いたしまして，その中身について順次御審議を頂いたところでございます。本日の審議をここまでといたします。
　　次回の会議等につきまして，事務当局から案内を差し上げます。
○大谷幹事　本日もありがとうございました。次回の議事日程について御連絡をいたします。
　　次回の日程は，２週間後，１２月１５日火曜日，午後１時から，また終了時間未定という形ですけれども，この法務省地下１階の大会議室ということになります。
　　取り上げるテーマといたしましては，不動産登記法の見直しの関係，それから，いわゆる土地所有権の放棄に関する提案の関係を取り上げたいと思いますし，また，今日，引き続き検討するという部分もございましたので，必要に応じてそちらも取り上げさせていただければと思っております。
○山野目部会長　次回の第２３回会議についての御案内を差し上げました。その点も含めて，この際，部会の運営などにつきまして，委員，幹事からお尋ねや御意見がありますれば承ります。いかがでしょうか。
　　よろしゅうございますか。
　　それでは，本日も熱心な御審議を頂きましたことに御礼を申し上げます。これをもちまして，民法・不動産登記法部会の第２２回会議をお開きといたします。

○山野目部会長　お手元に部会資料がそろっておりますでしょうか。
　　それでは，内容の審議に進むことにいたします。
　　部会資料４９をお取り上げください。管理措置請求制度についてお諮りをいたします。
　　１ページを御覧いただければお分かりのとおり，第１９回会議に引き続きまして，管理措置請求制度についてお諮りをいたします。第１９回会議におきましては，管理について問題がある土地の所有者に対して，行為の請求をすることができるという形態の管理措置請求の制度も掲げておりましたけれども，第１７回会議における議論の様子を拝見いたしますと，理論的な観点その他から様々な難しい部分があるようにも感じられたところでございます。
　　本日はそのようなところから，それを（注１）の所に掲げて，重みを下げてございます。それと入れ替わる形で，第１７回会議におきまして，その土地に立ち入ることができるという形態の提案も差し上げていたところでございまして，これを甲案としてお示ししているものであります。
　　また，第１７回会議においても，そのような可能性を示唆する御意見を頂いておりますけれども，様々な観点への考慮をしますと，本日お示ししている乙案でございますけれども，管理措置請求制度に関する規律を設けないという方向もあり得るものでございまして，これについても掲げているところでございます。
　　部会資料４０でお諮りしている事柄の骨子はこのようなことでございます。部会資料４９でお示ししている管理措置請求制度について，委員，幹事の皆さんに御議論を頂きたくお願いいたします。どうぞ御自由に御発言を賜りますようお願いいたします。
○橋本幹事　部会資料４９に関して，日弁連で検討している議論状況の御紹介を差し上げたいと思います。
　　まず，前回の部会資料３９と比べてがらっと変わっているので，どうしたんだろうなというような受け止め方が大きくて，それで，今回の甲案，乙案に関しては，いずれも賛否両論がありまして，なかなかこれでいこうという統一的なところ，一致はなかなか見られなかったんですが，後に検討する部会資料５０の方の，管理不全土地管理制度の方と対比して考えると，５０の方は，所有者と管理人が対立する可能性を想定している制度ですから，所有者が反対の意思を表明する場合には，そもそも発令されないであるとか，取消しというような説明がされています。そうすると，この管理が不適切な土地について他人が管理に関わっていくということについては，なかなか５０の方では，実効性が薄いのではないか。そうすると，４９の管理措置請求の方を何とか実効性がある方向で育てていった方がいいのではないかという大まかな流れでした。
　　そこで，ただ，甲案でいきますと，「瑕疵がある場合」というような非常に要件が広範になっておりまして，第１７回会議のときに，議事録を読み返しましたけれども，安髙関係官がおっしゃっていたことも私としては胸に突き刺さるものがありまして，管理措置請求というものの乱発ということ，これはやはり避けなければいけないだろうと思います。
　　そこで，甲案についてもうちょっと要件を明確化，厳格化するような方向で何とか育てていっていただきたいなと思っています。具体的にどうするかというのはなかなか難しいんですが，方向性としては，甲案の方向を何とか実現していっていただければなと思います。
○山野目部会長　弁護士会の意見を御紹介いただきまして，ありがとうございます。
　　藤野委員，お願いします。
○藤野委員　ありがとうございます。
　　今回御提示いただいたものの甲案，乙案で申しますと，やはり経済界としては甲案に賛成で，こちらの方を強く支持したいと思っております。これまでの部会でも理由等を申し上げてまいりましたが，やはり隣の土地が正に今後脅威になり得るというような事態に遭遇したときに，今までは隣地所有者に何か対策をしてもらおうとしてもなかなか動いてもらえない。かといって，では，自分たちでやろうとすると，それを行うための法的根拠が明確ではないのではないかというところで，どうしても躊躇してしまうというところがございまして，そういった観点から言いますと，甲案のような形のものが法律の中に入るということによって，未然に大きな災害であるとか，そういった近隣の土地の管理不全による被害を防ぐことができるという点で非常に大きいのではないかと思っております。
　　ここに提示されている要件に関しましては，例えば先ほど橋本幹事からも御指摘があった瑕疵のところは私も気になっておりまして，これは広い概念なのか，それとも狭いのか，どういうふうに解釈すればよいのかというところは，これまでの資料と比べると確かに分かりにくくなっているところはあるように思われます。余りここが狭くなり過ぎてしまうと，実効性が薄れるというところも多分にあるかとは思いますし，そもそもこれは土地の瑕疵という言い方をすべきなのかどうか。既に括弧書きで，「土地上の工作物若しくは竹木」という表現も併記していただいていますが，例えば土地の瑕疵といったときに，では，その上にある工作物とか竹木に問題があるときもそこに含まれるのかとか，そういった疑問というのは当然湧いてくるところはございますので，仮に甲案で進めるということになった場合には，ここの所はもう少し詰めて議論していただいた方がいいのかなというところは思うところがございます。
　　あとすみません，もう一点，要件に関して申し上げますと，これは今の書き方だと，他の土地に立ち入り，損害の発生を防止するために必要な工事をすることができる，という書きぶりになっておりまして，この点に関してちょっと意見として出ていたのは，これって予防工事ができるのは分かるんですけれども，実際に損害が発生した後もこれで読めるんですよね，ということで，この点について確認したいという意見もございましたので，最後質問になりますけれども，教えていただければと思っております。
　　いずれにいたしましても，基本的には甲案の方向性に賛成ということで，是非管理措置請求制度を新たな規律として入れていただきたいというところでございます。
○山野目部会長　藤野委員から御意見を頂きましたとともに，最後の所でお尋ねがありました。大谷幹事からお話を差し上げます。
○大谷幹事　ありがとうございます。今のところは，自己の土地に損害が及び，又は及ぶおそれがあるときはというふうにしておりますので，「損害の発生を防止するために必要な工事」というのは，実際に生じている損害を除去するための工事も含むものと考えております。
○山野目部会長　藤野委員，よろしいですか。
○藤野委員　損害が継続しているのでそれ以上発生しないようにする，ということも，防止するため，と読むということですね。
○大谷幹事　今，実際に生じている損害の原因を除去することが可能だと考えております。
○藤野委員　承知いたしました。ありがとうございます。
○山野目部会長　及び，又は及ぶおそれがあるときという法制上の表現をもって，及んでいるとき及び及ぶおそれがあるときの両方を包含するという趣旨であって，今，大谷幹事からもそのようなお話を差し上げたものであります。ここはよろしいですかね。
　　先ほど松尾幹事がお手をお挙げになっておられました。どうぞ。
○松尾幹事　ありがとうございます。お尋ねと意見と一つずつ申し上げたいと思います。
　　お尋ねしたい点は，部会資料３９の第１の１では甲案，乙案，丙案とございましたが，今回の部会資料４９における甲案の提案は管理措置権と構成されている点で，部会資料３９の第１の１の丙案を展開したものと承りました。
　　ただ，それと一つ違っているのは，「天災その他避けることのできない事由による」という要件が落ちています。これについてはどのような理由によるものかということをお尋ねしたいと思います。
　　それとの関係で，今回の提案は物権的請求権論との関係を意識した説明になっているように思われます。もっとも，相隣関係の規定は，物権的請求権で救済できないところを法律の規定でカバーするという関係にあるように思いまして，そのような観点から物権的請求権論との関係をどのように整理するのかということについては，検討の余地があると感じました。
　　例えば，管理措置権に類似するものとして，既存の規定としては，民法２１５条の疏通工事権がございますけれども，こちらの方は「天災その他避けることのできない事変により」という要件が付いている一方で，その場合には，高地の所有者が低地に立ち入って疏通工事，つまり，水流の障害を除去するために必要な工事をすることができるとされています。しかも，その場合は「自己の費用で」と定めていますので，高地の所有者がその工事をして，費用も高地の所有者負担とするということが明確になっているように思います。その際に，民法２１５条の疏通工事権は忍容請求権説に立ったものかどうかというような議論は余りしないのではないかと思います。
　　同様に民法２１６条の工事の請求権についても，こちらは物権的請求権の行為請求権説に立つものという説明によるというよりは，相隣関係上の一種のリスクの分配と負担の公平を図った規定であるというふうに理解できるように思います。そこで，管理措置権もこのような相隣関係上のリスク分配の観点から要件を整理するという方向を検討する必要があるのではないかと思います。
　　その観点から，管理措置権をまずは民法２１５条の疏通工事権の延長として考えていくと，民法２１５条が前提とする，不可抗力によって，自然流水の承水義務が果たされなくなっている状況において，物権的請求権によって解決できない部分を条文化しているという点を看過できません。この観点から見ますと，それを更に展開したものとして管理措置権の制度を検討するときには，不可抗力要件をどういうふうに見るかということは，部会資料３９の第１の丙案との関係でもやはり検討が必要ではないかと思われます。この要件が今回落ちている理由は何かということを確認したいと思います。
　　今回の管理措置権が主たる場面として，典型的に想定しているところは何だろうかと考えますと，例えば，大雨とか，様々な理由で，隣地の木が倒壊しかかっているとか，隣地の土砂が自分の土地に崩れかかっているとか，そういうときに応急措置をしたいというような場面が考えられます。そういう場面で管理措置権を用いることを前提に考えますと，取りあえずは自分で立ち入って，自分の費用で工事をすることができる。しかし，それ以上の本格的な措置に関しては，物権的請求権で論じているような領域に入ってくるのではないかと思われます。管理措置権の制度については，そういう制度の位置付けもできるように思われます。そこで，ここで提案されている管理措置権をどういうふうに位置付けているのかということについて，確認させていただきたいと思います。
　　それから，先ほども指摘がありました「瑕疵」について，意見がございます。今回，瑕疵ということが要件に入ってきているわけですが，瑕疵については８ページの最後の段落で，民法３４６条や６６１条の用法を前提に御説明いただいておりますけれども，民法７１７条の土地工作物の設置または保存の瑕疵というものとの関係もどうも気になってくるところでありまして，やはり瑕疵というと，何か責任問題と結び付いてきて，誰がそれについて責任を負うんだというようなことがどうしても連想されてしまう気がいたします。
　　この管理措置権の制度を，瑕疵についての責任問題とリンクさせるべきかどうか，私はそこはむしろ切り離して，ここは誰に責任があるかという問題とは切り離したところで，先ほど申しましたように不可抗力で生じている危険状態を取りあえず自分で隣の土地に立ち入って応急措置をしたいというときに，現在では適切な制度がないので，それを管理措置権でカバーする必要があるのではないかと理解しました。
　　そういう観点から甲案を展開していくという前提に立ちますと，この「瑕疵」という要件は必ずしもなくてもよいのではないかと思います。その代わり，「天災その他避けることのできない事変により」というような不可抗力要件は入れてはどうだろうかと考えます。かつ，もし可能であれば，損害の発生を防止するため必要なということの前に，前回の提案にもありました，「自ら」とか，「自らの費用で」とか，費用負担についてまで踏み込んで規定することによって，物権的請求権論との役割分担を条文上も明確に整理しておく方がよいのではないかと思いました。
　　先ほど橋本委員から御指摘がありました，管理措置請求の乱発を回避するという視点は私も重要であると思います。その意味でも，管理措置権の要件をきちんと絞り込んでいくということに私は賛成であります。
○山野目部会長　前段でお尋ねがありましたから，大谷幹事からお話を差し上げます。
○大谷幹事　前回，部会資料３９においては，甲案，乙案として，行為請求権に親和的なものを，丙案として，認容請求権に親和的なものをお示しをし，乙案と丙案が天災その他避けることのできない場合というような不可抗力の場合に限ったものとしてどうかということでお示しをいたしました。一方で，（注２）においては，今回の甲案に相当するものも掲げていたところでございます。
　　前回の御議論をお聞きしておりますと，物権的請求権について，占有訴権の規定が現行民法にあって，それも一つの根拠になるということで，不可抗力の場合に物権的請求権が生じないという学説はあるのかというような御指摘もございました。改めて考えてみますと，管理不全の土地，危険な土地への対応という文脈で考えたときに，前回の丙案のように，不可抗力に限って新しい規律を設ける理由はあるのだろうかと。不可抗力でなくても新しい規律を設けるということには一定の意義があるのではないかと考えまして，そのような趣旨で，今回の甲案は，物権的請求権に関する解釈については現状を変えない，そこに触れることなく，なお，管理不全の土地についての対応として意義がある規律としてどういうものがあるかということを考えまして，甲案というものをお示しいたしました。この甲案は，どのような原因で瑕疵が生じたかということについては問うていませんので，不可抗力の場合であってもなくても，この規律は使うことができるだろうと考えています。ただ，費用の負担については，物権的請求権の解釈の内容とバッティングするところがあるので，なかなか費用については規律を設けることが難しいのではないかということで，費用についての規律を置くことはしないという方向で提案を差し上げたというところでございます。
○山野目部会長　部会資料を作成するに当たっての経緯の案内を差し上げましたから，松尾幹事，どうぞ，お続けください。
○松尾幹事　ありがとうございます。今の大谷幹事から御説明いただきました，物権的請求権論との関係という点ですけれども，私はもしこれを相隣関係の規律として置くということであれば，必ずしも物権的請求権論のどの立場に立つということを明確にしなくても，規律を設けていくことができるし，そうすべきではないかと考えます。大谷幹事がおっしゃるように，物権的請求権論の特定の立場に立つものではないという点は私も全く賛成で，更に進んで，規律の要件，効果を明確にすることによって，物権的請求権論の特定の立場に立つものとは異なる，独立の規律としてこれを設けていくということも可能ではないかと思います。その例として，現行民法２１５条，２１６条のような例もあって，これは物権的請求権のどちらの立場に立つということとの関連付けは，私の不勉強かもしれませんが，余り議論としてはないように思われまして，むしろその規律が費用負担者も含めて明確になっていれば，それでよいのではないかと思った次第です。
○山野目部会長　御意見は承りました。
　　大谷幹事，どうぞ。
○大谷幹事　今の費用の点，不可抗力で生じた危険な状態について，それを除去する工事の費用負担をどうするかということは，中間試案の際からずっとお示しをしてまいりました。ただ，実際に生じる危険な状態の土地は，複数の土地との関係で危険が生じるということもあり得て，費用の負担のルールを，不可抗力も含めて，合理的に作るというのはなかなか難しいというところがございます。加えて，物権的請求権との関係もどう整理すればいいのかというのは難しいところがあるというところで，今回，費用の負担のルールを設けることについては，提案をしていないというところでございます。
○山野目部会長　松尾幹事の御意見は受け止めておりますから，参考といたします。ありがとうございます。
　　道垣内委員，お待たせしました。
○道垣内委員　どうもありがとうございます。松尾さんがおっしゃった瑕疵の問題，瑕疵という言葉の問題に関連することで，同じことを申し上げるのかもしれません。というのは，瑕疵という言葉がここのコンテクストで出てきますと，やはり７１７条における瑕疵というものとの親和性というのがあるような気がするのですね。そして，７１７条における瑕疵という概念を考えてみますと，これは不法行為の中の条文ですから，よく無過失責任だとか，何とか言われたりしますけれども，やはりそれは瑕疵を生じさせているということに責任があるというのが，根本的な責任原理として存在しているんだと思います。
　　しかるに，本日の案のコンテクストで申しますと，瑕疵であると評価できないとしても，自分の土地に隣の土地が原因で損害が及び，また，及ぶおそれがあるときというのは，何かできなければいけないはずだろうと思います。もちろんそれが不当な損害でなければならず，何らかの場合の限定は必要になります。例えば隣の土地に，これは建物ではないかもしれませんが，建物が建築基準法上，許される建物で，かつ受忍限度内である程度の日影ができるというふうな建物が建った場合にも，損害があることは確かですから，それで何かできるのかといったら，それはできないわけです。そのとき，瑕疵という概念で調整して，損害のところは単純に「損害」と書いておしまいにするという方法と，瑕疵のところは，そういった要件を書かないで，損害のところを「不当な損害」といった感じでして，そこで調整するという方法の両方があり得ますが，私は，瑕疵という概念のところで調整するというのは，先ほどの繰り返しになりますけれども，やはり土地の所有者の方の行為義務違反みたいなものを念頭に置いている方法だと思うのです。
　　今回はそうではなくて，不可抗力であろうが何であろうが，これは成立するということになると，やはり形容詞を付けて縛るのならば，それは多分，「損害」のところに限定修飾語を付けて調整するということが必要なのではないか。このままで条文化されますと，損害が具体的に生じているのに，瑕疵ではないというふうに言えれば，立入権限をストップすることができることになりそうなのですが，それはおかしいのではないかと思います。
　　そこで，限定して調整するための形容詞は，損害のところに在るべきであって，瑕疵という言葉は使わない方がいいのではないかというのが，私の意見です。
○山野目部会長　御意見は承りました。次第に甲案の難しさが分かってまいりました。
　　佐久間幹事，お待たせいたしました。
○佐久間幹事　ありがとうございます。私は（注１）の案を支持し，甲案と乙案ならば乙案，甲案のみ単独では反対という立場で意見を申し上げます。（注１）のようなものを前提として甲案もありというのはあるかなと思うという，そういう意見を今から申し上げようと思っています。
　　まず甲案に反対の理由ですけれども，補足説明におきましては，簡単に申しますと，物権的請求に関する規定がないところ，前回までの案，（注１）の案を採るということになりますと，物権的請求を忍容請求とするような考え方に矛盾することともなり得るし，あるいは物権的請求権に関する議論と両立しない，そのため導入は難しいという，概略はそういうことであろうかとは思います。
　　先ほど松尾幹事が物権的請求の議論に必ずしも付き合う必要はないのではないかとおっしゃって，それは私もそうだと思っていて，ここは独立して考えておけばいいのではないかと思っておるんですけれども，物権的請求の考え方に付き合うとしましても，考え方は様々でありまして，その考え方の矛盾と見られることを避けたいということでありますと，甲案を採るとしますと，そもそも物権的請求自体が行為請求を含まない，また，行為請求には消極的であるととられるおそれもあるのではないかと思います。
　　つまり甲案を置きますと，この場面では物権的請求ではそもそも相手方に対応を求めることは難しい。甲案のように被害を受けている側が自分で対応すればよいというようにも受け取られかねないのではないかと思います。そうなったとすると，それはそもそも論としておかしいと思いますし，後でも申し上げますけれども，かえって問題の解決を遅くするのではないかと思っています。
　　甲案の基礎には，全体としては物権的請求権について様々な考え方があるということは触れられておりますけれども，どちらかというと，忍容請求にかなり配慮した考え方があるのではないかと受け止めます。しかし，前回も申し上げましたけれども，占有の訴えが可能である以上は，その占有の訴えも制限しない以上は，所有者は，占有を持たない場合を除いては，占有の訴えによって，妨害排除，占有ですと占有保持，あるいは妨害予防，占有保全の請求ができるはずだと思います。
　　補足説明の２ページの一番下には，２１６条につきまして，水流に関する工作物に限り，帰責事由のないケースを含んで工作物の所有者に義務を課しているというふうにされておりますけれども，この理解は少なくとも立法趣旨とは異なると思っています。
　　２１６条の規定は，所有者は占有の訴えによって普通対応可能であるところ，占有のない所有者もあり，例えば不法占有されている所有者ですけれども，この者にも請求を認めるという趣旨で置かれたもののはずです。
　　では，占有の訴えを制限するかといいますと，占有の訴えでは１９９条に妨害発生に備えて担保の提供を求めることができるとされているところから分かりますとおり，これは明らかに行為請求を認めるものです。占有の訴えができる場合を相手方に帰責事由があるときに限るとする考え方も学説の一部にはございますけれども，そこまでいきますと，我が国の民法の規定の前提を根本的に動かすことになるのではないかと思っています。
　　また，先ほど松尾幹事が２１５条のことを触れられましたけれども，２１５条は２１４条と対になる規定であると，元々は理解されていたはずでありまして，２１４条は自分の土地に自然に流れてきた水が来るのを妨げてはならない，要するに自分の土地で被害を受け止めろと，まず高地の所有者は言われていて，その高地の所有者に自分で受け止めろ，仕方がないとされているところを，低地で閉塞したときまで受け止めろというのはあんまりだということで，これは低地に立ち入って作業することができますよというふうにした規定のはずです。つまり，これは物権的請求とは何ら関係ないとまで言うと言い過ぎかもしれませんが，２１４条があるからこそ，置かざるを得ない規定だったと理解しています。こう考えますと，占有の訴え又は占有の訴えに関する規定と整合的に考えられる内容の物権的請求に問題を任せればよいというふうに全体として考えることができるのではないか。そういう立場を採れば，乙案でよいのではないか，甲案よりは乙案の方がいいと私は思います。
　　しかし，ここからが本当に申し上げたいことなんですけれども，国民に対する分かりやすさということを考えますと，不動産の管理不全の問題がこれだけ大きな問題となっているわけですから，（注１）のように，この場面で物権的請求とは切り離して，具体的な要件の下で，何ができるかということを規定する方がいいのではないかと私は思っています。占有の訴えとか，物権的請求というのは，それはできることはできるんだけれども，占有の訴えというのはかなり抽象的でありますし，そういう言い方をしていいのかどうか分かりませんが，地味な規定のような感じがします。
　　また，物権的請求に至っては規定がないというわけですから，国民に対する分かりやすさという観点からすると，これは松尾先生も先ほどおっしゃいましたけれども，相隣関係上の規定として，土地所有権の行使を妨げる，又は妨げるおそれがある事象に対しては，何をすることができるのか，妨げる事象の横行している方は何をしなければいけないのかということを明らかにする方がよいのではないかと考えています。
　　もう一つ，次に出てくる管理不全土地，建物管理命令の制度の関係からいたしましても，（注１）の案のようなものを置いておく方がいいのではないかと思っています。管理命令の制度は他人の土地に妨害又はそのおそれが生じた場合に妨害者の側が積極的に対応しなければならないということを前提にして初めて成り立つ制度だと思います。命令の方では，管理不適当によって，妨害があるということを要件と現状はされておりますけれども，これは後でも申し上げるつもりではおったんですけれども，妨害発生の原因が管理不全にあるという場合に限るのではなくて，妨害継続に対処しないことも管理不全に当たるという理解で，その場合には発動があり得るという制度にすべきだろうと思っています。
　　そういたしますと，妨害状態の継続の場合には，妨害者は対応しなくてはいけない。継続している場合には対応しなくてはいけないのに，それが起こった直後は何もしなくていいかのように見えるのは，好ましくないのではないかと思っています。
　　そもそも，自分の方は何もしなくていいんだなというふうに妨害をしている原因を作っている側から，受け止められますと，結局，相手が対応してくるのを待っていて，問題の解決が遅くなってしまうということにつながるのではないかと思っております。
○山野目部会長　御意見を頂きました。ありがとうございます。
　　次に御発言なさるのはどなたでしょうか。部会資料４９について御議論をお願いしているところです。
　　ここまでお出しいただいたところで，（注１）に示している案についても関連して若干の御議論がありましたが，主に甲案を中心として，甲案そのものの成立可能性，適否に始まって，仮に甲案でいくとする際の甲案の中身，文言の選択，要件の整備等について，種々の御指摘を頂いているところであります。
　　ほかに御議論がおありでしょうか。いかがでしょうか。
　　吉原委員，お願いします。
○吉原委員　私は専門的なことは何も分からないのですけれども，甲案のような，こうした隣地で不適切なことが発生しているときに関与できる法的な根拠が設けられるということには賛成をいたします。
　　ただ，今，先生方の話を伺っていまして，これは隣地の側から見るか，あるいは所有者の側から，マイナスが発生している，あるいは発生するおそれのある土地の所有者の側から見るのかによって，権利の保護の在り方の問題が，見え方が随分違うのだなと思いました。その意味で，財産権あるいは所有権の観点から，この管理措置請求制度がどう位置付けられるのかということも関心を持ったところです。
　　それから，（注２）で，ほかの土地に立ち入るための手続については，部会資料４６の規律を参考に引き続き検討するとありますけれども，４６の規律というのは，飽くまでも隣地の使用の承諾を求める規律ということで，今回の管理措置請求制度とはまたかなり違う側面もあると思いますので，この立ち入るための手続ということが是非丁寧に議論されるとよいのではないかと思ったところです。
○山野目部会長　ただいま吉原委員から，論点を整理するような仕方でおっしゃっていただいたことを受け止めて申しますと，第１７回会議において御審議を頂いた所を踏まえて，冒頭にも申し上げましたように，本日，部会資料４９の甲案でお示ししているような方向が，少なくとも一つの有力な選択肢として考えられるところではないかということでお示ししているものではありますけれども，しかしながら，ここで甲案として示しているものは，確かにこの損害を受け，又は受けるおそれがある状態になっている土地の所有者から見ると，こういうことができると述べられておりますから，納得感が直ちに得られる規律ではありますけれども，吉原委員がおっしゃったように，この権利行使を受ける側の視点に立ってみると，立ち入ってきて，工事をされるという状況に置かれるものでありまして，その状況は，その人の立場に立ってみると，それは尋常ならざることであります。やむを得ずそういうふうになるならば，それは受け止めてもらわなければなりませんけれども，そこの要件の絞りは適切にされなければならないのでありまして，要件の絞りという際には，内容，実質に関わる要件の絞りと，それから，手順に関わる要件の絞りと，両方をきちんと考えなければなりません。内容の絞りとの関係で申しますと，道垣内委員の御発言にあったように，瑕疵という言葉で絞って，そこに修飾，限定を付けて絞っていく方法に加えて，及んでいく損害という観点から絞るということも有力にあり得るというアイデアを頂き，いずれにしても，実質の要件をこのままして進むということは，立ち入られる側の立場に立って見ると，ある意味では恐ろしいことになってくるかもしれないわけでありまして，そこの規律をうまく仕組むことができるかという課題がございます。
　　また，手順の関係から見ても，そのことを本日の資料では，（注２）で簡単に示しております。簡単に示しているというのは，事務当局のさぼりではないのでありまして，本日，仮に乙案ではなくて，甲案で進むというふうな方向が見えてきた際には，そこの規律の仕込みは権利行使を受ける土地所有者の側とのコミュニケーションも含めて，かなり細密に組まなければならないものでありまして，そのときに全く同じになるかどうかはともかくとして，部会資料４６などにおきまして，隣地使用権について，既にこの部会の調査審議の過程でコンセンサスが得られつつあるところを参考にして，所有者に対する催告であるとか，急迫の事情がある場合の催告の省略による立入りであるとかいったようなことを，規律の細密度を上げる仕方で整備していかなければならないと，そのことを忘れないようにして，御案内するために（注２）を添えているところでございます。
　　これらの実質，内容と手順の両面に関わるハードルを乗り越えたときに，社会経済上，存在する需要に対する一つの回答として，甲案のようなアイデアが成り立つものであると考えられますけれども，裏返して言いますと，そういう所についての難点がどうしても明解な解決を得るということがかなわないということになってくるのであれば，本日，資料でお示ししているものでいきますと，乙案にならざるを得ないということにもなるものでありまして，本日，委員，幹事からもおおむねそういうふうな問題意識が大事であるというお話を頂いているものと感じます。
　　もう少しこの部会資料４９についての御議論をお願いしたいと考えますけれども，いかがでしょうか。
　　松尾幹事，お願いします。
○松尾幹事　ありがとうございます。先の議論に続けて，補足的に申し上げたいと思います。
　　今，山野目部会長が御整理くださったとおりだと私も考えておりまして，甲案を，要件・効果についてしっかり絞らないと，やはりこれを規律することは難しくて，限りなく乙案の方に流れてしまうのではないかということを心配いたします。
　　翻って，所有者不明土地に起因する様々な問題の中で，しばしば指摘された典型的問題として，隣地が所有者不明状態で，木が倒れそうになっている，今度台風が来れば倒れるかもしれない，あるいは崖が崩れるかもしれないといった例があります。そういうときに，現行制度ではなかなか使いやすい手立てがなくて，不在者の財産管理人を選任するといった方法しかないという中で，何か適切な措置が採れないかという素朴な問題意識があったように思います。
　　それに対して，今回の民法の見直しの中で，何がそれに対応できるだろうかと考えますと，一つはこの後に出てきます，管理不全土地管理人の制度が考えられます。もっとも，これは裁判所に管理不全土地管理人の選任を要求しなければならないという手続を必要とします。そこで，それと併存する形で，とりあえず何か措置ができないかということを考えたときに，管理措置請求あるいは管理措置権の制度が使えるとするのであれば，要件をしっかり絞り，不明土地所有者の必要以上の所有権侵害を回避する形で，しかも効果についても，所有者の所有権行使を妨げない範囲で何かできないかという観点から，甲案をうまく絞り込んで育てていくという観点が重要であると思います。この観点から考えますと，先ほど道垣内先生がおっしゃった要件について，損害のところをしっかり絞っていくということ，それから，もう一つこの損害の発生を防止するために必要な工事ということについても，絞り込みが必要であると思います。例えば，隣の土地の崖が崩れそうになっているということで，この損害を受けそうな土地の所有者がしっかりした石垣を隣地や境界線上に作ってしまい，俺が費用負担をするからいいではないかということで，余りに余計なことをされてしまうようでは，これはちょっとやり過ぎだろうと思うわけです。
　　その一方で，今のままだと危ないし，所有者もなかなか見つからないので，取りあえず自分で応急措置をしたいんだというときに，暫定的な措置は，損害防止のために必要な限りで自らすることができるということが，必要になると思われます。
　　それで，本格的な問題解決は，先ほどちょっと申しましたけれども，まずその所有者を見つけて，その者との間で物権的請求権を行使するなりして，片を付ける問題ですけれども，そこに行くまでの制度的なつなぎがなかなかないので，それを作る意味があるのではないかと考えます。そういう観点から，要件・効果についての言葉遣いについては更に詰める必要があると思いますけれども，コンセプトとしてはそういうようなものとして，甲案を育てていく余地があるのではないかと考えます。
　　それとの関係で，先ほど吉原委員がおっしゃった部会資料４９の５ページの「エ　具体的な実施方法」の所にあります，他の土地に立ち入る際の手続ですけれども，これについては，やはり事前通知等をしなくてもよいのか，部会資料４６の第１に準じた手続が必要かどうかという問題提起がされています。しかし，これについては，管理措置請求権，あるいは管理措置権の制度的な位置付けを，今申したように，本格的な管理を求めるまでの一つのつなぎと考える観点からは，できるだけ使いやすくするという意味で，必ずしも公告手続や請求の手続というのは得なくてもいいのではないかと考えることもできるように思います。しかし，その分だけ要件・効果をしっかり絞っていくということが考えられるのではないかと思った次第です。
○山野目部会長　松尾幹事に整理していただきましたとおり，甲案でお示ししているものをざっくばらんに言いますと，少し大きめに作るといいますか，いろいろな場面にかなり幅広く用いることができますということになっていく場合には，工事をするなどの権利行使をするに当たっての立ち入られる側の土地所有者との間のコミュニケーションのところの規律をかなり重装備にしていかなければなりません。２０９条の隣地立入権の場合すら，きちっと催告とか公告とかいったようなものに実質的に近いものをしてくださいという方向でお話が進んでいて，そちらの工事のために立ち入るときにもコミュニケーションが要るのに，もっとどんどん入っていって，やらせてもらえますよというときにはコミュニケーションが要らないということでは，バランスとしては説得力のある話になりませんから，そういうふうに大きなサイズで作るときには，この手順の所をしっかり議論しなければいけないという度合いが高まります。
　　半面，松尾幹事から示唆を頂いたとおり，そういうふうに甲案を大きめに作るのではなくて，何と申したらよろしいでしょうか，急迫といいますか，緊急といいますか，そういうふうな状況において，とりあえずこの被害，損害を被る側の当事者が自分ですることができるという規律を考えるということでありますれば，その土地所有者との，立ち入られる土地所有者の側とのコミュニケーションについて，気を遣わなければいけない度合いが相対的に下がりますけれども，今度はそうなってきますと，乙案で行ったときの物権的請求権を本案とする民事保全の制度との役割分担であるとか，あちらで話を賄うことができるという程度をにらんだ上で，新たに甲案のような仕組みを設けることがどこまで切迫，緊要なものとして要請されるのかといった辺りについて，今度は目配りが必要になってまいります。こういった悩ましい位置にこの論点は置かれているということを松尾幹事の示唆で整理していただきました。ありがとうございます。
　　佐久間幹事，お願いします。
○佐久間幹事　ありがとうございます。
　　甲案で行った場合に，私は少しイメージがうまくできないところがあるんですけれども，まずこれが管理不全の土地であるということは，瑕疵という言葉を使うかどうかはともかくとして，前提となるわけですね。そうすると，管理不全の土地が隣にあって，自分の土地が迷惑を被っているとなると，迷惑を被っている側の人の普通の反応は，あんた何とかしろということだと思うんです。あんた何とかしろと言われることが，占有の訴えや物権的請求では通るだろう，多くの場合，不可抗力で物権的請求の一部の考え方によると，どうなのかなということはあるかもしれないけれども，占有の訴えだったら，多分できるし，そういう極めて限定的な状況を除いては，あんた何とかしろというのは，それは通るはずだと。ところが，そのあんた何とかしろと言ったけれども，らちがあかないとなったときに，甲案の出番がやってくるんだと思うんです。今までは甲案のようなことができなかったので，その部分については甲案が機能するというか，役割を発揮するというか，力を発揮するということになるのだと思うんですけれども，そうすると，迷惑を掛けている土地の側からすると，いや，知らぬ存ぜぬというふうに言っていると，最後，不法行為によって損害賠償請求されたならば，費用は結局そちらから出るということになるんだけれども，被害を被っている側からすると，もう一回訴訟して，何とかしなければいけないというふうになる。そのような状況になるんですよということを甲案というのは含んでいると思うので，本当にそれでいいのかなというのが，僕は疑問に思っているところです。
　　それで，もう一つ，部会長がおっしゃっている，あるいはほかの皆様がおっしゃっている，手続が大事ですよというのは，そうなのかもしれませんけれども，今のような状況を考えると，２０９条の場合は，立ち入られる側の土地の所有者は別に他人に迷惑を掛けているわけでもなくて，立ち入りたい土地の所有者の方が自分の都合で立ち入りたい，だから何とかしてくれというのに対して，こちらは本来は自分が何とかしなければいけないところをしていないからこそ，立ち入らせろというふうに要求されている人で，侵害の度合いというか，介入される度合いが強くなるというのは，ある意味当たり前だと思うんですね。それが嫌だったら，自分で何とかしろと，妨害を除去しろということになると思うので，そういう意味では（注２）のような，隣地使用権の規律が参考にはなるんだろうと思いますけれども，あちらほど丁寧にしなくてもいいのではないか，この甲案の要件をそこまで絞り込む必要はないのではないかと思います。
　　もし逆に，甲案を前提として，甲案だけ置きます，隣地使用権の規律を参考に立入りの要件を厳しくしますというふうになると，何だかものすごく逆のメッセージといいますか，侵害している側が放っておいたっていいんだよと，侵害されている側が何とかするんだから，というふうなメッセージにもなりかねないのではないかと思います。先ほど申し上げたのと基調は一緒なんですけれども，以上です。
○山野目部会長　よく分かりました。ありがとうございます。
　　引き続き御意見を伺います。いかがでしょうか。
　　特段の御発言が，更なる御指摘としてお持ちの方はおられないでしょうか。
　　もし御発言がないようでありますれば，本日ここまで頂いた御指摘を踏まえて考えまするに，まずこの甲案と乙案という仕方でお示ししているところについては，既に委員，幹事から多くの御指摘を頂いて，繰り返しませんけれども，甲案で示している内容，実質にわたる立入り，予防工事を自らするという権利の行使についての要件の実質的検討を踏まえた上での言葉の選択が問われます。瑕疵であるとか，損害であるとかいったものについての言葉の選択について，更に考え込んでいかなければいけないという課題がありますとともに，（注２）のところで留保しておりますように，仮に甲案のようなものを採用するということになった際には，この立ち入られることになる土地所有者との間でどのようなやり取り，段取りを経た上で，権利行使をしていくことが適切であるかということについて検討しなければいけない。このことの検討の必要があるということ自体は，委員，幹事の間で広く認識が共有されたものではないかと感じます。（注２）の所では，あるいは，その（注２）の補足説明においては，一応，隣地立入権について，これまで検討してきたところを主要な参考にするという案内を差し上げているところでございますけれども，ただいまの佐久間幹事のお話をお聞きしていると，単純に隣地使用権についての規律をこちらにコピーしてくればいいという話でもない。そういうことをしたときに，帰結が何かおかしくなるというような側面がないか注意をしてほしいという御指摘もあったところでありまして，それらも踏まえて，更に検討していくということになります。
　　なお，更に申し添えますと，そのようにして甲案でうまく規律の立案が成り立たないということになりますと，乙案に赴くことになりますとともに，付け加えますと，（注１）でお示ししている方向について，本日，委員，幹事からは余りたくさんの御意見は頂きませんで，第１７回会議の議事の様子を踏まえると，それも理解するところでありますとともに，佐久間幹事からは，なお，（注１）の方向での提案を考えていくことの相当性というものがあるという御指摘も頂いたところでありまして，（注１）についても引き続き，仮にこの（注１）に示しているような案を採用するということになった場合には，その中身を整えなければなりませんし，（注１）のような方向はもう考えないということになる際には，今度はどうしてそういうふうな解決になるのかということについての説明を用意しなければならないということもございます。
　　本日，委員，幹事からお出しいただいた所を踏まえて，ただいま申し上げたような観点から議事の整理に努めるということにいたします。
　　部会資料４９について，このようなことで次回以降の会議において，御審議をお願いしてまいろうと考えておるところでございますけれども，４９との関係について，何か特段の御指摘が残っておられますでしょうか。よろしいでしょうか。
　　それでは，部会資料４９についてお願いする審議をここまでといたします。
　　部会資料５０をお取り上げくださるようにお願いいたします。部会資料５０におきましては，まず管理不全土地管理制度を採り上げております。これにつきましても，部会資料３９でお出ししたものの骨格を保ち，第１７回会議で御指摘いただいたところを種々反映させて整えたものをお示ししております。１ページはこの制度の骨子をお示ししているものであります。
　　２ページから３ページにまたがって，太い文字で管理人の権限等についてお諮りをしています。これも部会資料３９で御提案申し上げたところと大きくは変わっておりません。１点のみ，委員，幹事の皆様方に御審議を頂きたいところを取り立てて申し上げることにいたしますと，３ページの上の方，②の柱書のところにおきまして，第三者保護の主観的要件を単に善意とするか，善意かつ無過失とするかというところについて，鍵括弧を付けて，留保した上で，お示ししているところでございます。
　　この局面は，管理人が自ら法律行為として行うことになりますから，表見代理とは性質を異にいたします。表見代理と性質が全く同じであれば，表見代理の規定，規律の定めるところに従って，主観的要件の処理をすればよいことでありますけれども，それとは異なる局面でありますところから，改めて規定を起こすという仕方での提案をしているところでございますが，しかしながら，局面の構図が表見代理とかなり近接する面があるところも確かであります。表見代理と同じにするということであれば，善意かつ無過失ということになりましょうし，しかし，必ずしもそのようにする理論的必然性がないということになれば，単なる善意ということになるものであるかもしれません。そのようなところから悩ましい点でありますゆえ，このような仕方で部会資料をお示ししておりますところですから，委員，幹事の皆さんから御意見を頂きたいと考えます。
　　６ページの方に参りますと，この管理人の義務，それから，解任，報酬についての提案を差し上げ，管理命令の取消しについての提案も添えてございます。部会資料３９でお示ししたものをここで改めて御提示申し上げています。
　　７ページの方に進んでいきますと，今度はお諮りする制度が変わります。管理不全建物管理制度という制度の創設について御提案を差し上げているものでありまして，建物について何と申せばよろしいのでしょうか，独立型といいますか，土地とは別に管理命令の対象とすることができるという趣旨，骨格の制度を提案しているものでございます。
　　土地と建物とを分ける必要もないと考えられますところから，部会資料５０の全体につきまして，すなわち管理不全土地管理制度と管理不全建物管理制度の両方についてお気づきの所を御随意に御発言いただくということをお願いいたします。
　　中村委員，お願いします。
○中村委員　まず今回の管理不全土地管理制度につきまして，本制度の適用場面として主に想定されていますのは，所有者が実際に利用していないというケースで，本文（１）①の要件を満たし，かつ，所有者が管理人による管理処分に同意する，又は明確には反対していないケースであると理解しましたが，これを前提としてよろしいでしょうか。その上で，日弁連のワーキンググループでは，管理不全土地管理制度では現に所有者が判明しているので，所有者が反対している場面では，訴訟手続を通して物権的請求権等を行使するというのが適切とも考えられるため，本制度は限定的ではあるけれども，今回想定されているような場面で働けばよい，本制度を利用できない場合はほかの制度でいくというのは一つの方向性として理解できるものであって，これには基本的に賛成するという意見が比較的多数ございました。
　　他方で，資料４９で検討しました管理措置請求制度を仮に新たに設けないとする乙案となる場合は特に，管理不全土地，管理不全建物管理制度が何とか有用性を持つように具体的かつ限定的な要件設定の下で，所有者が反対していても，管理人が選任され，かつ，場合によっては処分までできるという作りにできないものかという熱心な議論もございました。
　　どちらの方向で行くにしても，発令の要件と判断基準が明らかになっている必要があると考えます。補足資料の４ページを拝見しますと，所有者が実際に利用していないこと，また，所有者の意見が重要な考慮要素になるということが記載されておりますけれども，本文（１）の要件からは，そのことが重要な判断基準になっていることを読み取るのは困難だろうと思います。
　　これがあらかじめ分かってないと，申立人は本制度を利用できると期待して申し立てたのに，実は利用できなかったというようなことにもなりかねませんので，あらかじめ何らかの形で重要な判断要素が明示されているような作りにした方がよいのではないかと考えました。
　　それから，本文（２）の管理不全土地管理人の権限等について申し上げますと，第１７回のときの資料３９では，管理人の権限は基本的には保存行為と利用改良行為であり，裁判所の許可を得れば処分行為も可能という作りになっていましたけれども，今回の①は管理人は土地，動産，財産全体につき権限を有するということを示すためにこのような書きぶりになっているかと推測いたしますけれども，①が先に挙がっていることで，管理人はいわゆる処分行為について権限を有するのが原則であるかのように読めなくもない気がいたします。その場合には，②のただし書における信頼の対象ですとか，過失を要求するとして，過失の内容などに影響が出てくる可能性がありはしないかという気もいたしましたので，趣旨が前回と変わらないということであれば，書きぶりを工夫いただければと感じました。
　　先ほど部会長から御指示のありました，第三者保護の要件についてですけれども，善意だけでよいか，無過失を要求するかということについては，意見が分かれておりまして，必ずしもどちらというふうには申し上げられない状況です。無過失を要求するべきだという意見もありましたし，要求しないという意見もございました。
　　それから，本文（３）管理不全土地管理人の義務等について申し上げます。アの義務の部分につきまして，所有者のために善管注意義務を負うという記載になっておりますが，本制度は，所有者不明土地管理人等と異なり，現に判明している所有者の管理が不適当である場合に管理人となるということが想定されるので，ほかの制度と比べて，管理人と所有者との意見の対立ないしは意見の相違が生じて，管理人が難しい局面に立つ可能性を想定しておかなければなりません。４ページの補足説明にありますように，所有者の意見を重要な考慮要素と見て，所有者が管理人選任に反対しているような場面は選任に至らないというのであれば，ある程度対立場面は限定されるかもしれないのですけれども，選任後に所有者と管理人の意向が対立するなどの事態になった場合に，所有者に対して善管注意義務を負うと明記されておりますと，所有者が不満の表明の手段として善管注意義務違反を根拠に管理人を訴えるというようなケースが出てくる可能性も考えておかなければならないと思われます。
　　この点に関しまして，第１７回の部会で松尾幹事からその旨の御懸念が示されていたと記憶しております。この際，松尾先生からは，あえてこのような注意義務の規定を置かないという考え方もあり得るのではないかという御示唆があったと思います。管理人に選任されて，所有者が管理人に対立している，あるいは非協力的であるというケースで，客観的には合理的で相当であるけれども，所有者の意には添わないという管理を行わざるを得ないという場合に，管理人がその所有者に対して善管注意義務を負うというふうに書くことの意味というのをここでもう少しはっきりさせておけたらよいかなと考えております。
　　それから，最後に管理不全建物管理制度についてですけれども，これは管理不全土地管理制度と基本的に同様の意見でした。ただ，管理人に就任した場合，建物の管理の場面の方がより困難が予想されるのではないかという指摘が出ていました。（３）の区分所有法との関係の御提案に関しましては，異論はありませんでした。
○山野目部会長　弁護士会の御意見をお取りまとめいただき，ありがとうございます。また，幾つか御意見を具体的に頂いた点についても承りましたから，この後の委員，幹事の意見交換に反映してもらえるものと期待します。
　　引き続き御発言を承ります。いかがでしょうか。
　　佐久間幹事，お願いします。
○佐久間幹事　ありがとうございます。
　　まず１ページの１の，先ほど少し申し上げたことなんですが，本文の①に関しまして，「所有者による土地の管理が不適当であることによって」というのが，この原因のようになっているところが気になりました。管理の不全，あるいは不適当が原因で他人の利益を侵害することになるということももちろんあると思いますけれども，不可抗力に当たるようなもので，侵害状態が生じた，あるいはそのおそれが生じた場合に，適切に対応しないということ，そういう例も適用場面として入ってきていいのではないかと思います。その場合，「によって」だとちょっとそこまで読めるかどうか分からないので，もし私が申し上げたような場合が入ってきてもいいということであるとするならば，表現を工夫していただけると有り難いと思います。
　　２点目は，先ほど中村委員からお話のあった２ページの管理人の権限のところなんですけれども，私はこの①と②の並びでいいのではないかと思っています。管理人は処分まで含めて全部権限はあります。だけれども，②で保存，管理を超える変更行為には裁判所の許可が要りますと，そこで制限がかかりますと。その制限について，この②，一，二に当たる行為であるかどうか，あるいは裁判所の許可があったかどうかについて，実はなかったという場合に，善意又は善意無過失の第三者は保護されるんだと。そういうことでよいのではないかと，私は思っています。
　　その上で，善意無過失なのか，善意なのかということにつきましては，私は善意でよいのではないかと思っています。
　　その理由ですが，裁判所によって選任された管理人の権限に対する信頼は，ここもやはり裁判所がかむことはかむので，厚く保護されていいのではないかと思うのが第一です。
　　第二には，保存等の許された行為かどうかの判断が，相手方は素人であることもあるわけでして，微妙な場合もあると思います。そのときに，管理人も判断を誤ることはあるはずで，その管理人の判断の誤りについて，基本的には一体いずれが不利益負担すべきか，相手方と所有者のどちらに不利益を負担させるべきかというと，私は所有者でいいのではないかと思います，ここでは。所有者はそもそも自分がすべきことをしていないという状況にある人なわけですから，その判断が微妙になるというような場面では，所有権の保護がやや後退するということがあっても，やむを得ないのではないかと思うというのが２点目です。
　　３点目は，そうはいっても相手方は，自分は善意なんだということは立証しなければいけないということにはなるんだろうと，この考え方だとなると思います。そうすると，そこで，相手方は自分には保護されるべき相応の理由があるんだということをある程度明らかにすることを求められるので，相手方の保護に偏することにはならないのではないかと思っております。
　　第４に，今まで申し上げたことを総合してということにはなるのかもしれませんが，保護されるために相手方に無過失までもし求めますと，行為が無効になり得る範囲が，結局は広がるということとなりまして，管理人が権限内の行為をするに当たって，慎重になり過ぎるということも恐れられるのではないかと思います。以上の理由から，私は，無過失まで要求する必要はないのではないかと思っております。
　　それから最後に，次は６ページの（３）の所なんですけれども，善管注意義務についてです。中村委員がおっしゃったこともなるほどとは思うのですけれども，所有者の意向とやや対立的なところがあるからこそ，逆に，所有者の利益を図るべく善管注意義務を負うべきだと私は思います。ここでいう「所有者のために」というのは，所有者の意向どおりにやりなさいということではなくて，所有者の利益を害しないというか，所有者の利益も適切に守るように，しかし，すべき管理をしなさいという趣旨で，管理者には注意義務が課されるのではないかと思います。
　　それで，私が申し上げたようなことを表すに当たって，現状の文言がいいのかどうかが問題になるかもしれません。私はこれでいいのではないかと思いますけれども，いや，不適切だというお考えがあるのであれば，そこは対応していただく必要があるんだろうと思います。けれども，だからといって，義務規定をなくすというのは，それはよろしくないと私は思います。
○山野目部会長　それぞれの論点についての意見を頂きました。ありがとうございます。
　　藤野委員，お願いします。
○藤野委員　ありがとうございます。
　　今回部会資料５０で出していただいている管理不全土地の管理制度及び管理不全建物の管理制度，いずれも非常に合理的な内容の規定として提案いただいているのではないかと思っておりまして，基本的には賛成でございます。当初，この管理不全土地の管理制度に関しては，暫定的な制度，一時的な管理のための制度とする，というような話も部会の最初の頃にあったかと思うんですが，今回拝見する限りでは，所有者不明土地の管理制度と同様に，ある程度の期間の管理を念頭に置いたものになっているのかなと思っておりまして，先ほど部会資料４９で議論した管理措置請求制度との関係で申しますと，管理措置請求制度では，暫定的というか，ある程度，緊急性の高いものを対象にした上で，更にある程度期間をおいてじっくり対応すべきというものに関しては，この管理人を選任して行う制度を用いる，というようなすみ分けで，バランスを考慮して制度を組み合わせるのが一番よいのではないかなと考えておるところでございます。
　　そのような観点から，部会資料５０の制度について見ますと，やはり管理人に選任された方がある程度安定的に業務を行えるというような形がやはり望ましいのかなと思っておりまして，先ほど来，善管注意義務に関する議論等もございますが，正に今，佐久間先生がおっしゃられたとおり，管理者による権限行使の内容を，ダイレクトに所有者の意向に反するかどうかだけで見てしまうと，こういう場面ですから，どうしても対立している，所有者の意向に反している，というふうになりがちなんですが，結局ここで大事なのは，管理不全の土地や建物が，管理不全が放置されることによって最終的には周りに被害を与え，結局，所有者にとっても大きなダメージになるというところを防ぐというところにあると考えていますので，例えば，所有者との利益相反の話にしても，最終的にはそういう形で所有者がダメージを被らないように何をするかというところを判断基準とする，ということを明確にして，どういう形で明確にするかというのはあるかと思うんですが，その上で，そういう価値判断の下で管理人の権限が行使される限りにおいては，今の規律で十分よろしいのかなと思うところでございます。
　　あと，処分行為ができるかどうかという論点につきましても，仮に裁判所からの許可を得ないで行った場合の話だったとしても，余り簡単にその効力が否定されるということはやはり避けなければいけないというところはあるように思います。選任の時点で裁判所の判断が入っているということと，飽くまでその土地のために何が必要かという観点から行われることなのだと思われますので，そういった意味では管理人の権限行使が安定性をもって認められ，制度が運用されるという形の規律とするというのが望ましいのではないかと考えております。
○山野目部会長　ありがとうございます。
　　続きまして，山田委員，お願いします。
○山田委員　ありがとうございます。
　　管理不全土地管理制度の前提にある考え方がよく分からないので質問させていただきます。中村さんの御発言などに所有者との関係というものが触れられていました。所有者が，この管理不全土地に関心を持っていない，あるいはこの管理不全土地管理制度が立ち上がったときに，それに関心を持っていないということであれば，この制度はうまく意義を持って動くだろうと思います。
　　しかし，所有者がこの土地について関心はあるけれども，不適当な管理が行われているとき，あるいは，確かに最初の管理を命ずる処分を裁判所がするときには，所有者の陳述を聴かなければならない旨の規律が検討されていますので，これでカバーできると思うのですが，この段階ではまだ所有者は関心を持たなかった場合において，しかし，その後で管理不全土地管理制度が動きはじめ，その立ち上がった管理不全土地管理制度について，消極であったり，反対の方向で意見を持っているとき，どうなるのかなと思いました。
　　そうしますと，管理不全土地管理人の解任ができるか。多分，これは今のような事情だけではできないのだろうと思います。管理不全土地管理人が第三者と，処分も含みますが，例えば請負契約を結んだというようなものを解除できるか。当所有者は解除できないのだろうと思います。しかし，費用は所有者が負担するという状況に置かれます。そのとき，所有者の元々管理が不適当だったのだし，最初に裁判が行われるときに，意見を発言する機会があったのだからと，その後はやはり，管理不全土地管理人に任せないといけないのかということです。しかし，他方で所有者は所有者としての権限がありますから，所有者が何もしないのならば，この管理不全土地管理命令の制度によってカバーされるのでしょうけれども，積極的に，例えば別の方法で保存行為をしようとか，あるいは利用改良を管理不全土地管理制度の管理人とは別のことをしようとすると。その権限は，所有者としての権限ですから，この制度では妨げられていないと理解しました。そういうことが生じたときに出てくる問題について，この制度はうまく動くのだろうかという心配が出てきました。事務当局でお考えがあればお聞かせいただきたいと思います。
○山野目部会長　山田委員から頂いたお尋ねについて，大谷幹事から説明を差し上げます。
○大谷幹事　ありがとうございます。
　　今のところは，部会資料でいいますと，５ページの必要な処分のところに少しお書きをしております。所有者が最初は無関心で，陳述の聴取をした時には何も反応がなかったが，管理人が選任されてから急に関心を持ち出したという場合にどうするかということでございますけれども，一つの考え方としては，その所有者がきちんとした管理をする方向であれば別にいいわけですけれども，管理人が適切な管理をしようとするのを邪魔してくるということであれば，管理人と土地所有者の関係では，管理権が侵害されるということで，妨害行為の禁止を求めるということも可能なのではないかなと考えて，ここのところで書いておるところでございます。
　　その後，結局この対立がひどくなってしまって，うまく管理ができなくなり，管理人の選任状態を継続していくことが相当でないということになると，解任というよりは，命令の取消しをすることによって，管理人との関係をなくすということが考えられるのではないかと思っておりました。
○山田委員　分かりました。
○山野目部会長　ありがとうございます。
　　続きまして，中田委員，お願いします。
○中田委員　要件について，整理した方がいいのではないかと思います。
　　現在出ている要件が四つあって，所有者による土地管理の不適当，これは佐久間幹事が批判されましたけれども，これが一つ目。
　　それから，それによる他人の権利，利益の侵害，又はそのおそれ，それから，三つ目として，必要性，そして四つ目として相当性があるんだろうと思います。
　　ただ，相当性の要件については，ここには出ていませんで，命令の取消しに関する（３）のエから導く，これは部会資料３９の当時からそうだったと思います。この四つの要件があるにも関わらず，三つしか表に出ていなくて，相当性と必要性との関係が余りはっきりしないということもあるので整理した方がいいと思います。
　　恐らく，開始時の要件と存続要件との違いということで出ていないのかもしれませんけれども，取り分けこの制度が，所有者が利用している場合も含めて考えているのだとしますと，その要件を整理した上で，どこが問題なのかということを検討する必要があるのではないかと思います。
　　更にその上で，中村委員のおっしゃいましたように，それぞれの判断要素を考えていくというのは，その次の段階として必要ですけれども，まず最初に要件を詰めるということかなと思いました。
○山野目部会長　中田委員，ありがとうございます。
　　宮﨑関係官，お願いします。
○宮﨑関係官　御指摘ありがとうございます。おっしゃっていただいたようなことを要件とすることを考えてございました。相当性の要件についてはっきりと書かれていないのではないかという御指摘かと思いますが，今回，要件の書きぶりを一部書き改めているところがございまして，従前「管理していないことによって」としていたところを，御指摘があったことも踏まえまして，「管理が不適当であることによって」と修正しております。管理が不適当であって，更に必要性も認められるような場合であれば，普通は相当性というのも満たしていると考えられるのではないかと思われましたことから，ここでははっきりと書いてはございませんが，当然そういうものも含意しているということでございます。
○山野目部会長　今，宮﨑関係官から説明を差し上げたことについて，更に中田委員の御意見を承る事項があれば，承りたいと考えるところでありますから，この部会資料の１ページの（１）①を見ますと，中田委員も御指摘のとおり，「必要があると認めるときは」という文言が，これ自体を要件として掲げられているわけでございます。宮﨑関係官が今，説明として申し上げたのは，その表現そのものではありませんけれども，ここで「必要があると認めるときは」ということの内側，意味の内包の一つとして，相当であると考えられるときはということも含意しているという趣旨の案内を差し上げました。ここはやや言葉の選び方が難しいところがあって，悩ましいものでありまして，必要があって，かつ，相当と認めるときは，という文言にはしづらいと感ずるところもあるものですから，中田委員にお教えいただきたいものですけれども，中田委員に御指摘いただいた４要件が実質において備わっていなければいけないということについて，恐らく異論はないだろうと感じられるところであるとともに，この手続を始めるときの入口の要件をどういうふうな文言表現していったらよいかということについて，何か御提案の御教示いただくことがあれば，お話を承って，この後の議事の整理に努めてまいるということにいたしますけれども，何かおありでしょうか。
○中田委員　私の方から積極的にということではございませんですけれども，例えば４ページの第３パラグラフの４行目に「相当性を欠く」ということが出ております。ということはやはりこれは必要性とは別に相当性という要件を考えておられるのだろうなと想像いたしました。
　　ところが，その関係が余りはっきりいたしませんので，まずそこを整理することが必要だと思いました。私の方でこうだというふうに御提案できるまでには至っていないのですけれども，まず何を考えているのかということを分析して，整理するということが必要だろうということでございます。
○山野目部会長　よく分かりました。次回以降の会議におきまして，この太字でお示しするところの内容をもう少し精密に補足説明で対応が図られるような仕方で御案内していかなければいけないと感ずるものであります。中田委員，御指摘，誠にありがとうございました。
　　引き続き御意見を伺います。いかがでしょうか。
　　蓑毛幹事，お願いします。
○蓑毛幹事　ありがとうございます。
　　管理不全土地管理制度，管理不全建物管理制度，いずれもですが，賃借権など権限を有する者がこの制度の対象となる土地または建物を占有している場合にどうなるのかということが気になります。前回の部会資料３９では補足説明の中で，そういった賃借人がいる場合であっても，管理不全土地管理制度の対象となり得るということが簡単に書いてありましたが，今回の部会資料では，この点について触れられていません。
　　そこでまず，今回の提案では，対象となる土地または建物に賃借人がいる場合であっても，１ページの１（１）あるいは，７ページの２（１）の要件を満たせば，管理命令は発令され得るのかということを確認させてください。
　その上で，仮にそうだとすると，ここまで様々議論があったとおり，この制度においては，管理人の権限と所有者の所有権とのぶつかり合いをどう調整するかという問題が起こるのですが，それだけでなく，管理人の権限と賃借人の賃借権とのぶつかり合いをどう調整するのかという問題が起こるように思います。
　　具体的に申し上げると，管理人は，土地または建物の保存行為をするため必要があれば，賃借人に何も落ち度がなかったとしても，その賃借人の占有を排除して，修繕などの保存行為ができるのでしょうか。更に進んで，仮に所有権者が承諾すれば，管理人は土地又は建物を売却するなどの処分行為ができるか，あるいは建物であれば取壊しまでできるのか。賃借人がいる場合に，それはさすがに行き過ぎのように思いますが。
　　また，仮にそうであれば，管理命令発令の際の陳述を聴く対象として，所有者だけではなく，占有している賃借人等の意見も聴くべきではないかなど，賃借人がいる場合を想定して，管理人の権限と賃借権との関係を整理して検討する必要があるのではないかと思いました。
○山野目部会長　蓑毛幹事から大事な御指摘を頂いたと受け止めますから，今，お尋ねの形式でお話がありましたゆえ事務当局の発言も求めることにいたしますけれども，その前段階の整理として，蓑毛幹事において話題としておられる状況を確かめさせてください。この土地の賃借人がいる際に，その場合であっても１（１）①の要件を充足すれば，管理命令を出すことができるかという問いの前提として，要件としては，土地の管理が不適当であることを満たさなければいけないものでありますけれども，お話になっているのは，この土地を賃借して，土地を現に使用している賃借人による土地の管理が不適当であるという局面をおっしゃっているものでしょうか。それとも，そうではない何かをイメージしておられての御質問でありましょうか。あるいは，その辺りを全部ひっくるんだ上で，賃借人がいる局面についての体系的なまとまりのある説明をひとまず求めておきたいというお望みでいらっしゃるかといった辺りについて，何かお考えがあったらお話しいただければ，事務当局において，幾分答えやすいものではないかと感じますけれども，いかがでしょうか。
○蓑毛幹事　ありがとうございます。あまり整理せずに，賃借人がいる場合と申し上げたのですが，部会長がおっしゃったとおり，様々なケースがあろうかと思います。
　　例えば，土地について言えば，実際に使用している賃借人がごみを廃棄するなど，賃借人自身の管理が悪いために管理不全の状態になっている場合もあれば，不可抗力によって，土砂が崩れ落ちそうな状況になっているのに，所有者として，あるいは賃貸人として，対処すべき土地所有者が適切に対処しないために，土地が管理不全になっているという場合もあると思います。建物も同様で，賃借人自身の管理状態が悪いために，管理不全になっていることもあれば，修繕義務を負っている所有者・賃貸人が適切な対応を採らないために，危険な状態になっていることもあろうかと思います。この程度で，質問にお答えしたことになりますか。
○山野目部会長　どうもありがとうございます。お話が相当明瞭になってまいりました。今，蓑毛幹事に更に明解に整理していただいたところを踏まえて，今，事務当局の考えを尋ねますけれども，そういたしますと，お話の本質というか，サイズが蓑毛幹事はやや遠慮気味に，場合によっては賃借人の陳述も聴かなければいけないのではないかというようにおっしゃってくださいましたが，ひょっとすると，陳述を聴く相手を加えようという手続の次元の話にとどまることではなくて，今，うなずいていただいておりますが，そもそも手続の内容，実質といいますか，事件がどういう性質のものとして係属するかということに関して，所有者に対して発せられている命令になるか，賃借人あるいは賃借権に対して発せられる命令になるかといったようなところまで立ち戻って検討しなければいけない問題が隠されていますという，そういうサイズのお話を御指摘いただいているものであるのかもしれません。何か私は，事務当局が答えやすくしようと思って整理したつもりですけれども，どんどんハードルが上がっていって，かえって答えにくくしているかもしれませんが，どうぞお話しください。
○大谷幹事　ありがとうございます。
　　管理不全土地管理あるいは管理不全建物管理については，以前は，所有者が現に使用していないなどの要件を求めるなどの提案をしておりましたけれども，無関心で管理不全状態にしているというところを中心的なターゲットとして，土地所有権に制約を掛ける，あるいは建物の所有権に制約を掛けるということを考えておるところでございます。賃借人がいる場合も，正に蓑毛幹事に整理していただきましたけれども，賃借人がいて，普通に使っているというときで，管理不全土地制度，管理不全建物管理制度というものが使えるかというと，普通に使っているのであれば，通常は考えられないところでございまして，最もありそうなのは，賃借人は法律上いるけれども，賃借人は実際には使用収益をしていなくて，土地の所有者と賃借人と，一応，法律上はそういう関係があるけれども，土地，建物の管理状態が悪くなっているというケースではないかと考えられるところです。
　　管理不全土地になってしまっているということで，前回の資料から，賃貸借されている場合でも，土地の適切な管理がされていない場合には，要件を満たし得る，管理人の選任がし得るというところで，所有者ができる限度では，管理人も管理の行為ができるということになるのかなと思われるところでございまして，それ以上に，賃借権それ自体についての管理制度を設けることまでは考えていないというところでございます。
　　要するに，土地について賃貸借契約がある場合でも，土地の所有者による管理が不適当な状態になっているのであれば，管理人が選任され得て，その土地の所有者に代わって，所有者ができることについて管理人がするということになるのかなと思っておりました。
○山野目部会長　蓑毛幹事のお話の続きがあれば伺いますし，今，道垣内委員がお手を挙げになっていらして，その話をお聞してから，また蓑毛幹事にお話しいただくことでもよろしいですが，いかがいたしますか。
○道垣内委員　私の話は今の話につながりません。賃借人以外の話ですので，どうぞそちらの方をお進めください。
○山野目部会長　分かりました。
　　それでは，蓑毛幹事，今のお話の続きでもし御発言があるならば伺っておきたいと考えます。
○蓑毛幹事　ありがとうございます。
　　今の大谷幹事の御説明でだいぶイメージが湧いたのですが，そうすると，特に管理不全建物管理制度の方が気になるのですが，非常に古くて適切に修理がなされていないために，危険な状態にある建物であっても，そこに賃借人が現に居住している場合は，この制度は使えないということになりますか。このような場合に，この制度を用いる必要性は高いと思うのですが。あるいは賃借人が同意すればできるのでしょうか。
○脇村関係官　ちょっと場面があれかもしれませんけれども，この資料ではあれですが，アパートなり，一軒家について，所有者とは別に住んでいる人がいらっしゃるケースについて，恐らくその建物をメンテしないといけないのは，建物所有者だろうと思いますので，当然，所有者としてやるべきことを怠っていたケースについては，これが発動し得るんだろうなということは想定していました。ただ，もちろん中に人が住んでいらっしゃいますので，その賃借権を不当に侵害してはいけないという意味では，それは所有者がやれる限度というのは当然あるわけですけれども，いるからといって，必ず制度が使えないというわけではなくて，先ほどお話しさせていただきましたのは，所有者が適切にやっていないと，評価できるというケースに限られるのかなという趣旨で賃借人が怠っているとしか言えないケースなどは，当然に発動しないということだろうと思います。
○蓑毛幹事　そうすると，今のようなケースでは管理命令を発令し得るけれども，管理人は賃借人を排除して修繕行為ができるわけではなく，賃借人と話合いをした上で，賃借人が了解して，同意をすれば，その範囲で保存行為ができる，こういう理解でよろしいですか。
○脇村関係官　そういう意味で，所有者ができることは，代わりにできるとしか，言えないということで，賃借人の権限を何か当然に奪うとか，制約するということは想定していなかったということです。
○蓑毛幹事　分かりました。
○山野目部会長　今しがた御議論いただいた局面も含めて，蓑毛幹事に問題提起いただいた事柄というものは，幾つかそれに隣接する多様な局面も含めて整理をしなければいけないと感じられるところでありますから，ただいま意見交換をしていただいたところも踏まえて，更に整理を進めることにいたします。どうもありがとうございます。
　　道垣内委員，お待たせしました。
○道垣内委員　ありがとうございます。
　　賃貸人の話ではないということから始まったのですが，今，最後の会話で若干気になりましたのは，脇村さんの方から，所有者ができることができるんだと，それを超えてできるわけではないというご説明があり，たしかに，それは超えてできるわけではないのは当然なのですが，例えば民法の６０６条の２項のような，賃貸人が賃貸物の保存に必要な行為をするときに，賃借人はこれを拒むことができないといった，これは所有権に基づくものか賃貸人たる地位に基づくものかはにわかには分かりませんけれども，６０６条２項というのが，管理人が出てきたときにも当然に適用されて，賃貸人の地位の所に管理人が付くのかというのは，私はかなり怪しいような気がするので，そう簡単ではないのかなという気がします。これは実は言おうとしていなかったことであります。
　　言おうとしておりましたことは，山田さんのおっしゃったことに関連するんですが，山田さんが所有者の意思を尊重すべきかどうかという話をされたときに，この制度においては，所有者が悔い改めて自分で何かの行為を始めたとして，その行為というものが制限されるわけではないという，そういう話をされました。それはそのとおりだと思います。
　　しかるに，それの山田さんの御発言に対する恐らく返事となる，回答となる文脈において，管理人がある行為をしようとしているときに，所有者がそれを妨害するということになったりすると，それについては管理人が排除できるのではないかということをおっしゃったような気がするんですが，それはちょっと問題と回答がずれているような気がいたします。所有者もやると，所有者がただ単に妨害していると，自分はやらないんだけれども，妨害しているというときに排除できるかという問題と，自分はこっちの方法でやるというふうに言っているときに排除できるかという問題は全然違う問題でして，そのときに，どちらがよりよいのかというふうなことで決まるのではないのだろうと思うんです。所有者がやる行為というのが，例えばそれをやっていれば，管理不全土地管理人の選任が行われるような状態にはならないのであれば，そのような行為は認められるべきですよね。所有者が緑色のペンキを塗ろうとしているとき，いや，そこは赤ですよなんて言って，ほかの人が赤に塗れるかというのは，それは塗れないわけで，ちょっと話がずれているのではないか。
　　したがって，この５ページの所に妨害するというときには排除できるんだというふうに書かれるのは，もちろんそれはそれで正しいので結構なんですけれども，若干の説明，どういった場合にはそういうことができるのかということをもう少し丁寧に書いて，山田さんが御指摘になったようなシチュエーションとは違うんだということは明らかにする必要があるのではないかという気がいたします。
○山野目部会長　道垣内委員に今，御注意いただいた点について，大谷幹事や宮﨑関係官から何かお話がおありですか。
○大谷幹事　ありがとうございます。山田委員の御発言に対して，私も管理人が選任されたけれども，土地の所有者が自分できちんと管理をしたいと言って，管理行為をするということ自体は妨げられない，当然だろうというふうにお答えをして，その上で，私が申し上げたのは，不当に拒むというような場合には，ここに書いてあるとおりの管理人の管理権侵害だということで，妨害禁止を求めることができるわけですけれども，そうでない，不当だとまでは言えないような，所有者として，当然やりたいことをやりたいというのであれば，それはもちろん管理人が妨げられるものではないと考えられますので，少しここの説明について，更に検討したいと思います。
○山野目部会長　思い起こしますと，部会資料５０の６ページの所で，その題材になる事柄が幾つか提示されておりまして，最初に御発言いただいた山田委員は，そこのイの管理人の解任などを題材としながら，所有者が最初無関心であったところが，やがて自分なりの考えを抱いて，土地管理について関心や情熱を抱くようになってきたときの，その動きということ自体は受け止めてあげなくてはいけないけれども，それが直ちに管理人の解任事由になるわけではないでしょうと，この辺の所をどういうふうに整理されるものでしょうかというお尋ねをしてくださいました。それに対して，大谷幹事などから差し上げた回答は，私も道垣内委員がおっしゃるように，最初，妨害されたときは管理人が排除するというところからお話が始まりましたから何かかみ合っていないなという気分は抱いたものでありますけれども，最後は大谷幹事のお話が，そこのページでいうと，イの話ではなくて，エの話になって，管理を継続することが相当でないという事態になることがあり得ますということでした。すなわち，管理人が進めようとしている管理と，言わば立ち直った所有者が描いた管理構想とが衝突をし，また，その衝突を起源として，両者の間に摩擦が管理の現場で生ずるような事態を見たときに，裁判所が終局的に管理を継続することが相当であるか，ないかということを判断するという仕方で問題は解決されていくでしょうという案内はひとまずしてくれたものです。多分それをしてくれたから，山田委員としては話が分かりましたとおっしゃっていただいたものと受け止めました。
　　更にお話は続いていて，このエの所に焦点を置いた大谷幹事の説明を発展させて，中田委員からは，このエの所で手続を終わらせる要件としての相当性ということが出てくるということを認識しながら，言わば手続の入口の要件の所の太字の提案や，それに関連して補足説明の説明ぶりとの整合性等についてもう少し注意をしてほしいという御指摘があったと感じます。
　　道垣内委員から，今のお話の全体の進み具合について，更に整理，御注意を頂きました。ありがとうございます。
　　引き続きいかがでしょうか。
　　松尾幹事，どうぞ。
○松尾幹事　ありがとうございます。
　　この管理不全土地管理人の権限の範囲について議論が続いていますけれども，所有者不明土地管理人の管理権との関連で少し整理したい点を確認したいのですが，所有者不明土地管理人の権限については，第１８回会議の部会資料４３で改めて整理がされました。その際，所有者不明土地管理人の管理命令が下された範囲内では，所有者不明土地管理人に管理権限が専属するということで，例えば，その土地に関する訴えについては，管理人が原告となり，あるいは被告とすることができるという定めの提案がされていたと思います。
　　それとの関係で，管理不全土地管理命令が下された土地について，何らかの訴えがあったときに，誰を被告とするのか，あるいはこの管理不全土地命令が下された土地について訴えを提起するときに，管理人が原告となって訴えを提起することができるのはどこまでの範囲かということについて，確認したいと思います。この場合も，管理不全土地管理人の管理権限の範囲内では，管理人に当事者適格があるという理解でいいかどうかという点の確認です。
　　それから，それとの関係でもう一つは細かな点ですけれども，先ほど山野目部会長からも御紹介がありました，今回の部会資料５０の３ページの②の管理不全土地管理人が権限外の行為をした場合の効力について，第三者保護要件が善意か善意・無過失かということとの関係で，管理不全土地管理人の権限外行為の性質が，これも所有者不明土地管理人のように，権限外行為の性質が無効だというふうに判断するのかどうかです。これについては，表見代理との関係で考えると，確かに表見代理の場合には代理人として合意しているのに対し，管理不全土地管理人の場合には自らの名前で合意しているという違いはありますが，権限外処分であるという点は大きく違わないのではないかという点も気になります。そこはむしろ相手方が，管理人に権限があると信じる正当の理由――それは善意かつ無過失と一般的に解釈されていますが――があったときには保護されるというような１１０条との関係をどう整理するかという点も問題になってくると思われます。この点は，先ほど佐久間先生の御指摘で，管理不全土地の方は所有者の帰責性が高いこと，裁判所による選任があることという要素をどう考慮するかという御指摘もございましたけれども，そのことと併せて，この権限外行為の性質をどう解釈すべきか，所有者不明土地管理人の権限外行為との関係をどう整理するかという点と合わせて，それについてお考えがあれば伺いたいと思います。
○山野目部会長　前段と後段とそれぞれお尋ねがありました。大谷幹事からお話を差し上げます。
○大谷幹事　前段の方は，これは部会資料３９の１７ページの下の方で書いておりました。管理不全土地管理人の場合には，当然に土地所有者の代理人になったり，担当者になるわけではないということで，所有者本人がいることが前提になりますので，その訴訟は御本人が基本的にやるということ，少なくとも第三者との関係ではそういうことになるのかなと考えております。
　　それから，善意なのか善意無過失なのかというと，正に松尾幹事の御指摘のとおり，不在者財産管理などの他の制度において，表見代理の規定が適用されると整理される部分との関係ということがあろうかと思います。善意とするのがいいのか，無過失とするのがいいのかというところで，今回，ブラケットの形で皆さんの御意見を聞いてみようと思ってお出しをしたところですけれども，松尾幹事からの御指摘もありましたように，善意というふうに整理するには，佐久間幹事から４点ほど御指摘いただきましたけれども，あのような根拠が確かに考えられるなと思っているところでございます。
○松尾幹事　部会資料３９の１７ページから１８ページの記述については，私も確認いたしました。
　　その上で，この管理不全土地管理人の権限内の行為について，もし何か問題があって，その問題があってというのは，第三者の行為との関係で問題があって，例えば，第三者からの妨害を排除したいと考えるときには，管理人としては，その場合には所有者の名前で訴訟を提起してもらうとかということになるのか，その場合にはどういうふうに問題を処理すればいいのということについて，少し不透明というか，もやっとした部分があるように思いまして，そこはどういうふうに処理することになるでしょうか。
○山野目部会長　松尾幹事がおっしゃっているものは，どういう訴訟ですか。
○松尾幹事　例えば，管理不全土地管理命令が下されて，管理不全土地管理人が管理をしているときに，その土地所有権を侵害するような第三者の行為があった場合に，それを排除したいというときに，なかなか話合いで解決が付かないというような場合には，どういう形で解決することができるかということです。
○山野目部会長　部会資料が前提とする考え方が，何か説明があればお話しください。
○大谷幹事　今のは恐らく管理人が管理を開始してから，その管理を妨害する人が出てきているというようなケースかと思いますけれども，その場合には管理人の管理権が侵害されているということで，管理人自身がその名前で請求していくこと，妨害排除請求という形になるかなと理解をしておりました。
○松尾幹事　そうであれば，私も異論はございません。
○山野目部会長　分かりました。ありがとうございます。
　　ほかに御意見はいかがでしょうか。
　　佐久間幹事，お願いします。
○佐久間幹事　全然勘違いしているかもしれませんけれども，大谷さんが今おっしゃったことは，結論としては管理人が排除できていいと思うんですけれども，その妨害排除の基礎となる権利は何なんでしょうか。所有者だったら，所有権に基づいてとかできると思うんですけれども。占有ですか。
○大谷幹事　部会資料の６ページに書いておりますけれども，管理処分権というのが与えられるので，その管理権の侵害なのかなと思っておったのですけれども。
○佐久間幹事　そうなのかもしれませんけれども，行為に対して妨害があったら，妨害排除って，差止めなんですか。
○大谷幹事　差止めですね。そうですね，失礼いたしました。
○山野目部会長　部会資料の現在の補足説明の書き方が確かに御指摘のとおり，必ずしも十分にはなっていないかもしれないですけれども，改めて考えますと，確かに松尾幹事から御指摘があったように，こちらの管理不全土地管理制度の管理人は，所有者の持っている権能を全部，管理人の方に移すという，つまり権限を専属させるというものではありませんから，所有者の持っている権限が１００だとすると，１００丸々管理人に移るわけではありませんけれども，半面におきまして，本来は所有者が管理をするためにしなければならない所有権の権能の，それが１００のうちの６０か８０か分かりませんけれども，その一部を管理人が行使する権限に移すという帰結が裁判所の管理命令という裁判によって，その形成的な効果として与えられているということになりましょうから，管理人がそのしようとしている土地の管理の行為を妨害されたときのそれに対する当該妨害しようとする第三者に対する不作為の請求は，本来，所有者がすべきものであって，所有権に基づく妨害排除請求権の本質を持ち，しかし，この制度の下でのやや特殊な表れ方をした権限行使であるというふうに整理しようとすれば，整理していくことになるかもしれません。
　　ただし，確かに部会資料の書き方が，そこをやや整理し切れていないところがありましたから，今の御指摘も踏まえ，更に説明を整えていくことにいたします。ありがとうございます。
　　ほかにいかがでしょうか。次の御発言が出るまで，いささか私の方から法制的な悩みの関連で，一，二お話を差し上げて話題提供をさせていただくとすると，二つ申し上げますけれども，一つは１ページの佐久間幹事から御指摘があったところですが，１（１）①の「管理が不適当であることによって」のこの「よって」ですけれども，佐久間幹事がおっしゃるとおり，確かに法制的に従来の言葉遣いの理解としては「によって」というのが出てくる個所は，因果関係の要件を要求しているものでありまして，それも特段のことを言わなければ因果関係が存在するという側が主張立証しなければならないと理解されてきたところであります。例えば，民法７０９条には「によって」という言葉が２回出てまいりますし，あれはいずれも不法行為の成立要件としての因果関係のある側面をそれぞれ表現しようとしていて，賠償請求をする被害者の方で主張立証をしなければならないと考えられているところでございます。そのような理解の記憶の上に，ここに「によって」という言葉が入りますと，管理命令の申立てをしようとする側が，因果関係の煩瑣な，あるいは重い説明を要求されることになって，必ずしもそれは良い結果に結び付かないものではないかという御心配を頂いたところでありまして，御心配そのものは誠にもっともな所でございます。
　　ございますけれども，ここの局面は，いささか他の表現を工夫することが難しいですね。そこで，もしかしたら，更に法制的な検討を加えますけれども，この「よって」という文言を，こういうふうな今の仕方で用いながら，ここの局面は民法７０９条のような損害賠償の帰責原理が問題となっている局面ではございませんから，あれよりはもう少し緩やかな自然的な因果の説明として成り立っていれば，管理が不適当であることから，このような制度を用いることがよいでしょうという柔軟な運用の理解の下での因果関係の考え方をしてもらう趣旨で用いているというふうな説明をしていって，この文言を用いさせていただくということもあるかもしれません。法制的に悩ましいところです。
　　それから，今度は中村委員に御指摘いただいたところですけれども，管理人の権限の２ページから３ページの所の（２）が，①が先に出てきて，②が後に続くと，読む人に誤解を与えるものではないかという御心配も，内容は誠にそのとおりですけれども，ここも不在者財産管理等，従前のこの種のところは，このような書き方になっているものですから，これを②のように絞りますという方向から説明した規定ぶりそのものをそうするということについて，内容として御指摘いただいていることは誠にそのとおりでございますから，きちんと説明していくということは少なくとも必要であろうと感ずる次第であります。弁護士会から御意見を頂いたそうですから，また弁護士会の先生方との御議論を続けさせていただければ有り難いと存じます。
　　以上，御案内を差し上げました。垣内幹事，お待たせしました。
○垣内幹事　どうもありがとうございます。
　　先ほど佐久間幹事と山野目部会長との間であったやり取りに関係してなんですけれども，また方向整理をされるということなので，それで結構かと思いますけれども，仮に管理人が何か差止めないし妨害を排除するために，訴訟上，手段を講ずるという場合に，それが所有権の権能の一部を行使しているのだと文字どおりに捉えたといたしますと，その訴訟，例えば訴訟であれば，訴訟において，まず所有者の所有権から主張，立証して，それで管理命令があって，自分が管理権があってというような主張，立証の構造を考えるということになるのか，それとも，管理命令が出ているということでもう尽きていて，元々その所有者が真の所有者なのかどうなのかというようなことは差し当たり問題にならないと整理をするのか，その辺りについて，元々管理命令そのものの効力として，所有者とされていた人が本当はそうではなかったということが後に判明したときに，どうなるのかというような問題もあるのかもしれませんけれども，併せて整理をしていただくとよいのではないかという感想を持ちました。
○山野目部会長　ありがとうございます。垣内幹事から御指摘いただいたことを事務当局に引き続き検討してほしいと思いますし，今，何か所見があれば聴取しておきたいと考えるものであります。垣内幹事から御注意があったように，管理人が管理行為として何かしようとしていることに対し，妨害を受けたときに，妨害をしないでくれという不作為の給付を請求する訴訟を起こすときに何を主張していかなければいけないか，原告は管理命令を得たという事実を主張すればよいか，それだけでは足りなくて，原告が管理命令を得た件に係る本件土地は，管理命令の宛先であるこれこれの者が所有するという事実を更に添えて言っていかなければならないかといったような辺りが悩ましいと感じられるところであります。
　　現段階で事務当局の方から何かあればお話しください。
○宮﨑関係官　御指摘ありがとうございます。ご指摘の点をそこまで明確に意識していたわけではございませんが，今回の制度は，土地に着目した管理制度ですので，誰に土地の所有権が帰属しているかということは余り問題にならないのではないかとは考えてございました。その意味では，今，垣内幹事にご整理をいただいた中では，後者の管理命令が出ていることで足りるという考え方に近いのかなと考えてございます。
○山野目部会長　引き続き検討いたしますけれども，垣内幹事として，更に何か追加で御注意いただくことはおありでしょうか。
○垣内幹事　特にはないんですけれども，もし管理命令が独自にお受けになるということですと，佐久間先生が言われた疑問に対する応答をどうするのかということについて，更に検討されることになるのかなというように感じたところです。私からは差し当たり以上です。
○山野目部会長　ありがとうございます。事務当局で更に検討いたします。
　　佐久間幹事からお出しいただいた御疑問は，管理人が自ら妨害行為を排除していくときの根拠として，何が考えられるかということでした。よく考えてみないと分かりませんけれども，一つの方法としては，所有権の権能の一部であるかもしれないというふうに仮に押していくときのその所有権というものは，例えば，いろいろな考え方があると思いますけれども，これこれの特定の者に帰属している所有権ということではなくて，所有者は必ずいるはずですから，その抽象的に存在する所有権ないし所有者の権能の一部を行使しているという説明をするとした上で，垣内幹事から御指摘のあった点についても，それを受けての説明をしていくか，それとも，それとは異なる整理の上で，主張立証しなければならない事実についても，それに整合するような説明をしていくかといったようなことについて，事務当局において引き続き検討することにいたします。ありがとうございます。
　　沖野委員，お待たせしました。
○沖野委員　すみません，部会長が法制的な悩みとしておまとめくださった点で，法制的なことであれば，特に意見は必要がないのかなと思ったんですが，ちょっと思いつきを申し上げたいと思います。
　　１点目につきまして，１の（１）の①ですけれども，佐久間先生のおっしゃった天災等，不可抗力によって状態が生じ，しかし，所有者は何もしないというような場合が果たして「所有者による土地の管理が不適当であることによって」と言えるのかという点につきましては，何もしないという期間がどのぐらいかということにもよるかと思いますけれども，幅広に捉えるならば，何もしていないということを捉えて，不適当であると考えるということは十分できるのではないかと思いますけれども，しかしながら，原因，結果の関係ということが厳密に追及されるおそれがあるということだとしますと，ここからが思いつきなんですけれども，現在問題となっているのは，ある土地自体によって，他人の権利や法律上の利益が侵害されている，あるいは侵害されるおそれがあると，そういう状況であるにもかかわらずといいますか，そういう状況下で所有者は何をしているかというと，適切な管理をしていないという，そういう局面において，必要があるというときには請求によって，一定の処分，この管理を命ずる処分ということですが，それができるということだとしますと，例えばですけれども，そのある土地によって，他人の権利又は法律上の利益が侵害され，又は侵害されるおそれがある場合において，当該土地の所有者による土地管理が不適当であるときは，裁判所が必要があると認めるときは，利害関係人の請求によりこれこれというような表現も考えられるのかなと思いまして，全くの思いつきですので，適切かどうか分かりませんけれども，もし今後考えていかれるということであれば，あるいは参考にしていただくといいのかなと思いました。もちろん所有者不明土地の書き方ですとか，いろいろなほかの規律との整合性とかはあるとは思うんですけれども，思いつきだけ申し上げたということです。
○山野目部会長　ただいま沖野委員に出していただいたアイデアは，卒然と耳で伺いましたが，耳に心地よく美しく響き，大変よく分かりました。ご提案のことも一つの候補として，更に法制的な検討を進めるということにいたします。どうもありがとうございます。
　　ほかにいかがでしょうか。建物管理の方についても御意見をお出しいただければと望みます。それでもいいですし，そうでなくても結構ですが，松尾幹事，お願いします。
○松尾幹事　すみません，先ほど佐久間幹事，垣内幹事，それから山野目部会長の間で整理された管理不全土地管理人のその行為を妨害する第三者に対する訴訟手続の問題ですけれども，例えば，土地の賃借人の妨害排除請求のような問題もございますので，これについては，管理不全土地管理人の管理権限の行使の範囲内では，その管理人に管理行為の妨害を排除する限りでは，それをめぐる訴訟の原告又は被告となることができるというような規定があった方がいいのではないかとも思います。
　　所有者不明土地管理人については，既に部会資料４３の中で所有者不明土地に関する訴えについて，所有者不明土地管理人の当事者適格についての定めも置かれていますし，それから，所有者に対して提起された訴えとの関係についても規定の整理がございますので，そういうこととのバランスで考えると，管理不全土地管理人についても，そういう定めがあってもおかしくないのではないかと思った次第です。
○山野目部会長　松尾幹事の御提案を検討することにいたします。既に皆様御案内のとおり，所有者不明土地管理制度の方につきましては，管理人の権限が専属するというパワフルなものであるということを踏まえ，それと論理必然の関係があるものでは必ずしもありませんけれども，それとの見合い等も意識しながら，原告となり，又は被告となるという規定が置かれているところでありまして，同じ格好の規定を管理不全土地管理命令の制度の中に置いたときに，管理人の権限の差異との関係で，置いたときの得失，置かないときの得失等について，総合的に検討するということになろうと予想します。御提案を頂きありがとうございました。
　　畑幹事，お待たせしました。
○畑幹事　畑でございます。
　　今の話，難しい問題だと私も思っておりますが，少し違う所です。６ページの（３）のウの管理不全土地管理人の報酬等という所ですが，その①の所にアンダーラインがある「管理不全土地等から」という，これはアンダーラインがあるだけに，今回入ったような気がするのですが，これが何を意味するのかがちょっとよく分からないような気がしました。以前の話ですと，実際は申立人が費用を予納して，そこから払うのだろうというような話になっていたと思うのですが，「管理不全土地等から」と入れることが，今の予納の話としっくりくるのかどうかというところをちょっと教えていただければと思います。
○山野目部会長　事務当局から説明を差し上げてください。
○宮﨑関係官　従前，畑先生からは所有者不明土地管理制度の方で，この報酬等の規律については御質問，御意見を頂いておりました。御趣旨としてはこの「土地等から」という文言を入れてしまって，それ以外の財産に対して掛かっていけるのかどうかということだと思いますが，今回この文言を入れた趣旨は，そこを限定する意図があったわけではございません。元々の提案では②の規律を置くことはしていませんでしたが，途中で所有者不明土地の方についても②のような規律を入れておりまして，このように土地等の「所有者の負担とする」という規律がありましたら，一般的に費用については，その対象となっている土地等以外の所有者の財産に負担させることができるということは②の中で読めるのではないかと考えておりました。
　　①については，費用の前払いですとか，報酬を受けることができるという規律なんですけれども，実際，管理の最中に費用の前払いなどをするとしますと，今，御指摘のあった予納金などの中から支払うことになろうかと思われますので，①では「管理不全土地等から」という文言を入れているものです。これがあったとしても，②があれば，ほかの財産に掛かれるということは読めるので，差し支えないのではないかと考え，このような文言へと今回表現を修正させていただいたものでございます。
○脇村関係官　先生すみません，脇村です。
　　予納の関係なんですけれども，イメージとしては，予納金が納まっただけでは当然組み入れられていないわけなんですけれども，予納されたものをある意味，倒産ですと破産財団に組み入れますが，この管理人の得た財産というものを組み入れて，そこから払うというイメージで，予納はそういう意味で裁判所の判断の後で組み込まれていくことを想定して，予納金を考えておりました。
○山野目部会長　畑幹事，どうぞお続けください。
○畑幹事　今お伺いしたところだと，実質的に考えていることにずれがあるわけではなさそうですが，この言葉で適切に表現されているのか，ちょっと引き続き気にはなりますので，言葉遣いの問題だと思いますが，御検討いただければと思います。
○山野目部会長　ありがとうございます。畑幹事がお感じになった懸念というか不安な気持ちというものは，何かちょっとこれは不安ですね。
　　佐久間幹事，どうぞ。
○佐久間幹事　御指摘があって実は私も不安に思ったんですけれども，①は報酬が入っていますけれども，②は報酬が入っていませんよね。このことからすると，報酬は２ページの（２）①のここに定義されている管理不全土地等からしか取れないように何か見えますけれども，宮﨑さんの御説明だと多分報酬も所有者の財産一般から取れるんですよね。そうすると，②も少なくとも要した費用及び報酬はとかというふうにしていただいた方がいいのではないかと思います。
○山野目部会長　①に「管理不全土地等から」と入れることの適否，それから，①，②で費用は両方出ているけれども，報酬が片方に出ていないということの不ぞろいが何を意味するか，あるいは誤解を与えるものではないかという，これらの点について，少し文言を整理していただくというお話になるものでしょうか。今日のところはそういう整理でよろしいですか，事務当局においては。
○大谷幹事　ありがとうございます。ここのところ，①の方で裁判所が，管理人が管理しているものを含めて，支払を命ずることができるようなものを①の方で規定して，それ以外のものを②でということを考えておりましたけれども，今，御指摘のあったように，ちょっと文言に工夫を要するのではないかというような御指摘が複数ございましたので，再度検討させていただきたいと思います。
○山野目部会長　この点は更に検討することにいたします。ありがとうございました。
　　次に御発言いただく方はどなたでしょうか。御案内申し上げましたように，管理不全建物管理命令の制度についても御意見がおありであれば，仰せいただきたく存じます。いかがでしょうか。
　　土地，建物それぞれについて何か御指摘をまだ頂いていないことがあれば承りますけれども，どうでしょうか。
　　特段ないというふうに受け止めてよろしゅうございますか。
　　それでは，部会資料５０について，御相談を差し上げたように，管理不全土地管理制度，それから，管理不全建物管理制度のそれぞれについて，委員，幹事から多くの有益な御指摘を頂いたところでございます。これらを踏まえて，次の機会にこれらの制度について更に整えた提案を差し上げるように努めることにいたします。
　　本日は部会資料４９及び部会資料５０についての審議をお願いいたしました。委員，幹事の御協力のお陰をもちまして，内容に関わる審議をここまでといたします。
　　事務当局から次回の会議等についての案内を差し上げます。
○大谷幹事　御案内いたします。次回の日程は１１月１０日の火曜日，３週間後になります。また，午後１時から終了時間未定という形で，一応６時まで会場は確保するということにしております。場所はまた元に戻りまして，地下１階大会議室になります。次のテーマですけれども，現時点においては，要綱案のたたき台をそろそろお示しする段階になってきているかなとは思っております。全部ではなく，主に民法の関係で要綱案のたたき台の一部をお示しできればと考えております。
○山野目部会長　ただいま差し上げた次回の御案内も含めまして，この際，委員，幹事から部会の運営につきまして，お尋ねや御意見があれば承ります。いかがでしょうか。
　　よろしゅうございますか。
　　それでは，本日も熱心な御審議を頂きまして，ありがとうございました。これをもちまして，民法・不動産登記法部会の第２０回会議をお開きといたします。
　　どうもありがとうございました。
－了－

○山野目部会長　御案内を差し上げた部会資料がお手元にまいっておりますでしょうか。
　　そうしましたならば，審議の内容に進むことにいたします。
　　部会資料の４３をお取り上げくださるようにお願いいたします。
　　財産管理制度の見直し，その中でも，所有者不明土地管理制度についてお諮りをいたします。
　　部会資料４３の１ページ（１）のところで，前回，第１５回会議において御審議をお願いした，部会資料３３の基本的な方針を踏まえたものを再び提示しております。
　　引き続きまして，同じ部会資料の５ページにまいりますけれども，イといたしまして，細目に関わる事項として，管理，処分の権利が，管理人に専属すること，範囲を超える行為をするには裁判所の許可が要ること，これに違反する場合には無効とし，ただし，善意の第三者に対抗することができない旨の第三者保護の規定を設けること，登記を嘱託することなどについて，これも部会資料３３でお示ししたところを踏まえ，再びお出ししているものでございます。
　　部会資料の６ページから７ページにまいりますと，ウからエと，この制度について更に細目についての御提案をお示ししておりますけれども，いずれも部会資料３３でお諮りしたものを整えた上で，大きく内容を変更することなく，本日お出ししているものでございます。
　　部会資料４３でお諮りする所有者不明土地管理制度の全般について，御意見を承ります。どうぞ御随意に御発言をくださいますようお願いいたします。
○蓑毛幹事　部会資料４３について，日弁連ワーキンググループでの議論を紹介します。
　　部会資料４３の本文は，いずれも基本的に賛成します。その上で，少し細かいですが，それぞれの箇所について，議論になったところを申し上げます。
　　まず，部会資料１ページ本文の申立権者についてです。申立権者である利害関係人について，例示して分かりやすくしてほしいという意見もありましたが，今の提案のままでよいという意見の方が多数でした。
　　それとは別の問題として，実務上，この申立てをすることが想定される者として，地方公共団体の長が考えられるので，民法ではなく，所有者不明土地特措法に定めを置くことになるかもしれませんが，地方公共団体の長に申立権があることを明確にすべきとの意見がありました。
　　次に，部会資料４ページの管轄裁判所についは，所有者不明土地管理人の選任，監督，あるいは土地の売却の可否や代金の当否などの法的判断が必要となることからすると，民事における財産管理事件を基本的に取り扱うこととされている地裁がふさわしいという意見が多数でした。
　　それから，部会資料４ページの裁判を受ける者についての箇所で，所有者不明土地の所有者に対する決定の告知について，失踪宣告と同様の特則的規律を設けるという説明に対して，疑問が示されました。所有者不明土地管理人の選任については，失踪宣告で死亡とみなされる場合とは異なるではないかと。不在者財産管理人が選任されても，家事事件手続法１４６条には，失踪宣告の場合の家事事件手続法１４８条４項のような規定はないが，それとの関係をどう考えるかという疑問が出されました。
　　部会資料５ページの所有者不明土地管理人の権限等，イの部分について，基本的に賛成しますが，一部のメンバーから，今回，動産に関する権限の規律が本文の①に取り込まれたことによって，このように，土地と動産を同列に並べた定め方にすると，管理人の権限又は義務が，土地と動産について同じものになると解されてしまうのではないかという疑問が出されました。管理人は土地の管理に必要な範囲で動産の管理を行えばよいのだと理解していますが，このように土地と同列に並べるということで，誤解を招くのではないかと思います。
　　部会資料６ページのウは，特段意見はありませんでした。
　　部会資料７ページのエ，所有者不明土地等に関する訴えの取扱いに関する中断と受継の規定を設けるという提案について，基本的に賛成です。ただし，この規定は，破産法４４条の規律を参考にして作られたと思うのですが，破産法４４条６項に相当する規定がありません。部会資料７ページのエ③で，所有者不明土地管理人は受継することができる，相手方も受継の申立てができるという規定になっていて，受継が必要的ではありませんので，いずれも受継せず中断したままになる可能性があります。その状態で，所有者不明土地管理命令が取り消された場合は，所有者不明土地管理人は訴訟の当事者になっておらず，④及び⑤の適用外ですので，④⑤とは別に，所有者に訴訟を受継させる仕組み，つまり破産法４４条６項に相当する規定が必要だと思います。
　　その後の部分は，本文についていずれも賛成します。
○山野目部会長　弁護士会の御意見のお取りまとめを頂きまして，ありがとうございました。
　　部会資料４３を起案した関係官から，現時点で何かありますでしょうか。
○宮﨑関係官　関係官の宮﨑でございます。
　　ありがとうございました。５点ほど御意見など頂いたかと思います。
　　最初の申立権者のところにつきましては，自治体の長にも申立てができるようにという御趣旨の御意見かと思いますけれども，こちらについては，所有者不明土地特措法の所管の省庁ともよく相談してまいりたいと思っております。
　　それから，裁判を受ける者についてでございますけれども，不在者財産管理人については，御指摘のとおり，このような規律は設けられていませんが，今回の所有者不明土地管理制度の場合は，不在者財産管理人とはやや異なり，本人の管理処分権も制限するという効果が生じるというところがありまして，そういう意味では，やはりこの規律をもし置かないとすると，告知の対象になってしまう可能性もあるのかなと考えてはおりました。もしかしたら，異なる考え方もあるのかもしれませんので，御議論いただければと思っております。
　　それから，イの動産と同列になるのではないのかということ，土地と動産を並べて書いているということにつきましては，これまでの部会資料と同様，私どもの考え方としましては，土地の管理に必要な限度で，その動産についても管理処分を行うということになるのかなとは思っております。そこの考え方を変えているものではないんですけれども，適切な表現ぶりについては，引き続き検討してまいりたいと思っております。
　　最後に，中断，受継のところで，破産法４４条６項に相当するような規定が必要になるのではないかという御指摘を頂きました。４４条６項というのは，当然に受継するということになっておるんですが，これは，破産の同時廃止などを念頭に置いた規律なのかと理解しております。今回の所有者不明土地管理制度ですと，管理命令がされてから取消しが直ちにされるということは，想定しにくいのかなと思っておりましたので，間に中断は必要になるのではないのかなと思っておりました。そういう意味で，４４条６項に相当するような規定は今回は置かないということで，今回の提案の中ではさせていただいているところですが，これについても，様々な御意見を賜りたいと思っております。
○山野目部会長　蓑毛幹事におかれては，何か補足なさることはおありでしょうか。
○蓑毛幹事　最後のところだけ。土地管理命令が発令されて，土地管理人も受継しない，相手方も受継しない，こうなった場合は，訴訟は中断したままになる。その後に，土地管理命令が取り消された場合，中断の効力を失わせて当初の当事者に訴訟が係属するような仕組みを設けないと，うまくいかないと思ったのですが，そういうことではないですか。
○宮﨑関係官　おっしゃるように，そういうケースは，理論上は出てくる可能性もあるのかもしれませんが，一般的には，所有者不明土地管理人は受継をすることになるだろうと思っておりますので，受継もされないままに取消しがされて，また元の状態に戻るということは，レアケースになるのかなとは思っておりました。
　　それでも，そのような場合に備えて，何かしらの手立てを置くという考え方もあるのかもしれませんが，管理命令が取り消された後は，中断状態を解消して，所有者が訴訟を追行していくということは，別に規律を設けなくとも可能という解釈もできるのではないのかなと考えておりました。
○蓑毛幹事　はい，分かりました。
○山野目部会長　ただいま議論をしていただきました受継と中断のところ，もう少し事務当局においても検討して，皆さん方に御紹介をしたいと考えます。
　　ただいまの意見交換があった事項でも結構ですし，それ以外の事柄でもよろしゅうございます。
○今川委員　我々も，この財産管理制度，所有者不明土地管理制度については，基本的には賛成です。
　　幾つか意見がありますが，（１）のアについて，補足説明の４の管轄裁判所ですけれども，簡易裁判所も管轄裁判所としてほしいという要望が司法書士の中で多いのですが，理由は，前々回の部会で申し上げましたとおり，制度を利用しやすくするために，選択肢が増えることはいいのではないかというようなことからの意見要望であります。
　　補足説明の２のところですが，所有者不明土地管理人と不在者財産管理人とが競合した場合に，土地管理人には権限が専属するので，不在者財産管理人の処分行為は効力を有しないということについては異論はないのですが，所有者不明土地管理人については登記情報を確認するという方法はあるのですが，不在者財産管理人にはそういう方法がありませんので，理屈上は，不在者財産管理人が土地の処分について家裁の許可を得るということと，所有者不明土地管理人が選任されて嘱託登記がされるというのが，同時に起こるということもあり得ると思います。ほかにもいろいろ競合する申立てがされる可能性があるので，前から何回も言っておりますが，競合する申立てがあるかどうかが確認できるような仕組み，裁判所の情報連携があれば，よりいいのではないかと思います。
　　それから，補足説明３の申立権者についてですが，利害関係人として民間の買受希望者も一律に排除されるわけではないとされております。公共の利益と，個人情報というか個人の権利のバランスの問題なので，我々も全面的に排除すべきだと考えるわけではありませんが，買受希望者を認めるにしても，飽くまでも利害関係人として認めるわけなので，申立ての濫用がないように，一定の絞りをかけることは当然必要だろうし，その基準は，民法に規律を置くことができるかどうかは別として，何らかの形で一定の基準は示すべきだと思います。
　　それから，買受希望者が申立てをする前提として，所有者の探索が当然必要となりますし，そのためには，住民票や戸籍事項証明書等の交付請求をしなければならないですが，単なる買受希望者に交付請求を無限定に認めるということは，まずないのだと思います。そして，その戸籍等の交付請求は，裁判所に申し立てる前に行うものであるので，結局は，戸籍法１０条の２第１項に該当するかどうかは，役所の窓口において判断されることになってきますので，戸籍事項証明書の交付のための要件も，何らかの形であらかじめ一定基準のようなものを示しておく必要があると思います。
　　それから，イの補足説明３ですね，ページ数からいくと，６ページの債務の弁済ですね。管理人が不動産を売却するときに，抵当権等の抹消をどうするかということで，債務の弁済という切り口で説明をされておられますが，このような理論的構成はまず置いておき，我々実務の感覚からすると，売却するためには抵当権を抹消することが当たり前で，抹消ができなかったら売れな，買受人も，担保権が付いたままで買い受ける人はまずいないのだろうと思います。
　　普通は，管理人が売却するためには抹消の請求を銀行にして，銀行は，ただでは抹消できませんと，では，幾ら弁済すればいいですかという話になってくるのではないかと。常に，完済をして，付従性で当然抵当権が消滅するという場合だけではなくて，根抵当権もあり得るわけですから。結論から言うと，管理人が抵当権の抹消ができないと売却できない。そのためには，弁済もできるようにしなければならないと思います。
　　前回，不明共有者の第三者への持分譲渡のところで，裁判所が許可をするときに，どこまで射程として見ているのかという話がありましたが，あのときは，相当な価格の供託という，相当な価格のところだけを判断していくのではないかということがありましたが，ここでの売却については，この弁済，抵当権の抹消等も含めた形で，視野に入れた形で，裁判所が許可をするのではないかと思われます。実務上，そういうふうになるのかなと思われますので，この権限がないと，売却は進まないと思っております。
　　それから，これ，質問ですけれども，クの管理命令の取消しのところですけれども，すみません，これはちょっと，我々の読み方が悪いのかもしれませんが，所有者の死亡が判明して，相続人の存在や所在が判明した場合には，管理命令が取り消されるというのは理解できます。複数の相続人がいて，そのうちの一部が所在不明の場合は，これは，やはり自動的に持分の管理人になるわけではなくて，１人でも所在が判明している相続人がいる場合は，一旦取り消されると理解してよろしいでしょうか。最初の管理人は，不動産全体の管理人として選任されているので，一旦は取り消されるという理解でよろしいでしょうか。その点が質問です。
○山野目部会長　御意見とお尋ねを頂きました。
　　お尋ねについて，事務当局から回答を差し上げます。
○宮﨑関係官　そのときは，管理命令の対象となる持分が，全体から一部の判明した人を除く部分だけということになると思いますので，その場合は，管理命令を一旦取り消してもう一回やり直すというよりは，管理命令の変更などにより対応するというやり方もあるのかなとも考えております。
○山野目部会長　全体を対象としていた管理命令を，所在不明相続人の有する持分を対象とする管理命令に変更するということを，今，おっしゃったんでしょうか。
○宮﨑関係官　はい。
○山野目部会長　今川委員，お続けになることがあったらどうぞ。
○今川委員　変更というのが可能だとすると，それもありなのかなとは思います。
　　最初は，やはり一旦取り消されるのかなと思っておりました。選任されている管理人は，土地全体についての管理人であると捉えておりましたので。
○山野目部会長　今日，意見交換がありましたから，そこを検討します。同じ事件番号で起こしているものを，そのまま続けて変更で済む話になるか，一旦取り消して，共有持分に係る別な管理命令の事件を起こすことになるかといったようなところを，精密に検討する必要がありますから，御指摘に御礼を申し上げた上で，改めて検討することにいたします。
　　ほかにいかがでしょうか。
○松尾幹事　細かな点の確認ですけれども，部会資料４３の９ページ，本文キの所有者不明土地管理人の報酬等について，①では，不明土地所有者の負担になる対象について，管理に必要な費用が挙がっていて，報酬は挙がっていないわけですが，ここに報酬を挙げる必要はないかどうかということでの確認です。
　　補足説明の２の本文キについての説明を見ますと，管理費用及び報酬は，土地の所有者が負担すべきと解されると説明されていますので，報酬がここに挙がってもいいのかなと思いましたので，確認させていただければと思います。
○山野目部会長　キについて，お出しいただいたお尋ねについて，お願いします。
○宮﨑関係官　ここについては，御指摘のとおり，①の方の費用の中にも報酬は含まれるという前提で考えております。ほかの法令などを参考にして，このように記載しているものではございますが，表現ぶりについては，引き続き検討してまいりたいと思っております。
○松尾幹事　はい，分かりました。ありがとうございます。
○山野目部会長　ありがとうございます。佐久間幹事，どうぞ。
○佐久間幹事　ありがとうございます。
　　２点ございまして，一つは，所有者等を知ることができないの意義なんですが，次の資料になるんですけれども，資料４４で，所有者不明建物管理制度について取り上げられていて，その３ページの第１段落に，例えばという行が，行というか，つぎのような記述がございます。つまり，所有者が分かっていたんだけれども，その人が死亡した，その共同相続人全員が相続放棄をした，この場合の例が挙げられているんですね。ということは，今さら何を言っているんだと言われるかもしれませんが，この所有者不明土地管理制度というのは，今のような，言わば所有者がいたんだけれども，いなくなりましたというようなときも，所有者を知ることができないという場合に含めて使える制度なのですかということを，繰り返しになりますが，今さらになるかもしれませんけれども，確認させてください。それが一つです。
　　もう一つは，これも何度も申し上げていて，非常に恐縮で，もうそうだということであれば，今日で申し上げることはやめようと思うのですが，５ページのイの③です。これは，要するに，管理人が権限の制限に違反した行為は無効とすると。ただし，括弧書きになっておりますが，所有者不明土地管理人は，これをもって善意の第三者に対抗することができない。ここでいう第三者につきまして，５ページの補足説明の下から２行目には，行為の相手方を含むとあるのですね。しかし，行為，例えば，売買をすることができない，特段の許可を得ていないので売買をすることができないときに，土地管理人が売買をした。相手方である買主は，売買の当事者であって，無効に関して第三者では私はないと思うんです。にもかかわらず，第三者に売買の当事者，つまり行為の相手方も含むということになりますと，ここはそういう言葉で使うんですということなら，もうそれでいいんですけれども，これまで一般的に言われてきた第三者の概念と，それは異なるのではないかと思います。
　　私のそのような考え方からいたしますと，例えば，ここは次のようにできないのかと思っております。②に違反して行った所有者不明土地管理人の行為は，無効とする。ただし，行為の相手方がその違反を知らなかったときは，この限りでない。そのようにした上で，言わば，もし条文だったら，こう改めた上で，前項の規定による所有者不明土地管理人の行為の無効は，善意の第三者に対抗することができない。例えばですけれども，このようにすることが，今まで使われてきた一般的な用語法に合うのではないかと思っています。規律の実質については，全く異論を申し上げようということではありませんけれども，何度もで恐縮ですけれども，言葉の使い方として，無効である行為の相手方を第三者に含むというのは，やはり私はおかしいのではないかと思っております。
○山野目部会長　佐久間幹事から２点頂きまして，前者は確認のお尋ねでした。
　　後者は，御提案を頂いたとも感じますけれども，何か事務当局として理解しているところがあれば，案内してほしいと思いますから，両方の点について，事務当局から所見を差し上げます。
○宮﨑関係官　まず，前者の方の，「知ることができない」の意味ですけれども，これについては，御指摘のように，この建物管理人の方でも例示を挙げておりますような，相続放棄を相続人全員がした場合というのも，ここに含まれるものと考えてございます。
　　また，②のイのところですね。「善意の第三者」という表現で，行為の相手方を含むということで考えられるのかどうかという御指摘かと思いましたけれども，ここについては，従前の部会でもそのような御指摘を頂いていましたので，いろいろ調べはしたんですけれども，これと同じような文言の規律は破産法などにも設けられていまして，もっと遡ると，昔の会社更生法５５条の中で，同じように善意の第三者に対抗することはできないという規律が設けられております。その当時の解説書などにも，「善意の第三者」の中には相手方を包含するものと書かれておりまして，恐らくこれは，一般的にとられている解釈なのかなと思いましたので，このような書き方でも許容されるのではないかなとは考えてございました。
　　今，また別途の表現ぶりの御提案というのも頂けましたので，引き続き検討してまいりたいと思っております。
○山野目部会長　佐久間幹事，お続けください。
○佐久間幹事　いえ。意見を申し上げましたので，今のようにお考えいただくのであれば，もうそれで結構でございます。
○山野目部会長　それでは，御意見を踏まえて検討することにいたします。
　　引き続き承ります。いかがでしょうか。
○市川委員　今回の部会資料で変更された箇所ではありませんが，部会資料の５ページのイの②の権限外行為に関しまして，この権限外行為の裁判所の許可の運用の在り方について，現行の不在者財産管理人の場合とは異なる考慮要素などもあるかと思われますので，改めて確認させていただきたいと思います。
　　まず，所有者不明土地の権限外行為の対象となる行為として，念頭に置かれている行為がどのようなものなのかということを確認させていただきたいと思います。また，そのような行為を許可するかしないかの考慮要素として，どのようなものが想定されているのかということを，改めてお聞かせいただけますでしょうか。よろしくお願いします。
○山野目部会長　イの②の運用について，部会資料の作成に当たってイメージしている運用がありましたら，御案内ください。
○宮﨑関係官　まず，一つ目が，許可の対象となるような行為はどういうものを念頭に置いているのかという御質問でしたけれども，これについては，典型的には売買かなと思っております。
　　その判断の際の考慮要素ということにつきましては，売買契約の内容としましては，価格の適切性などについては一つの考慮要素になりますし，また，今回の制度というのは，土地の適切な管理を実現するためのものでございますので，その限りにおいて管理が適切にされることが見込まれるということも考慮されるのかなと思いますが，一般的には，買い受ける人というのは適切に管理を行っていくということが見込まれますので，この要素をもって否定されるケースは少ないのではないのかなと思っております。
　　また，土地の所有者の出現可能性ないしは帰来可能性ですか，そういうことについては，不在者財産管理人と同様に考慮要素の一つになっていくものかなとは考えてございます。
○山野目部会長　市川委員，お続けください。
○市川委員　ありがとうございます。
　　今回不在者財産管理人と特に異なる部分としましては，土地の適切な利用可能性というところかと思いますが，その点について，裁判所が深く資料を提出させて検討するということは，余り想定されていないという理解でよろしいでしょうか。
○宮﨑関係官　今申し上げましたように，普通は土地を買う人であれば，そこを適切に管理しながら使用することが見込まれるのだろうと思いますので，具体的にそれが否定されるような事案というのは，今の時点では想定しにくいのかなとは考えております。
○市川委員　ありがとうございます。
○山野目部会長　ありがとうございました。
　　佐保委員，どうぞ。
○佐保委員　ありがとうございます。
　　私の方から１点，１ページの注意書きと４ページの補足説明４にある管轄裁判所について，発言させていただきます。
　　所有者不明土地管理人の選任申立件数が多くなると，地方裁判所の業務が増大する可能性がありますので，簡易裁判所も管轄裁判所とすべきではないかと考えております。また，地域によっては，近くに支部を含む地方裁判所がなく，簡易裁判所のみの場合があるため，利便性を考えれば，簡易裁判所に管轄を与えてもよいのではないかと考えております。
○山野目部会長　御意見承りました。
　　中田委員，どうぞ。
○中田委員　ありがとうございます。
　　１０ページの補足説明のところです。土地の所有者が死亡した場合の取扱いについて，前回意見を申し上げましたところ，御検討いただきました。どうもありがとうございました。
　　その上で，もう少しお伺いしたいんですけれども，所有者が管理命令のあった時点で既に死亡していた場合，相続人の存在あるいは所在が判明したとすると取消事由になるけれども，そうではないと取消事由にはならないと，こういう整理だと思います。ただ，その場合に，既に死亡していた場合には，被相続人甲の存在，所在不明をもって，相続人乙の所在不明と同視するというか，それをスライドさせて理解するということのように読んだんですけれども，何か本来両者は違うことであって，別途検討すべきことなのではないかなという気がしました。それは恐らく，先ほど今川委員の御質問ともつながることではないかと思います。
　　それからもう一つ，一般的に，管理人が既にした行為については，既往に遡らないということが，最後の方に書かれています。管理命令が取り消されたとしても，既往に遡らないということなんですけれども，他方で，所有者あるいは相続人の権利を害するということを，どうやって防ぐかということも必要になってくると思います。
　　類似した問題で，失踪宣告の取消しについては一定の配慮があるわけです。不在者財産管理人が家裁の許可を得て処分行為をしたときについては，特段の規定はないということで，どっちに寄せるかということなんですけれども，所有者不明土地管理人については，先ほど来議論の出ております管理人の権限外行為の無効に関する，５ページ，イの③の手当てがあります。それと同じような相手方保護の必要があるのではないかなと思います。もう少し広く言うと，その土地が名義人，行方不明になっている名義人の所有地ではなかった，つまり不実登記であったという場合にも，行為の相手方が悪意である場合には，真の所有者を保護するという考え方があるのではないかと思います。つまり，全体として，管理命令に広い意味での瑕疵があった場合の管理人の行為の効力について，行為の相手方が悪意であるという場合には，それを保護する必要はないのではないかと，そのような規律を置くことを検討していいのではないかと思いました。
○山野目部会長　中田委員から２点にわたる御意見を頂きまして，前段でおっしゃったことは，中田委員自身からも御案内があったとおり，今川委員からお出しいただいた質問と関連する部分がございます。後段で御意見を頂いたことは，佐久間幹事が問題提起をなさったことと関連する側面がございます。
○宮﨑関係官　最初の前段の方については，被相続人の所在不明というのを，相続人の所在不明にスライドさせて考えているのかという御質問かと思いましたけれども，この部会資料の補足説明で書いていることは，必ずしもそういう趣旨ではございませんで，そのときは所有者だと思われていた被相続人が死亡していて，その相続人の存在・所在が判明した場合には取消事由にはなるということの趣旨としましては，被相続人の所在不明と，相続人の所在不明は，それぞれ個別に考えるということを，念頭に置いた記述ではございました。
　　次の，既往に遡るかという問題については，御指摘の中に含まれておりましたように，不在者財産管理制度の解釈などを参考にして，ここの補足説明は記載したものでございますが，御指摘も踏まえて，引き続き検討してまいりたいと思っております。
○山野目部会長　中田委員が前段で問題提起をなさったことは，少し前に今川委員からお尋ねがあった局面と全く同じではありません。同じではないというのは，相続人の判明，不明が，相続人の一部にとどまっているか，必ずしもそこに議論を限定しないかといったところが異なりますけれども，いずれにしても，不明であるとされていた当初段階の所有者について，相続が開始したことが判明し，相続人の全部又は一部についての所在が明らかであるかの状況が明らかになってきたときに，当初に起こされた事件，管理命令の事件を，どのようにその後に継続，発展させていくかということに関わりますから，本日頂いたお二人の御意見を踏まえて，事務当局において更に検討をいたします。
　　後段については，中田委員から３２条１項後段の規定のようなものを参考にして，管理命令について，その実質的基礎を欠くことについて，悪意であった関係者の法律上の地位の在り方についての問題提起がありましたから，これについても検討いたします。
　　中田委員，よろしゅうございましょうか。
○中田委員　ただいまの部会長の取りまとめで結構でございます。よろしくお願いいたします。
○山野目部会長　ありがとうございます。
○道垣内委員　５ページのイの③の，佐久間さんがおっしゃったことに関連するのですが，十分に聞き取れなかったところもあり，これから申し上げることは同じことを申し上げてしまうことになるのかもしれません。この点をあらかじめお詫び申し上げますけれども，ここの多分ポイントというのは，「第三者」の使い方というのがおかしいというよりは，無効というのが，売買契約なら売買契約が行われたという，その売買契約の無効ということを意味していないというところにあるのではないかと思うんですね。
　　つまり，売買契約というのが行われても，それが所有者にその効果が帰属しない，そうすると土地に帰属しないのですけれども，帰属しないということを，ここで無効と表現しているのであって，そうすると，いわゆる代理において，無権代理であるから効力が発生しないというのと同じになって，それで，取引の相手方のことを第三者と呼ぶというのが，代理と同じ構造として第三者と呼ばれているという，こういう構造になっているんだと思います。ただ，結構難しい話でありまして，私の理解が正しいかどうか分かりませんが，あり得ない書き方ではないのかなという気がいたしました。
　　少し関連して一言だけ申しますと，不在者の財産管理のときには，こういうふうな裁判所の許可がないにもかかわらず，不在者財産管理人が行為をしてしまった場合と，それを超える行為をしてしまった場合というのは，無権代理であって，表見代理の規定が適用されると，一般に解釈されているのだろうと思います。そうしますと，正当な理由とかいろいろな言い方がありますが，ごくごく簡単な言い方をすると，相手方は無過失が要求されていますよね。しかるに，ここが本当に善意でいいのかというのは気になるところではあります。例として，信託法６６条第５項というのが書かれているんですが，これは，信託財産に関して，受益者がいて，受益者が一番利害関係を持っているにもかかわらず，受託者がいないという場合を指していて，多分，取引を円滑に進める必要性というのは極めて高いと考えられているから，善意になっているのかなという気がいたします。
　　表題部所有者不明土地法については，これも善意になっているんですが，その理由はよく分からないのですけれども，今までの，取り分け表題部所有者不明土地法との関係で考えると，善意でも仕方がないのかなという気がいたします。ただ，なお慎重に，本来は考えてみるべきところではないかという気がいたします。
　　もう１点は，続けて申しまして恐縮でございますけれども，今川さんの方から話が出ました債務の弁済の話であります。
　　実務上，抵当権を抹消しなければ売却ができないというのは，これはおっしゃるとおりだろうと思います。ただ，それが，債務を弁済できるというふうなことだといたしますと，例えば，所有者がどこへ行ったか分からないでもいいのですが，どこか行っちゃって，当該抵当権の債務者が，当該登記名義人と同じだという場合は，まだ比較的簡単なのですけれども，物上保証人であるだとか，あるいは，債務者が複数であるとか，共有であるということになりますと，これ，結構難しい問題が生じます。
　　取り分け物上保証人との関係でいいますと，抵当権を当該物上保証人が設定しているという状態が，抵当権者との間の債権的な契約とか，あるいは債務者との間の債権的契約，つまり，担保を拠出しますという契約に基づいて行われていることもあって，そうすると，抵当権というのを，今現在の根抵当の何かの，額でも何でもいいのですが，弁済して，本当にそれは，物上保証をしてくれという委任契約に反しないのかというのは，微妙な問題であるような気がいたしますし，さらには，根抵当のときに，交渉するとおっしゃいましたが，銀行と幾らで抹消できますかという交渉について，善良な管理者の注意に基づいて交渉しろという話になってまいりまして，結構難しい問題が出てくるような気がいたします。
　　もし仮に交渉で済むのならば，第三者弁済を事実上するという形で処理をするというのがせいぜいであって，直接に債務の弁済ができる旨を書くというのは，私は結構難しいし，弊害もあるのではないかと思います。
　　この点は，実際それでは動かないと言われてしまえば，そうかもしれませんので，余りよく分からないままに発言をしておりますが，以上でございます。
○山野目部会長　道垣内委員から，前段と後段のそれぞれについて，異なる事項の問題提起を頂きました。
　　前段が，先ほど来から話題になっておりますとおり，イの③に関わります。それで，ここにつきましては，元々この「所有者不明土地管理人は」という，鍵括弧で包んでいる主語がどうかということ自体を検討していかなければいけないということに加えて，本日の御議論の中で第三者という言葉の当否や，善意が単に善意でよくて，善意無過失であることまで求めなくてよいかといったような観点についても，注意喚起を頂いたところであります。
　　改めて，従前の類似の局面を見てまいりますと，三つほど今申し上げますけれども，一つ目は，民法の表見代理の規定は，相手方に当たる者を指すときに，第三者という文言を用いております。その第三者に求められる主観的要件は，無過失まで要求するというふうな規律になっております。それから，失踪宣告の取消しの場面の３２条１項後段の場合には，これは，第三者という言葉ではなくて，要するに者という言葉が用いられていて，善意でした行為という表現になっていて，第三者という言葉が避けられているかどうか分かりませんけれども，用いられていない。その３２条１項後段の場合には，単に善意ということが求められているという，主観的要件の区切り方になっております。それから，三つ目，一般社団法人及び一般財団法人に関する法律の規定に基づいて，理事が法人の内部統制を超えて，代表行為たる法律行為をするときの関係者の保護に関しては，ここは，善意の第三者に対抗することができないとなっていて，第三者という言葉が用いられており，主観的要件は，無過失を要求しない単なる善意ということになっております。
　　恐らく，本日の部会資料のここを作成するに当たりましても，従来の法制上の様々な例を参照して，事務当局において悩んだところを踏まえて，今日お出ししており，これについて委員，幹事からは御意見も頂いたものであると受け止めます。
　　佐久間幹事，又は事務当局から何か，今日の段階で今後の検討に向けて補足の御発言があれば，承っておきます。
　　佐久間幹事，何かおありでしょうか。
○佐久間幹事　ありがとうございます。
　　まず，表見代理との関係なんですけれども，表見代理のところで第三者が相手方のこと，代理の相手方を指して用いられているのは，もちろんそのとおりでございます。
　　代理のところで，相手方を指して第三者と呼んでいるのは，代理関係の第三者だからだと思うのですね。だからこそといいますか，表見代理の規定でいう第三者というのは，直接の相手方に限られていて，それ以降の者，転得者等はこの第三者には当たらないというのが，一般的解釈だと思います。そうであるとすると，今御提案の５ページのイの③の第三者において，直接の相手方と転得者，併せて第三者と呼ぶというのは，代理における規定との平仄も必ずしも取れていないのではないかと思います。
　　それから，一般法人法の善意の第三者というときは，それは善意の第三者なんですが，そこで対抗できないのは，権限の制限のはずでありまして，無効の対抗ではないと思います。前回まで私が，ここで善意の第三者というのだったら，対抗できないことの対象は権限の制限であるべきだと申し上げてきたのは，そのためでございます。
　　会社更生法以来，そこから端を発しての，例えば，信託法，あるいは表題部所有者不明の，その文言の使い方はどうなのかというのは，ちょっと私，そこはよく分かりません。ただ，そこの考え方を本当に民法に持ってきていいのかなというのは，やや疑問に思うところがございます。
　　それと，もう１点。善意無過失であるか，善意であるかですが，善意無過失とするという考え方，もちろん十分あり得るわけでして，それは言い方が適当か分かりませんが，決めの問題だと思います。そのうえで，もし善意無過失を相手方に要求するのであれば，特段の規定は要らないのではないか，表見代理の規定に委ねるということでいいのではないかと，私は思っております。
○山野目部会長　ありがとうございます。
　　引き続き検討しなければなりませんけれども，事務当局から現在時点で，この論点についてありますか。
○宮﨑関係官　今の善意無過失とするかどうかについてでございますが，確かに不在者財産管理人のときとはややずれてしまうのかもしれませんけれども，不在者財産管理人の場合，不在者の財産の保護というのが制度趣旨になっているのかと理解していますけれども，今回の土地の管理人の場合は，その土地の適切な管理の実現ということが制度趣旨になっていて，そこの制度趣旨の違いなどから，この要件の違いというのも説明ができないかということは考えておりました。もう少し検討してみたいとは思っております。
○山野目部会長　そうしましたら，道垣内委員が前段でおっしゃったことについては，ただいま事務当局の方から申し上げたような方針で，更なる検討をいたします。
　　道垣内委員の問題提起の後段でおっしゃったことは，債務の弁済に関わることであります。今川委員の問題提起を受けて，道垣内委員からお話をしてくださいました。
　　今川委員に今コメントがあったら，今川委員，それから事務当局の御発言をお願いしますが，恐らく今川委員がおっしゃったことは，債務の弁済が比較的簡易な事務として可能なときには，それをするということであって，道垣内委員が問題にされたような，物上保証，それから，道垣内委員はおっしゃいませんでしたが，オーバー・ローンになっていたりして，一種，倒産の法律事務で処理しなくければいけない感覚を催させるような，複数の担保権者がいて，複雑な法律関係になっているようなときには，これは，所有者不明土地管理人の事務として仮に債務の弁済が事務に含まれることが考えられ，売却の過程での債務の弁済が事務に含まれることがあり得るとしたとしても，極めて不適切な事例であって，少し前の市川委員のお尋ねで示された観点と問題意識が全く同じではないですけれども，裁判所が許可を与えることがが不適切な場面の典型的な一つの例になるものではないかとも感じられます。今日お出しいただいた御議論を踏まえて，更に検討を続けなければいけないと感じました。
　　今川委員から何か補足の御発言はおありでしょうか。
○今川委員　いえ，特にありません。
○山野目部会長　事務当局からどうぞ。
○宮﨑関係官　１点だけ補足ですが，道垣内先生の後段でおっしゃった債務の弁済については，債務の弁済に関する規定を何か設けようということを意図しているものではございませんで，本文イのゴシックで書いているところから考えると，債務の弁済についてはこのような考えになるのではないでしょうかということを，この補足説明の中では記載させていただいているところです。
○山野目部会長　道垣内委員の後段につきましても，更に検討を続けてまいりますから，委員，幹事におかれては，お気づきのことをさらに，折に触れ御指摘いただきたいと望みます。
　　道垣内委員，よろしゅうございますか。
○道垣内委員　はい，問題ありません。
○山野目部会長　ありがとうございます。
○潮見委員　言いたいことは簡単です。一つは，先ほど佐久間さんがずっと言っておられたことについて，私も気になるところがありますし，ちょうど同じような議論が相続法改正のときに，遺言執行者のところで，相続人の債権者と書くときに，そこに相続債権者が入るのか，入らないのかというので，括弧書きをして，確か相続債権者を含むという，そういうふうなことで紛れがないようにしたということがあったかと思います。何か同じような仕組みを採れないものかというように感じました。
　　もう一つは，それと関係するんですが，先ほどの，５ページ目の「所有者不明土地管理人は」という主語を置くことについては，私は反対です。結論は同じかもしれませんけれども，先ほどから，佐久間さんは，ここでの問題は権限の制限の問題であると言われ，また，先ほど道垣内さんは，この問題というのは，要するに，土地管理人がしたことの効果が所有者に帰属するのかどうかという話でした。いずれにしても，そうした権限の制限とか，あるいは効果が所有者に帰属しないということを，相手方，あるいは第三者に対抗することができるかどうかという問題ですから，ここを，人を主語にして，所有者不明土地管理人はというような形で立ててしまうと，あたかも対人的な，相対的な無効というような形でも読めるような文脈で取られる可能性があります。ですから，この部分は，少し検討をしていただければと思います。
○山野目部会長　潮見委員の前段，後段にわたる御意見を承りました。ありがとうございます。
　どうぞ，畑幹事，御発言ください。
○畑幹事　何点か，既に議論になったところと，そうでないところについて申し上げます。
　　まず，４ページの管轄裁判所，事物管轄でございますが，確たることは申し上げにくくて，確かに政策論としては，簡易裁判所に管轄を認めて，広く利用できるようにするということも十分理由があるように思いますが，他方で，制度としては初めてのものということになりますから，出だしの際には，この資料にあるように，原則的な裁判所である地方裁判所の管轄ということで出発し，ある程度運用が安定し，かつ，非常にニーズも多そうだということであれば，簡易裁判所に後から広げるということも考えられるかなというような感想を持っております。
　　それから，４ページ，その下の裁判を受ける者ですが，私，以前にお尋ねしたところではなかったかとは思いますが，結論的には，ここに書いてあるように，告知しようにもできませんから，告知しないということでいくしかないのかなと思っております。蓑毛幹事から最初の方でお話がありましたように，不在者財産管理についてはそういう規定はないということで，私もなぜかということをよく思い出せないのですが，恐らく不在者というのは，全然誰か分からないとか，どこにいるか，およそ分からないということでは必ずしもないということなのかなという気もしております。不在者財産管理の方はともあれ，こちらについては告知しようがないということであろうと思っております。
　　それから，７ページの下の方の訴訟行為についての裁判所の許可の要否のところです。ここも，前にお尋ねしたところではないかと思います。今日の資料の御説明は，なおあまりクリアでないところがあるという感じはいたしますが，どうも不在者財産管理であるとか，相続財産管理，８ページにちょっと出てきておりますが，これらについても，ある程度解釈に委ねられてきたところかなと思いますので，ちょっとクリアでない面はありますけれども，ここでも解釈に委ねるということであっても，やむを得ないかなという感じがいたします。
　　それから，最後に，細かい点というか，あるいは法制的な問題なのかもしれませんが，１ページの制度の立て付けというか，アの①で管理命令を出すと。②で管理命令を出す場合には，当該命令において管理人を選任するということになっております。これがどういう意味なのかということなのですが，例えば，後見開始決定というのと，後見人の選任というのは，恐らく別の裁判と観念されているのではないかと思いますし，それから，破産開始決定と破産管財人の選任というのも，同時処分と呼ばれてはおりますが，一応別の裁判と観念されているのではないかと思います。
　　新しく所有者不明土地管理制度を作る際に，そこをどう整理するのかということは，実質には恐らくほとんど関わりなくて，法制的な問題かなとは思いますけれども，一応検討は必要かなということを，思いました。
○山野目部会長　手続の側面から，畑幹事にもろもろの点を御注意いただきまして，ありがとうございます。いずれも御意見として受け止めます。
　　１点のみ申し添えますと，後ろから２番目におっしゃった訴訟行為に係る裁判所の許可の問題につきましては，第１５回会議で畑幹事から御発言いただき，問題提起を頂いたことに対して，本日の部会資料の説明では，それに十二分に答え切るものになっていないということは，共感いたします。畑幹事がお望みになったような仕方での整理にはなっていないだろうと感じます。
　　それとともに，畑幹事御自身もおっしゃったように，８ページの上の方に整理いたしましたように，どうも従前の経過を見ると，ここは何か宿命的な曖昧さというものでしょうか，元々少しはっきりしないところがあって，確かにここ，もう少し研究されなければいけないとは感じますけれども，今般ここのところについて，こういうふうなものだということを決め切ることに困難があるという気持ちで，部会資料でこの御説明を差し上げました。それについて，今，畑幹事からある程度の御理解も頂いたと伺いましたから，更に検討することにいたします。ありがとうございます。
　　ほかにいかがでしょうか。
○市川委員　すみません，補足でもう１点。
　　部会資料の５ページの補足説明の６項のところの管理方法等の限定に関連して１点，お伺いさせていただきたい点がありまして，管理方法等を限定せずに管理命令が出されて，管理が開始された後に，例えば，処理に多額の費用を要する産業廃棄物が存在することが判明したようなケースなど，当該土地を適切に管理する費用が捻出できないものの，そのまま放置するということもためらわれるような事案もあり得ると思いますが，そのような場合の対応については，どのように考えられるのかということについて，教えていただければと思います。
○山野目部会長　事務当局において，市川委員からお尋ねがあった事項について，運用のイメージを持っているならばお話しください。
○宮﨑関係官　御指摘いただいたケースにつきましては，所有者不明土地管理人による管理を継続するのが相当でない場合に当たり得るのではないのかなとも思われますので，裁判所が管理命令を取り消すという判断もあり得るのかなとは考えてございます。そのような場合において，産業廃棄物などによって近隣へ被害が生ずるおそれがあるときは，具体的な事案にもよるとは思いますが，そういった被害を防止するために，選任されていた管理人が，行政官庁などに対して情報提供をして，処理についての協力を求める事案もあるのではないのかなとは考えてございます。
○山野目部会長　市川委員，お続けください。
○市川委員　分かりました，ありがとうございます。
○山野目部会長　ありがとうございます。
　　ほかにいかがでしょうか。
○蓑毛幹事　さきほど市川委員がおっしゃったような事例，選任後に，産業廃棄物があって費用が生じることが分かった場合には，そのような費用を捻出するために土地を売却するということは認めらるのか，事務当局にお考えがあればお示しいただければと思います。
○大谷幹事　今の点，恐らく，既に土地の管理がなかなかいい状態ではないということなんだと思います。それを，土地を適切に管理するという観点で，売るということがあるのだろうと。それは，費用を捻出するという観点なのかというと，また違うのかもしれませんけれども，売却をして，その上できちんと使ってもらった方がいいというような判断ができるのであれば，そういう形で売るということもあるのではないかと理解されます。
○蓑毛幹事　ありがとうございます。
○山野目部会長　佐久間幹事，どうぞ。
○佐久間幹事　ありがとうございます。
　　最初に発言させていただいたときにお答えいただいて，ああ，そうですか，そこは結構ですって申し上げたことで，蒸し返しみたいになって申し訳ないんですが，所有者がいて，その人が亡くなって，相続を開始したことが分かり，しかし，相続人の全部が放棄をしたという場合も，この制度を使えるんだということでした。
　　ああ，それはそうなんだなと思ったんですが，何かひっかかる，何だろうと思っていて，先ほど気が付いたんですが，所有者を知ることができずの要件に，本当に当てはまるんだろうかということが，気になります。つまり，相続人全部が放棄をいたしますと，相続財産法人が，法律上当然に立ち上がっていることになるのではないか。そうすると，その相続財産法人が所有者に当たる，ただし，管理人はいないので，何か現実に行われることにはなっていないという状態なのではないかなと思いました。
　　間違っているのかもしれませんが，もし間違っていないのだとすると，所有者を知ることができずという要件で読めるのかな。所在は，実態のある所有者がいないので知ることはできないんですけれども，そこが気になりましたということです。御教示いただければと思います。
○山野目部会長　私も，あの場面で，佐久間幹事が結構ですとおっしゃっていただいたところが，議事進行の私としては，そうおっしゃるのならば，処分権主義に従ってそうなんだろうと思って進めましたけれども，本当にそうであろうかということは，いささか心配でありました。
　　思い起こしますと，御発言の順番とは異なりますが，中田委員が問題提起をされたことは，所有者甲が行方不明であるということで始まった管理命令事件について，所有者甲の死亡が明らかになり，相続人乙がいることは明らかであるが，その所在が不明であるというときに，甲の所在不明と乙の所在不明は同じ事象ではないですから，同一の事件で続行するという単純な発想でよろしいですかという問題提起であり，続いて，続いてというのは，論理の順番で整理しますと，今川委員はその応用バージョンで，相続人の一部の所在は明らかであるが，一部が不明であるときはどうなりますかとおっしゃり，そして，佐久間幹事に今改めて整理していただいて，相続人は全て分かっていて，そして，その全てが放棄をした結果，相続財産法人に帰属することが明らかであるという，その事態は，所在不明とは言えないではないか，当初起こされた事件を単純に続行するということでよいでしょうかというお話を頂き，中田委員，それから今川委員の問題提起について，さらに，今日，そのような問題点があることが発見されましたから，検討しますという御案内を差し上げていたところでありまして，佐久間幹事の今の問題提起も，その際に，この局面も忘れないでくれということを御注意いただいたと受け止めますけれども，佐久間幹事におかれて，よろしゅうございましょうか，そのようなことで。
○佐久間幹事　はい，よろしくお願いします。
○山野目部会長　ありがとうございます。問題提起を頂きました。垣内幹事，どうぞ。
○垣内幹事　どうもありがとうございます。
　　大変細かい点で恐縮なんですけれども，資料の７ページのエのところの訴訟の受継に関する規律の関係について，若干確認をさせていただければと思っております。
　　具体的には，エの③のところで，所有者不明土地管理人側では受け継ぐことができるとなっていて，⑤の方で，所有者が再度という場合には，受け継がなければならないとなっており，これは，破産法の４４条がこういう形になっておりますし，表題部所有者不明土地に関しても同様の規定が置かれているということで，それとパラレルになっているのかなと思うんですけれども，この３項のところで受け継ぐことができるとされていることの趣旨としましては，これは，この管理人がどういった地位にあるのかという点について，例えば，今日の資料ですと，８ページの辺りで管理人の義務との関係の御説明で，土地の適切な管理を実現するために選任されると，必ずしも土地の所有者のために選任されるわけではないというような，所有者との関係で若干独自性が認められているというところが，この受け継ぐことができるという規定ぶりに反映されているというような理解をしてよろしいのでしょうかというのが，１点目でして，付随しまして，２点目なんですけれども，破産法に関して申しますと，相手方が受継の申立てをした際に，破産管財人が受継を拒絶できるのかという議論が従前存在いたしまして，破産法の規定が受け継ぐことができるとなっていることを根拠として，破産管財人は受継を拒絶できるのだという議論もないわけではないように考えて理解しておりますけれども，ここでのエの③では，所有者不明土地管理人が受継を拒絶するというようなことを想定されておられるのかどうかということについて，何か特定のお考えをお持ちだということであれば，御教示いただければと考えております。
○山野目部会長　ありがとうございます。
　　事務当局から，受継の関係で，２点について説明を差し上げます。
○宮﨑関係官　御指摘いただきましたように，ここの規律については，ほかの規律の表現なども参考にして，このようにしております。破産の方について，何でその民訴法１２４条のような形で，受継の義務という書きぶりになっていないのかというところについては，訴訟の進行に利益を有する者が受継申立てをすればよいとの考え方に基づくものであると。双方が受継申立てをしないな場合というのも考えられないわけではないんですけれども，破産管財人としては，善管注意義務の観点から，自ら受継すべきことが相当な場合もあるということかと理解しております。今回の土地管理人につきましても，善管注意義務の観点から受継すべき場合が一般的には考えられるのではないのかなと。後ろの方で御質問いただいたような，受継を拒絶するという場合も，想定しにくいのではないのかなとは考えておりました。
○山野目部会長　垣内幹事，どうぞお続けてください。
○垣内幹事　分かりました。どうもありがとうございました。
○山野目部会長　ありがとうございました。
　　ほかに，部会資料４３についておありでしょうか。
　　大体御意見を承ったと考えてよろしゅうございましょうか。
　　そうしましたならば，この際，私の方から１点御案内を差し上げます。
　　所有者不明土地管理命令に係る事物管轄のことでございます。本日，委員，幹事から頂いた御意見は，いずれも参考になるものでありますから，今後事務当局が法律案の作成に向けて参考にさせていただきます。それとともに，少し考え込まなければいけない点は，それを法制審議会の答申で，一つの姿を示すことが要請される事項であるかということも，いささか一度じっくり考えてみるということにいたします。
　　思い起こしますと，現在裁判所の管轄というものは，法律事項であるということが何か当たり前の前提ですが，日本国憲法が施行された当初は，最高裁判所規則と法律の所管事項や，その効力の上下関係について，様々な考え方がありました。現在は，裁判所の管轄は法律で定めるという憲政上の運用が安定して定着しておりますけれども，同時に，管轄の内容を定めるときには，裁判所の取扱いに支障が生じないように，その運用の様子についての十分な尊重を踏まえて，法律の中身を決めていくという，これも憲政上の慣行が定着しております。そういたしますと，この所有者不明土地管理制度という民事の基本に当たる制度を設けなければいけないという政策は，正にここで委員，幹事が御相談いただいて，そうであればそうであると決めて，答申で示す事項ですが，そのときの裁判所の管轄をこうするというところを，法制審議会の答申に必ず書くことにするか，それとも，そのような実体の規律整備の方向が示されるということを受けて，法律案提出までに関係法律整備の中で適切な措置をするために，政府内の関係する府省及び裁判所と協議した上で決めていく事項であるかということは，なお慎重に検討をいたしてまいりたいと感ずるものでございます。
　　部会資料４３についての本日段階での審議をここまでといたします。
　　それでは，かなり時間が経過いたしましたから，休憩にいたします。

　　　　　　　　　　（休　　　　　憩）

○山野目部会長　再開いたします。
　　部会資料４４をお取り上げくださるようにお願いいたします。
　　部会資料４４は，引き続き財産管理制度の見直しでございますが，このたびは，所有者不明建物，この建物の方の所有者不明建物管理制度についてお諮りをするものであります。
　　まず，部会資料４４の１ページにおきましては，従前より話題にしております，所有者不明建物管理制度という制度を仮に創設するという方向でまいりましたときに，甲案，乙案，丙案という三つのようなモデルを想定して，検討していくことになるものではないかという観点からの御提案を差し上げております。
　　御覧いただいておりますように，甲案は，建物もまた独立の管理命令の対象にしようという発想でありまして，ニックネームを与えますと，建物独立型とでもいうべきものであります。それに対しまして，乙案は，所有者不明土地管理命令の対象とされた土地の上に，所有者又はその所在が不明な建物が存在する場合でありまして，これもニックネームを与えますと，所有者不明土地前提型とでもいうべきものであります。丙案は，所有者不明土地管理命令の対象とされる土地の上に，土地の所有者と同じ者が所有しているとおぼしき建物が存在する場合の，管理命令の可能性を考えようとするものでありまして，土地建物一体型とでもいうべきものでございます。これらが考えられますところ，どのような方向で進むことがよいかということについて，委員，幹事から御意見を承りたいと望みます。
　　続きまして，同じ部会資料の２といたしまして，４ページになりますけれども，建物の管理をするということになった場合に，その建物の敷地利用権の管理の在り方について，やはり甲案，乙案，丙案というものをお示ししておりまして，甲案は，当然に敷地利用権たる賃借権などが管理の対象になるというものであるのに対して，乙案は，必要があると認めるときは，申立てにより管理の対象にするというものであり，丙案は，権利者を知ることができず，又はその所在を知ることができない土地を問題として，それについて，丙案でお示ししているような要件，手続の下で，土地の賃借権等についての管理を考えようとするものであります。これも，案を分けてお示ししておりますから，委員，幹事からの御意見をくださるようにお願いいたします。
　　この部会資料は，６ページのところで，３といたしまして，無権原で建てられている建物の敷地への立入り等に関しては，規律を置かないという提案を差し上げております。
　　続きまして，最後になりますが，４として，区分所有に係る専有部分，共用部分については，このたびは，仮に所有者不明建物管理制度を設けるとしても，その適用の対象から除外するという方向を提案しているところでございます。
　　御案内した，取り分け１の点と２の点を中心に，御意見を仰せくださるようにお願いいたします。
　　それでは，御随意に御発言ください。いかがでしょうか。
○蓑毛幹事　部会資料４４，所有者不明建物管理制度について，日弁連ワーキンググループでの議論を紹介します。
　　元々日弁連は，中間試案に対する意見書では，この論点について，所有者不明土地管理命令の対象となった土地上に所有者不明建物がある場合に限って，管理命令を発令できるという丙案に賛成でした。現在は，所有者不明土地問題に対応する限りでよいとして，丙案に賛成という意見もありますが，甲案に賛成するのが多数意見となっています。
　　その理由としては，土地と建物の所有者が異なっていて，かつ，建物の管理を要する場合がある，具体的には，土地所有者が建物に余り関心を持っておらず，物権的請求権を行使，あるいは賃貸借契約を解除して明渡しというようなことをしないために，建物が適切に管理されずに放置されているという状況がある，あるいは，そのような状況に陥る危険性が高い建物がある。このようなケースに対応できる制度を創設することが有益であり，甲案に賛成するという意見が，多数となっています。
　　ただし，甲案を創設する場合，部会資料にも書かれていますが，所有者不明建物管理制度は，所有者不明土地管理制度よりも，管理人の行為の裁量の幅といいますか，業務の幅が広いということになろうかと思います。建物の修繕等の保存行為を行うこともあれば，敷地権と一緒に建物を売却することもあれば，あるいは，ケースによっては，建物を取り壊すという判断をしなければならない場合もあります。したがって，部会資料の補足説明にも問題意識が書かれていますが，どのような要件の下で，あるいは，どのような事情があれば建物を売却するという判断をすべきなのか，あるいは，建物を取り壊すという判断をすべきなのか，この辺りをもう少し細かく議論した方がよいと思います。
　　それから，甲案で対象となる事案にはいろいろなパターンがあるのですが，中でも管理人にとって難しいと思われるのが，土地と建物の所有者が異なっていて，いずれも所有者不明状態である場合です。このような場合でも，甲案では，所有者不明土地管理人と所有者不明建物管理人を選任することができるわけですが，土地所有者と建物所有者とで利害相反が生じ得ると思われます。ケースによって，たとえば，管理人は土地・建物いずれについても保存行為をすればよいという事案では，必ずしも利害相反にならず，同一人物が土地・建物の管理を行えるケースがあるのかもしれません。ただし，建物を取り壊して土地を更地にするであるとか，あるいは敷地権があることを前提に，建物を敷地権とともに売却するといった場合には，土地所有者と建物所有者とで利害が相反すると思われますので，このような場合には，同一人物を管理人に選任することができないということになるのかとか，そういったことを，もう少し議論した方がよいと思います。
　　それから，部会資料４ページの２については，１で甲案を採るのであれば，甲案に賛成というのが多数意見でした。乙案と丙案は，迂遠だというのがその理由です。
　　３と４については，本文に賛成します。
○山野目部会長　弁護士会の御意見をお取りまとめいただき，ありがとうございます。
　　引き続き御意見を承ります。
　　藤野委員，どうぞ。
○藤野委員　ありがとうございます。
　　この建物の管理命令に関する甲，乙，丙案のうちどれがいいか，ということにつきましては，今回新たに出していただいた乙案なども，従来の案に比べればかなりフレキシブルになっているように感じられるのですが，事業者の中からは，甲案を支持する要望，独立して建物だけ管理できるようにしてほしいという要望が依然として強く出ているという状況です。
　　理由につきましては，先ほど正に蓑毛幹事がおっしゃられたとおりで，土地の所有者に関心がないために土地上の所有者不明建物が放置されている場合が現にある，ということによるニーズはかなり強いのかなと思っております。ただ，その場合，やはりどうしても，建物の敷地の利用権が設定されていない場合にどうするのか，今回の提案では，例えば，３で，建物が無権限に建てられている場合に，管理人がその建物の敷地に立ち入って使用することができるようにするための特別の規律は設けないというふうな方針になっておりまして，この理屈自体はやむを得ないかなと思えるところがある一方で，では，そうなってしまうと，建物管理人を独立して選任したところでどうなるのかという懸念は出てくるところでございます。
　　前回の部会で，部会資料３９で出ておりました，いわゆる管理不全土地に関する制度との関係で申し上げますと，例えば，実際にこの建物管理が問題になる場面の多くは，本当に土地上の建物が非常に危険な状態であると。だけど，土地の所有者は，分かってはいるんだけれども何もしてくれないというときであるわけでして，その場合，管理不全土地管理人による管理を命じることもできるはずです。したがって，これを所有者不明建物管理という制度でやるのか，あるいは，管理不全土地の管理の制度を使い，そこでさらに，その中で，危険な建物が建っている土地なので，ということで管理人の権限でその建物を管理したり，場合によっては除去したりすることによって防ぐというアプローチを採るのか，これは何かいずれのやり方もあるような気はしておりますので，恐らく部会資料３９にも書いていただいていたとは思いますが，ちょっとその辺の制度の整理の中で，何がベストかというのを検討していただくのがいいのかなとは思っておるところです。
　　以上を踏まえ，今回の提案に関して申し上げるとすれば，建物管理制度を独立して設けていただきたいというニーズがある一方で，例えば，甲案と乙案というのが全く両立しないものなのかというとそうではなく，例えば，所有者不明土地管理制度の中で，土地の管理人が建物も処分できるようにするというのを設けつつ，場合によっては，土地の所有者が不明ではないときも所有者不明建物の管理や処分ができるようにする，そういった何かフレキシブルなやり方の方が，むしろ実態には沿うのではないかというところもあったりするようには思います。
　　ですので，一応甲案を望むニーズがあるということは申し上げつつ，建物だけ独立して何かやる，ということになると，土地との関係でどこまでできるのかという問題がありますので，ちょっとそこをうまく，管理不全土地の管理制度でやるのか，あるいは所有者不明土地，あるいは所有者不明建物の管理制度でやるのかというところを，トータルとして御検討いただければなというところを申し上げたいと思います。
○今川委員　我々も，１の１のところですが，結論からいうと，甲案に賛成です。
　　元々建物について，利害関係人が申立てをするという場合は，建物の取壊しをしなければならない場合が相当数あるだろうと。そうすると，建物の管理人が選任されて，その管理人が建物を取り壊すというのはどうなのか，疑義が生じるということで，管理人を置くことに消極だったのですが，管理人による建物の取壊しも可能であるという考え方も示されましたので，であるならば，建物管理人制度があってもよいだろうと考えています。
　　そして，乙案，丙案は，建物の管理人は置かずに，必要な場合は土地管理人が建物を管理するという仕組みであって，土地管理人の選任が前提となっていますので，甲案は，場合によっては建物のみの管理人を選任したり，土地と建物双方に管理人を置いたりという，選択の幅が広くなると思われるので，甲案がよいのではないかという意見が，我々の中では多いです。
　　補足説明の３の建物の取壊しというところの３ページの第２段落の中頃に，建物の取壊しが予定される場合には，それに要する費用などを事前に申立人に予納させる必要があると考えられるし，この予納金が納付されない場合には取壊しをすることができないので，管理命令は取り消される，又は却下されることが想定される，と説明されているので，この説明からしても，元々取壊しを予定して管理人を選任する，そういう選任方法もあり得るということなのだろうと理解しています。
　　質問ですが，管理人が選任された後，事後的に取壊しが必要となる場合もあると思うのですが，そういう場合の一番の問題は費用だと思うんですが，そういう場合は，予納金の追納というか，追加というか，それを求めるというようなことになるのでしょうか，というのが質問です。
　　それから，２の賃借権等の権利についてですが，これも，１で甲案を採ることを前提としての三つの案ですけれども，これも甲案でいいのではないかという意見が多いです。この乙案，丙案が，逆にどのような場合にこのような制度が必要なのかが，ちょっと見えてこないという意見が多いです。特に丙案なんかは，土地の管理人，それから賃借権等の管理人，建物の管理人と，理屈上，３人の管理人が選任されることもあり得る。そういう場合というのはどのような事例なのか，どんな場合に必要なのかなというのが，ちょっと分からないという意見が多かったです。
　　あとは，特に意見はありません。
○山野目部会長　今川委員から，数々の御意見に加えて，お尋ねが一つありました。所有者不明建物管理命令に基づいて，裁判所の許可を得て建物の取壊しをする際に，管理命令が発令された後，しばらく時間を置いてからその取壊しが話題になってきたときに，予納金の追加を求めることがあるかというお話であります。
　　恐らく，理論的には，管理命令がまず出されて，その上で取壊しが相当かどうかを裁判所に判断してもらって，そこ，一瞬というか，ワンタイミングというか，離れていて，それで取壊しが問題になってきて，許可が与えられたら取り壊すということになるでしょうから，そのときにもう一回，予納金が既に収められているもので十分かということを考えなければいけないという御議論は，ごもっともなことであろうと感じます。
　　事務当局において運用のイメージがあれば，お話しください。
○宮﨑関係官　御指摘のように，事後的に取壊しが必要となるような場合で，費用が足りないような場合もあると思います。そういった場合は，追納してもらうということもあり得るものかなと考えております。
○山野目部会長　ありていに言うと，権限の面では裁判所の許可，お金の面では予納金の追加，それらがなければ取壊しができないということは，ある意味では当たり前の常識的な帰結ですけれども，そのようなことだろうと考えます。
　　引き続きいかがでしょうか。
　　甲，乙，丙という三つの案をお示ししているところについて，御発言を頂いた３人の委員からそれぞれお話を頂いております。山田委員，どうぞ。
○山田委員　ありがとうございます。
　　甲，乙，丙，どれがいいかについては，余りはっきりした意見を持っていないのですが，前提について少し分からないところがありますので，質問をさせていただきます。
　　直前まで検討していた所有者不明土地管理制度と所有者不明建物管理制度との関係です。
　　土地上に建物があって，どちらも所有者が不明の場合，所有者不明土地管理制度の方は，保存行為などをまずすることができ，しかし，それを超える場合には，更に裁判所の許可を得て，例えば，売却ということも可能であると，そのように理解しました。それに対して，建物管理制度の方は，資料４３の土地の５ページのイに対応する提案がありません。そして，補足説明を見ても，取壊しの話が中心になっているようであります。そうすると，所有者不明の土地と，その上に所有者不明の建物があり，この制度を使おうとしたときに，土地と建物を一体として第三者に売却するということについては，どう考えられるのだろうかというところが，疑問の中心です。
　　一応理解したところに基づくと，そのときには，建物を取り壊してから土地を売却すればいいのかもしれないなと思うのですが，しかし，それが適切な場合も多かろうと思いますけれども，土地，建物を一体として，この所有者不明土地管理制度及び所有者不明建物管理制度を使って売却するということも，できてもよいのではないかなと考えております。両者の関係というんでしょうか，今申し上げたような例について，どういうふうに使えるのか，あるいは使えないのか，御説明を頂ければ幸いです。
○山野目部会長　山田委員，ありがとうございました。
　　ただいま，事務当局から，弁解というか説明を差し上げますが，どのような弁解があるかというと，おおむね次のようなことです。つまり，所有者不明建物管理制度については，本日甲案，乙案，丙案をお示しして，これを委員，幹事の御意見を承って，大きな方向が定まった段階で，所有者不明土地管理制度における部会資料４３，５ページ以下のイ以下の細目に当たる規律の提案を，次の機会に差し上げようと考えておった次第でありますから，当然山田委員が既に御発言の中で見抜いておられるような，細目の整備がされていくであろうと感じられるところでありまして，そのようなお話を事務当局の方からお願いいたします。
○宮﨑関係官　今，山野目部会長からお話しいただいたように，ここで大きな方向性を決めた上でとは思っておりましたけれども，これは中間試案の中でも記載していたところではあるんですが，基本的には，所有者不明土地管理制度におけるゴシックのイ以下の権限などの規定と同じようなものを今回の建物管理制度の管理人についても置くということを考えてございました。
○山野目部会長　そうしますと，山田委員のお尋ねを受け止めて，ただいま事務当局がお話ししたことの趣旨を繰り返しますと，土地も建物も所有者又はその所在が不明であるときに，土地とその上の建物を，どちらもそのままの状態で一体として裁判所の許可を得て売却をすることもできますし，同じ局面について，裁判所の許可を得て建物を壊して，いわゆる更地として土地について裁判所の権限外許可の裁判を得て売却するということも可能であるという趣旨の御案内を差し上げました。
　　山田委員におかれて，お続けになることがあれば，お話をください。
○山田委員　ありません。大変よく分かりました，ありがとうございます。
　　配られた資料を見ると，今の御説明は書かれていたのかもしれません。言及があったのかもしれません。大変失礼いたしました。
○山野目部会長　ありがとうございます。
　　山田委員の御心配はごもっとものことですから，作業を続けてまいることにいたします。
　　引き続き御意見を承ります。いかがでしょうか。
○國吉委員　所有者不明のこの建物については，やはり甲案がいいのではないかと思っております。
　　そもそも所有者が不明であるということ，土地上に建物があって，土地の所有者が不明であると同時に，建物の所有者が不明であるというときに，土地，建物が同一の所有者であるということを，そもそもそれを認定できるのかどうかというのが第一だと思います。建物についても，やはり建物管理人，それから土地の管理人と，別個でやはり選任されるということを，その土地の処分，それから建物の処分についても，やはりそれがいいのではないかと思っております。
　　あと，この建物について，補足説明の４番，未登記建物についてという記載がございます。これについては，そもそもその所有者が不明である建物についての，いわゆる表示に関する登記等は，これから公示方法について引き続き検討いただくということですけれども，やはり建物の認定の部分については非常に難しい。そもそも所有者が不明であるので，例えば，建築のときの経緯であるとか諸々のところが，当然ながら不明ということになろうかと思いますけれども，そういったところも含めて，この未登記建物についての公示方法については，引き続き検討をお願いしたいと思っています。
○山野目部会長　國吉委員から頂いた，前段の甲案の支持の御意見の御表明を承りました。また，後段で，未登記建物について，引き続き検討せよという御注意も承りました。未登記建物については，引き続き土地家屋調査士会の御意見なども伺いながら，検討を深めてまいるということにいたします。
　　御相談は，常に表題登記をしないといけないかという問題が，やや気になっておりまして，所有者不明建物管理命令が発令されると，一般的な扱いとしては，裁判所書記官が管理命令の登記を嘱託することになりますが，そのときに，表題登記がないと，現在，処分の制限の登記についてされているような，前提となる表題登記から起こさなくてはいけなくて，土地家屋調査士の先生方に建物図面を作ってくださいとかいうお話になりますが，しかし，これは事案によりますけれども，取り壊すことがほぼ，その解決しかないであろうと思われるような事案で，わざわざそれをして，直ちに取壊しになって，建物の滅失の登記をするというなりゆきは，何だか社会的な資源の使い方としていかがなものであろうということも感じます。そのような問題を見抜いて，今，問題提起をしていただいたと思いますし，引き続き御相談をしながら悩んでまいりたいと考えます。ありがとうございます。
　　吉原委員，どうぞ。
○吉原委員　ありがとうございます。
　　私も甲案に賛成をいたします。
　　ほかの先生方がおっしゃったように，適用範囲が広いということ，それから，利用の仕方が分かりやすいであろうという単純な理由ですが，その意味で甲案がいいのではないかと思います。
　　また，甲案を採るか，乙，丙を採るかというのは，そうした仕組み上の問題であるとともに，建物の問題を土地の問題の延長線上として位置付けるのか，あるいは建物は建物，土地は土地と考えるのか，といった問題にもつながるかと思います。日本の場合，登記制度は土地と建物と別々で，所有者も別の可能性があるわけですので，どちらかといえば，これは土地と建物と整理して仕組みを作ることが分かりやすいのではないかと思います。
　　そして，資料４４の２ページの２に，制度の活用が想定される場面についてという部分がございますが，この所有者不明建物管理制度が利用される範囲というのは，実はかなり広いのではないかと期待しております。今回のこの建物管理制度と，それから資料４３の所有者不明土地管理制度の特徴は，土地や建物にスポット的に運用ができるということに加えて，個人と法人の両方に適用できることだと思います。地域では，個人が持っている土地や建物が不明化するという問題とともに，法人が倒産を契機に，その所有していた事務所や工場の所有権が曖昧になって手が付けられないという事象もあります。そうした法人の倒産を契機とする所有者不明化に対応する意味でも，こうした管理制度は，スポット的に土地や建物，そして，所有者が個人であれ法人であれ使える可能性があるということで，非常に重要なものではないかと思います。
○山野目部会長　吉原委員におかれましては，法人の方面への注意喚起をしてくださいまして，ありがとうございました。
　　法人といえば，もちろん会社など，営利法人もございますけれども，あわせて，現在，地域においてちらほら目立ってきている点は，無住のお寺，住職がいないお寺とか，誰もいなくなっている神社とか，祠（ほこら）みたいなものがあって，神様，仏様が関わっていることから，うっかり手が出せないような側面がありますけれども，まちづくりとの関係で困ると思わせるような局面も増えてきています。
　　あわせて，吉原委員から問題提起を頂いた機会に，吉原委員にもお願いしておくとすると，本日，現段階で多くの皆様方から支持を頂いている甲案で制度整備を進める場合には，ほかの案でもそうですけれども，取り分け甲案の場合において，空き家等対策の推進に関する特別措置法の見直しとの関係をよく考えなければいけない度合いが大きくなってまいります。国土交通省の施策との関係でも，甲案で進んだときのここでの民事法制上の制度整備とあちらとの連携などについても，またいろいろ御意見をお寄せくだされば有り難いと望みます。
　　佐久間幹事，どうぞ。
○佐久間幹事　ありがとうございます。
　　費用の負担のことについて，反対とかっていうことでは全くないんですけれども，こういう場合どうなんだろうかということを思ったことがありまして，それを申し上げたいと思います。
　　土地の上に建物がある。その建物は除却せざるを得ない。その場合，除却費用は誰が持つんですかと。それは，当然分かっているならば，最終的には建物所有者であると。しかし，それが分からないということも，よくあると思うのですね。そうすると，予納金から出すということになり，結局は，請求者が実質的には負担するということになると思うんですね。
　　それはそれで当然だと思うんですけれども，その建物が除却された結果，土地の方は価値が上がる場合がありますよね。この土地についても，仮にの例ですけれども，その後，権利関係も整理されたしということで，比較的よい値段で売ることもできて，売れましたということになったといたしますと，恐らく今，構想されている１の甲案では，土地については土地で土地の管理人を選び，予納金を誰かが納めて土地の管理をやり，建物の方は建物の方で誰かが予納金を納めて管理人を選んでもらう。そして，土地の管理人と建物の管理人が，場合によっては同じ人ということもあるかも知れませんが，それぞれが自分の仕事をして，第三者の手に結局更地が渡りましたというときに，土地の方については，恐らく予納金は実質的負担としては残らないのに対し，建物の方は，何も理屈を用意しないと，予納金を取られ損というか，取られて，はい，終わりですということになりそうだと思うんですね。
　　どうすれば解決できるのかはよく分かりませんけれども，何かうまい調整の仕組みが，法的なのかどうかも分かりませんけれども，できた方が，全体の処理がうまくいくこともあり得るのではないかなと思いました。
○山野目部会長　佐久間幹事から問題提起を頂きまして，ありがとうございました。
　　今後の検討を進める上で，事務当局において参考にするために，佐久間幹事にお尋ねを併せて差し上げたいと考えます。
　　佐久間幹事から，あまり気づかれていない重要な問題提起を頂きました。委員，幹事の皆さんも，今御覧いただいたとおり，一言で申せば，土地を更地にするということについてフリーライドをする土地所有者がいると，それを許してよいかという，その問題提起をしていただいたものでありまして，それは，何らかの解決があてがわれなければいけないと考えますが，想定される方向としては，これからここで私たちが考えている規律整備の中に，何かルールを明文で置くということが一方にありますし，もう一方では，そこについては，既存の不当利得であるとか事務管理であるとか，そういう規定ないし法理の一般適用に委ねて解決を見定めていくということになるということも考えられるでしょうし，現時点で，それを決め切るような御所見をお願いするわけにはいきませんけれども，目下のところで何か，佐久間幹事においてアイデアをお持ちでいらっしゃれば，お教えいただきたいと望みます。いかがでしょうか。
○佐久間幹事　申し訳ありません，アイデアはありません。ありませんが，不当利得も事務管理も難しいのではないかと思うんですね。ですから，もし何か調整が必要だということであれば，新たに工夫をして，そのための制度を，繰り返しになりますが，法律なのかどうか分かりません，でも，法律で決めないと駄目なのかな，設ける必要があるのではないかなと思います。
　　そういうふうな仕組みを用意した方が，土地を流動化させやすくなるのかなと，素人的には思いますけれども，実際そこまでしたって，そのような土地については，まあ，そうでもないよということでしたら，理屈はかなり難しいと思いますので，何も手立てをしないということもあるのかなと思っております。
○山野目部会長　よく分かりました。
　　今の佐久間幹事の問題提起を伺いながら，今後更に検討しなければいけないことでありますけれども，三つほど方向が考えられるところでありまして，一つは，私も佐久間幹事がおっしゃるとおり簡単ではないと考えますが，何か民法の一般法理を適用することによって処するという行き方が一つ目。二つ目は，ここで考えられている民事法制の中に，何かルールを起こすということであります。ただし，起こすといっても，上手にルールが書けるかどうかは，かなり難しい作業になるような気がいたします。３番目は，そういうことをかちっと，動きようのないルールを書き切るということではなくて，その局面の費用の分担等の手当てにつきましては，まちづくり，都市計画事業の観点から，必要なときには何かその手当てがされるという可能性をにらみながら，特に民事法制としては手立てを講じないという行き方もあるのではないかと感じます。
　　いずれにしても，大事な問題提起を頂きましたから，更に検討することにいたします。ありがとうございます。
　　ほかにいかがでしょうか。
○蓑毛幹事　先ほどの佐久間先生の御発言に関して，まだよく考えがまとまっていないのですが，発言させてください。先ほど佐久間先生がおっしゃった，土地の所有者も建物の所有者も不明で，土地の上に建物があってその建物を除却せざるを得ないというケースには２種類あって，その土地と建物の所有者が同一人物だということが認定できる場合と，そうではなく別人の場合があります。この二つを分けて考える必要があると思います。
　　まず，土地と建物の所有者が同じ場合ですが，厳密に考えると，甲案では，土地の管理人と建物の管理人は別ですので，別事件ということになるのかもしれませんが，土地所有者と建物所有者との利害相反はありませんので，土地と建物の管理人を同一人物にして事件を併合するような形にし，土地の売却代金の中から建物の除却費用を捻出するという処理も許容されるように思います。あるいは，実務的な感覚からすると，管理人が費用をかけて建物を除却することはせず，後に買受人が建物を取り壊すことを前提に，建物０円で土地建物を売却する方が現実的かもしれません。
　　難しいのは，土地所有者と建物所有者が別人の場合ですが，実務的な感覚からすると，土地の管理人と建物の管理人を別々に選んで，それぞれの立場で善管注意義務を負う管理人同士で話し合って，和解的解決を図ることになると思います。建物の管理人としては，建物を取り壊すべきだけれども，その費用が捻出できない。土地の管理人としては，建物管理人を相手に建物収去土地明渡請求訴訟を提起して強制執行するのでは，時間と費用が多額にかかるところ，建物管理人に建物を取り壊してもらって土地の明渡しを受ければ，土地の価値が上がって高く売れるという状況がある。そうであれば，土地の管理人と建物の管理人の双方が，それぞれ裁判所の許可を得て，和解的解決をすることによって，建物除却費用を土地の売買代金から捻出して，建物管理人が建物を取り壊した上で売却する，あるいは，土地管理人と建物管理人が売主となって，建物を取り壊さずに，建物０円で土地建物を売却する，そういったことは可能ではないかなと，漠然と思いました。
　所有者不明建物管理制度を創設するに当たっては，今申し上げたようなことに対応できるような制度設計が必要なのではないでしょうか。
○山野目部会長　蓑毛幹事におかれては，ありがとうございます。
　　土地計画事業とかいうことのほかに，事案に接した裁判所の調整の御努力などを踏まえて，和解的な解決をするというアイデアの可能性もおっしゃっていただきました。御礼申し上げます。
　　ほかにいかがでしょうか。
　　大体，部会資料４４について御意見承ったと受け止めてよろしゅうございましょうか。
　　それでは，この際，申し上げます。
　　部会資料４４について審議をお願いしましたところ，本日段階で決め切るものではございませんけれども，所有者不明建物管理制度の在り方につきましては，１ページに用意している三つの案の中で，甲案を支持する複数の御意見を頂戴いたしました。次回に，この制度の検討をお願いする際には，少なくともこの甲案などを踏まえた，更なる提案を差し上げることになろうと存じます。
　　その際，本日の審議を顧みますと，大きく分けて三つの点，１点目は，山田委員から御指摘がありましたとおり，甲案なら甲案を踏まえての，創設しようとする規律の細密度の向上，詳細化を図った上でお諮りをするということが，当然に求められます。
　　２点目といたしまして，蓑毛幹事の冒頭の御発言，それから，今の御発言もそうでありますが，仮に甲案でいった場合において，土地の管理命令と建物の管理命令が別事件として起こされ，それぞれについて別の管理人が創設されるということになりますが，しかし，実質の運用として，同一人であっていけないか，いけないという理屈は当然にはないと思われるが，利益相反の問題等について注意をする必要があるという観点から，少し問題になりそうなところを洗ってみるということが必要でございます。
　　３点目といたしまして，佐久間幹事から問題提起を頂いたことでありまして，建物の管理に要する費用，売却も含む意味での広い意味での管理に要する費用と，土地に関し管理に要する費用との調整の側面については，少し丁寧に考えなければいけない契機があるということが分かりましたから，これについても可能な限りの議論をしていただくための整理を用意するということにいたします。
　　部会資料４４についての審議をここまでといたします。ありがとうございました。

　それでは，本日の審議に進みます。
　　部会資料３９をお取り上げください。部会資料３９は全体として管理不全土地への対応ということを扱ってございます。
　　まず，委員，幹事の皆様に，「第１　管理措置請求制度」についてお諮りをいたします。
　　部会資料１ページにおいては，第１の１といたしまして，相隣関係の規律として，甲案として，他の土地について，そこに記されているような土砂の崩壊，汚液の漏出，悪臭の発生，工作物・竹木の倒壊などによって自己の土地に損害が及び，又は及ぶおそれがある場合に，その原因除去，予防工事を請求させることができるという案を示すとともに，乙案として，物権的請求権の行使が可能であるかどうかについて，解釈上疑義がある天災事変の場合を特に出して示すという仕方で改めて規律を整理して示しているもの，これが乙案でございますが，それを示し，併せて丙案として，これらの局面において被害を被るおそれのある土地所有者自らが，それらの措置をすることができるという仕方も考えられるのではないかということで，甲案，乙案，丙案の三つをお示ししているところでありますから，これらを見ながら，どういうふうに進むべきかということについて，委員，幹事の御意見を承りたいと考えます。
　　５ページに行っていただきまして，２として，現に使用されていない土地における特則を設け，ただいま１でお話ししたような権利行使に関して，取り分け甲案又は乙案で進んだ場合には，第１次的には当該他の土地の所有者に対して，それらの措置をさせるものでありますが，それに困難がある場合の土地の所有者の対応についての特例的な規律の提案をお示ししているところであります。
　　７ページにまいりまして，費用の問題を取り上げ，それぞれにただし書など，要件の細目をお示ししているところでありますが，一言で申し上げれば，甲案は，問題を抱えている他の土地の所有者などが費用を負担すべきであるという考え方を提示しているのに対して，乙案は，等しい割合で，権利行使をする側と，それを求められる側との間で負担を分かち合うべきではないかという考え方を基本とする提案をお示ししているところでございまして，ここも甲案と乙案とを並べてお示ししているところでありますから，どのように進むべきかということについて，やはり委員，幹事の御意見を承りたいと考えます。この範囲で，まず委員，幹事の御意見を承ります。いかがでしょうか。
○中村委員　日弁連のワーキンググループでは，様々な意見が出ました。一番広く制度構築を認めるという方向での見解では，甲案プラス丙案といいますか，全ての場合に請求権を認めるとともに，天災その他避けることのできない事変による場合には自ら除去ないし予防工事をすることができるということを明示するのがよいという考え方が一方でございました。
　　他方で，（注１）には物権的請求権の要件と同程度の所有権侵害が必要であることを前提とするとの記載がありますが，このことを要件として法文に書き込むべきであり，それがない限り，現時点では甲乙丙案ともに反対であるという意見もございました。また，これを法文に書き込むのはなかなか難しいだろうという理解の下，少なくとも，後に一問一答などの公定解釈といいますか，何か示される場面で，このことはきっちり書き込んでほしいという意見もございました。
　　天災と不可抗力による侵害がある場合に，土地所有者が自ら妨害排除ないし予防工事をすることができるとすることで，迅速に危険を除去できる仕組みを作りたいという点がこの制度の主眼であろうと思うわけですけれども，この思いは共有しているところです。
　　他方，丙案を採用する場合には，一定の場合に法的手続を経ることなく自力執行ができることを認めることにもなりますので，簡便・迅速に事態に対応できるという利点はある一方で，天災その他避けることのできない事変であれば私権への介入がフリーハンドになるおそれがありはしないかという懸念を覚える実務家も多かったということだと思います。現行法下では，丙案が想定しているような場合は物権的請求権を被保全権利として，恐らく断行の仮処分の決定を得て執行するということになると思われますが，申立人自らに工事をさせてほしいという態様においては，被保全権利と保全の必要性をかなりしっかり疎明しないと決定が出ないわけですので，何かそれにもう少し近づけるような要件設定ができないかというようなことなどを含め，引き続き検討することには賛成です。
　　第２項の，「現に使用されていない土地における特則」に関してですけれども，先ほどの１項に反対する意見では２項にも反対するということなのですが，甲案に賛成する見解は２項に賛成という意見と，あと①のａの通知に対する異議の対象が，部会資料では工事をすべき旨に対する異議のように読めるのだけれども，現に使用されていないに該当しないという異議もあり得るのではないか，この要件の認定は意外に難しいのではないかという意見も出ておりました。
　　３項の「費用」については，甲案賛成意見と乙案賛成意見に分かれておりました。乙案につきましては，天災その他の事変による場合であっても，元々の管理が不全であったために，その天災等に耐えられなかった,あるいは管理不全であったために被害が甚大になったというケースもあり得るところですので，このようなただし書を設けるということについても賛成しています。
　　それから，文言の使い方についてですけれども，第１，１項の冒頭の柱書きのところですが，「管理不全土地の所有者に対する」というふうになっているのですが，今回，管理不全土地に限らない作りになってきているかと思いますので，その辺りの文言の調整を今後お考えいただければいいのではないかという意見も出ていました。
　　長くなりました，以上です。
○山野目部会長　弁護士会の御意見をまとめていただきまして，ありがとうございます。
　　藤野委員，どうぞ。
○藤野委員　ありがとうございます。
　　まず，管理措置請求制度の１番のところ，甲案から丙案までの案について申しますと，ここは，先ほど中村先生もおっしゃっていたような迅速な対応が必要だというところのニーズが事業者にも強く，自ら原因の除去や予防工事ができるということを明記してほしいという意見が強く出ております。したがって，今，出ている甲乙丙の案の中では，やはり丙案ということになってくるということでございまして，今回の提案の中で，例えば隣地が他の土地という表現に変わったとか，そういったところに関しては非常によい方向に，変えていただいているのではないかと思う一方で，やはり，この自分たちでできるというところは，一定の要件を課すにせよ明記していただかないと，なかなか実務上，当事者の話合いに委ねているだけではどうしても解決しないと。それで，結果的に自然災害等が起こって被害がより大きくなるというような事態もございますので，そこはやはりきちんと書き込む形にしていただけないかというところがございます。
　　また，２の「現に使用されていない土地における特則」に関しても，１で丙案では駄目だという話になった場合には，当然これは入れていただきたいというところでございます。補足説明に書いていただいている，正当防衛とか緊急避難として一定の管理措置が正当化される場合もあるという御指摘につきましては，これで実務を動かすことはできない，正当防衛に当たる可能性があるから大丈夫だと言われても実務は動けないという意見は，事業者の方からかなり強く出ているというところでございまして，正当防衛とか緊急避難というのは，あくまで事後的な救済法理に過ぎないのではないか，というところもございますので，やはりここも自分たちで，本当にいざとなればできるというところは明記していただきたいところでございます。
　　最後，３の「費用」のところですが，こちらについては，やはり甲案の方がよろしいのではないかと思っております。放置したもの勝ちにならないようにということで，原則，所有者の負担，原因を作っている土地等の所有者の負担ということにしていただいて，その一方で，様々な考慮要素を明記していただくことで，より柔軟な解決を図るという方向性に賛成したいと思っております。
　　乙案は，比較的基準が明確に見えるのですが，フィフティー・フィフティーで負担するか，あるいは責めに帰すべき事由のある方が負担するかということで，選択肢がまず限られてしまうという問題がございます。また，現実には，これはもう実際に災害等が起こってしまったときの話なんですが，複数の土地に起因して，例えば山から何かが崩れてきて，それが事業者の土地に流れ込んで，さらにその事業者の土地から周辺の田畑に流れ込むとか，そういう複合的な事情で複数の土地が絡むような場合に，このルールで果たして処理できるのか，関係する土地ごとに一個一個請求を立てていけばできるのかもしれませんけれども，それは迂遠な解決策のようにも思えますし、このような複合的な事象が起きたときに，処理が非常に硬直的になってしまうのではないかという懸念もあるところですので，やはり甲案のように比較的フレキシブルに事情に応じて判断ができるというような制度設計がよろしいのではないかというふうに考えておるところでございます。
　　以上，一通り意見を申し上げました。
○山野目部会長　各論点について御意見を頂きました。道垣内委員，どうぞ。
○道垣内委員　補足説明のところに物権的請求権の話だというふうに書いてしまうと，物権的請求権一般のこととの関係がちょっと分かりにくくなるので，相隣関係の問題として書くというふうな説明が，特定の案についてですが，ありまして，私は，相隣関係の問題として書けば，どうして物権的請求権の一般論への跳ね返りというのがないと言えるのかというのが若干疑問だったのです。しかし，現在の民法の相隣関係の規定のところには土地相互の関係として様々なことが規定されておりますので，それの一類型であるということで，より一般的な物権的請求権の問題とは区別して考えられるんだというふうに説明するのは，まあ，あり得るのかなと思うようになりました。したがって，そのような説明はそれでいいのかなと思いました。
　　２番目なのですが，費用負担の問題なんですね。この管理措置請求制度等々に関しましては，恐らくこれは当該他の土地ですね，自分の土地に一定の影響を及ぼしている他の土地について，そこについて工事をするといったことなどが前提になっているのだろうと思います。それだから，本来的には当該他の土地の所有者にやらせるというのがあって，しかし，不可抗力のときはあまりにかわいそうではないかといって均分にしようとか，そういう話につながってくるのでしょうけれども，例えば私が土地を有しているとして，隣の土砂が崩壊してきたり，汚液が漏出してきたりすると，私は自分の土地にはきちんと土留めというか，留める作業等をすると思うんですね。
　　つまり，侵害があると自分の土地にも一定の工事をするはずなのです。長々と漏出など続いていては嫌ですから。しかし，それは自分の土地についての工事であり，この管理措置請求の中身ではないから，自分の土地の工事をする人が費用を負担し，そのあげくに，隣の土地の工事について場合によっては折半というのは，僕はバランスがおかしいのではないかという気がいたします。どこかで勘違いがあるのかもしれませんので，２番目についてはお教えいただければと思います。
○山野目部会長　道垣内委員から御意見を頂いて，最後に勘違いがあるかもしれないのでお教えを，とおっしゃっていただきましたが，私が伺っている印象では勘違いはないように感じますが，何か大谷幹事の方からございますか。
○大谷幹事　今，道垣内委員の御指摘のように，自分の土地で防御措置をするということもあり得るのだろう。その場合の費用を，今でもそういうことは多分されていて，相手方に請求するということはされていないのかなという気はいたしますけれども，それが絶対にできないのかというのは，もう少しよく考えてみたいと思います。
○山野目部会長　道垣内委員，お続けになることはおありでしょうか。
○道垣内委員　いえ，請求できると書けというつもりはないのです。私は，どちらかといえば，甲案といいますか，当該他の土地の所有者だろうと思っていて，それでバランスがとれるのだろうと思います。片方の土地の工事代金額だけが折半というのは，何かどうもバランスが崩れているのかなという気がするということでございます。
○山野目部会長　乙案についての問題点の御指摘はしかと承りました。ありがとうございます。
○潮見委員　潮見です。
　　第１の１のところについてのみ，意見を申し上げます。
　　言いたいことは二つありまして，「権利の内容について」と挙がっていることについてです。既に弁護士会，あるいは藤野委員の御発言にもございましたが，この内容を忍容請求というふうに考えるのか，相手方に対する行為請求というように考えるのかという，これが一つの問題です。それから，もう一つは物権的請求権との関係です。
　　前者の方ですけれども，藤野委員がおっしゃられたことも分かるのですが，忍容請求権のような考え方を採ったら，弁護士会の意見の一部にもございましたように，他人の所有権，あるいは所有権限に対する介入という度合いがあまりにも強過ぎるという感じがいたします。要するに，物を所有している人が，その所有物に対して持っている権限を，自分が代わって行使していろいろなことをやるということがメインになってくるのが忍容請求権の基本ですから，それはちょっとあまりにも強過ぎるかなと思います。弁護士会の御意見の一部にもございましたように，仮処分という方法もありますし，そのようなことを考えると，丙案というものは厳しいかなという感じがいたします。その意味では，相手方に対する行為請求，除去請求，あるいは予防工事請求という形で，実体法上の請求権というものは立てた方がいいのではないかという意見です。
　　それからもう一つは，物権的請求権との関係で，甲案を採るか，あるいは乙案，丙案のような考え方を採るかというところです。不可抗力を原因とする管理不全のような場合に，物権的請求権，妨害排除，あるいは妨害予防請求権が使えるかどうか分からないとあります。しかし，土砂崩壊なんていうことがあるときに，それを放っておくことができないから，この管理措置請求のような形で新しい制度を設けて，それに対応するというように，つまり物権的請求権が使えない，あるいは使えるかどうか不安な場合に，こうした請求権を立てるという形で考えていくんだったら乙案とか丙案，まあ，乙案だと思いますけれども，土砂の崩壊とか，土地のその他の理由によって所有権が危険にさらされているという天災地変，不可抗力の場合に限定してよいのか。むしろ，土地の所有権自体が危険にさらされているときに，その除去を求める権利というものを，当該危険にさらされている土地の所有者に認めるべきであるということで考えるのであれば，乙案のような限定というものは要らないのではないかという感じがいたします。後ろの方にある，費用負担面で調整がうまくできるようなルールが作られて，しかも，その妨害状態というものがどんな場合がということに関して，これは甲案も乙案もそうですけれども，ある程度明確な形で列挙ができるのであれば，乙案のような天災地変に限定する必要はない，むしろ危険にさらされている土地所有者の権利保護という観点から，管理不全土地への介入ということを一般的に認めても構わないのではないかという感じがいたします。
　　ついでに，余計なことですけれども，先ほど弁護士会の方々の御意見の中で，（注１）に書いている所有権侵害が必要であるということを明記するうんぬんという意見があったようですけれども，甲案の書き方，あるいは乙案の書き方でも，物権的請求権において言われている土地所有権に対する妨害排除請求等々が問題になっている場面での所有権侵害というものと同じものであるというのは，直感的な私の印象ですけれども，不法行為を研究している人間からすると，この中に十分に含意されているというふうにも感じるところです。
　　最後は感想です。
○山野目部会長　大きく２点にわたる御意見，更に若干の御指摘を頂きありがとうございました。佐久間幹事，どうぞ。
○佐久間幹事　ありがとうございます。
　　今，手を挙げた後に潮見先生がお話をなさって，ほとんど同じだなと思い，手を挙げる必要はなかったかと考えてもいるのですが，少しだけ違うというか，付け加えることもあるかとも思いますので，申し上げさせていただきます。
　　まず，第１の１について，私は甲案がいいと思っております。物権的請求権との関係で，不可抗力等の場合に物権的請求権には慎重な意見があるというふうに補足説明では書いてあるわけですけれども，物権的請求権の行使自体についてできないという見解は本当にあるのでしょうか。費用負担の面で考慮すべきであるという意見はよく聞くところですけれども，先ほど潮見先生がおっしゃったところだと思うのですが，物権的請求権自体を行使できないというのは余り聞いたことがないように思います。
　　例えば土地所有者というのは通常の場合，占有者でもあるわけですよね。そうだとすると，占有保持や占有保全の訴えができるわけで，占有保持や占有保全の訴えについては，これは明文があって，基本的に何ら留保はないということになっています。そのことからしても，物権的請求権について明文の規定がないのはもちろんそうですけれども，物権的請求権の場合に，占有者に認められる請求が，所有者等の物権者には認められないという考え方は，恐らくないように思います。結局，繰り返しですけれども，潮見先生がおっしゃったとおりのことではないかと思っています。
　　費用負担についても，確かに不可抗力の場合には，それで全面的にいいのかということについての疑義はないわけではありませんけれども，折半こそが正しいというふうな積極的な考え方も必ずしも言われていないと思いますので，費用負担もやはり原則としては相手方といいますか，侵害者の方がすべきであろうと。先ほど道垣内先生がおっしゃったことも含めて，そうであろうと思います。
　　その上で，５ページにございますように，２の甲案を採った場合ですけれども，特則が要らないのかということについて，特則を設けることを比較的積極的に考えた方がいいのではないかということを最後に申し上げたいと思います。
　１の場合は管理不全土地一般の問題であるのに対し，２の場合には妨害している方の土地の所有者が，土地の管理に結局関与していないという場合ですので，この場合については，先ほど来出ておりますけれども，慎重な手続を設けた上で，忍容請求が認められてもよいのではないかと。どうしてもそうすべきだとまでは言いませんが，そういうことがあってもいいのではないかと思います。それはどうしてかと申しますと，後で管管理不全土地の管理命令の話が出てまいりまして，そこでの説明で，管理不全土地の管理命令について，管理者が置かれたんだけれども，その管理者の管理を例えば土地所有者が妨害するというときに，実効的な排除の方法が必ずしもないのではないかというふうなことが，確か書かれていたと思うのですね。そういったときに，妨害されている側の土地の所有者の権利として，そのような妨害に対して有効に対処するために，この５ページの２の制度を使うということはあり得ると思います。また，管理されていない土地について，その管理不全状態が継続している場合は管理者を置くということは有効な手段だと思いますけれども，一回的，あるいは比較的短期で措置が終わるという場合についてまで，管理者をどうしても置けというのは過剰かなとも思います。
　　最後に，細かいことなんですが，もしそのような形で管理者の制度と並べて考えるのだとすると，管理者の方では，前回までは「現に管理されていない」というふうな文言だったのが「現に」というものを取られたところ，この５ページの２のところでは，「現に使用されていない」という前回のままの文言になっております。仮にの話ですけれども，この２の提案がこのまま残っていくとしたならば，この文言でいいのかということを考える必要があるのではないかと思います。
○山野目部会長　ありがとうございます。
　　潮見委員のお話と全く重なっているということではなくて，やはり佐久間幹事からも有益な御意見を頂きました。
　　松尾幹事，どうぞ。
○松尾幹事　ありがとうございます。
　　まず，部会資料３９の第１の１の甲・乙・丙案ですけれども，やはりオルタナティブというよりは，かなり性質というか，観点の違うものがあるように思います。特に丙案については，現行民法２１５条の自然流水が低地で閉塞したときに，高地所有者は疎通工事権ができるという規定の要件を少し広げたものとしての位置付けであるというふうにも拝見しました。そうしますと，仮に丙案をとる場合は，２１５条との関係をどういうふうに理解するか，２１５条を吸収するような形になるのか，あるいはそれと併存していくということなのかという点は，確認したいと思います。丙案については，潮見委員が御指摘されましたように，やはり他人の土地に立ち入って工事をするという点で，所有権に対する制約が非常に強くなるので，そこはかなり要件を絞っていく必要があると考えられます。その意味でも，２１５条との関係を意識しつつ検討していく必要があると思います。
　　それから，費用負担については，行為請求の場合には原則相手方の費用で，忍容請求をして自分がやるときには自分の費用でというのが基本であるというふうに私も思います。しかし，その上で，とりわけ不可抗力による場合で，双方ともに利益を受けるにもかかわらず，相手方だけが負担する，あるいは自分だけが負担するということになると，どうにも不公平というときに，費用の半分ないし一部の分担を求めるという余地はあってもよいと思いました。
　　その点については，２１５条は自らの費用でと定めていますので，それについては費用の一部を相手方に求める余地を認める形で調整を図る必要があると思われます。
○山野目部会長　ありがとうございます。
　　既に存在している規定である２１５条との関係についても注意をしながら検討を進めることにいたします。
　　安高関係官，どうぞ。
○安髙関係官　ありがとうございます。林野庁でございます。
　　初めに，この一連の制度の見直しの検討の目的，位置付けについて，改めて確認させていただきたいと思います。
　　今般の制度見直しの検討というのは二つございまして，所有者不明土地の発生抑制と所有者不明となった土地の適切な管理の確保の二つを目的として検討されており，この管理措置請求制度については，所有者不明などによって管理不全となった土地への対応策として検討されていると理解してございます。その上で，この１ページにございます，１の「権利の内容」について大きく２点，述べさせていただきたいと思います。
　　まず１点目でございますが，この３案並べられている甲乙丙でございますが，３案いずれも所有者不明などにより管理不全となった土地を対象とした制度ということだと思うのですけれども，一見してそれが判然としない規律になっているということでございます。「損害が及び，又は及ぶおそれがある場合」というのが，相当の所有権侵害が既に発生している場合，あるいは、蓋然性が高い場合であって，このような状態になることをもって管理不全ということであって，それが所有者不明であることが起因しているということなのかもしれませんが，多くの一般市民は，ここに御参集の委員，幹事の皆様のように民法に深い御知見があるわけでございません。なので，今の甲乙丙の３案，いずれも見ただけでは，管理不全であるかということに関係なく，近隣の者が損害のおそれがあるということで，いきなり管理措置を講じるように求めることができる，又は求められてしまう制度になってしまうのではないかと。言い方は悪いんですけれども，ちょっと管理措置請求してみちゃおうかなとか，管理措置請求やったら儲けものみたいな，そんなような形で安直に請求が求められたりしてしまうといったようなことを懸念しているところでございます。このようなことから，中村委員からも御指摘がございましたが，管理不全土地の権利の対象というのが明確に分かるような規律とする必要があるのではないかと考えてございます。
　　もう一つ，「権利の内容」の２点目でございますが，乙丙の案のように，「天災その他避けることのできない事変」という文言を明記した規律を置くということについては，極めて重大な問題があると林野庁としては考えているところでございます。現行民法の解釈上，疑義のある不可抗力による侵害の場合について，新たに規律を設けるという考え方につきましては，何十年も専門家の皆様方の間で判断が分かれていてグレーになっていたところを，今回，白黒を付けるということで，民法の立てつけとしてはすっきりとするのかもしれませんけれども，不可抗力による侵害の場合こそ，これまでどおりケース・バイ・ケースで判断していく必要があるのではないかと考えているというところでございます。また，そもそもなぜ物権的請求権について規律を明確化していないにも関わらず，今回，不可抗力による侵害の場合についてのみ新たな規律を明文化されるのかということが，国民目線からしますとなかなか理解が及ばないと考えているところでございます。
　　これから申し上げます話は，特に森林に限った話になりますが，国土の７割を占める森林を所掌している林野庁としての懸念を皆様に共有させていただければと思います。
　　気候や地形といったような我が国の状況から，昔から台風ですとか豪雨，地震といった災害が多発しておりまして，このような自然環境下におかれましては，木が倒れたりとか土砂が流れ出るというのは不可抗力ということでございます。重力がある限り，上から下に落ちるものでございますので当然と言えば当然なんですが，こうした我が国の状況下では，従来より治山，治水対策といったことで，行政が公的に復旧，予防を行ってまいりました。民民の関係においても，関係者間での解決が図られているという実情がございます。またそのような中で，天災などの不可抗力であっても，一方に責任を問いましょうというような民民関係の法律として，規律として，新たに規定をすることになりますと，森林所有者にとりましては，もはや森林を所有していること自体がリスクということで，所有者不明森林化ですとか，そもそも森林の所有権を放棄しようというふうに，所有権の放棄も助長することになるのではないかということで，国土の７割を占める森林の今後の管理ですとか利用の在り方について，極めて大きな影響が発生することを懸念してございます。
　　このほかにも，森林において事業者などが道路ですとか送電線といったインフラの整備をされるといった場合についても，森林所有者側としては，この管理措置請求制度を恐れてインフラ整備に非協力的になってしまったりであるとか，また，インフラ整備をするのであれば，その隣接する一定の範囲の森林も買い取って，事業者の方で管理をしてくださいといったことを求めるといったような行動も想定され，これは地域の維持・発展を進めていくという上でも負の影響が発生するのではないかと懸念しているところでございます。なので，「天災その他避けることのできない事変」ということを対象とした規律としますことについては，森林を所有するということへの責務の程度が従来よりも本当に大転換されるようなことだと思っておりまして，実社会，諸政策への影響を考慮すると，なかなかあり得ないと考えてございます。
　　こういった社会のニーズとして，また課題として，こういった不可抗力の場合に措置を請求できるかということではなくて，所有者不明の土地が存在していることによって，必要な措置を適時に講じることができないところが社会の問題点としてあると考えているというところでございます。
　　こういったことを踏まえると，今，提示されてございます管理措置請求制度の内容にこだわることなく，所有者が不明な場合に，所有者不明土地によって損害を受ける，所有者不明土地で損害を受ける方が速やかに原因を除去できる規律とするということで，事足りるのではないかと考えてございます。
　　繰り返しになりますが，圧倒的多数の市民の皆様方は，委員，幹事の皆様のように民法などに深い知見があるわけではございませんので，こんなことを裁判で，そんな無茶なことは言いませんよ，というふうにおっしゃっていただいても，そもそもいつ訴えられるか分からないとか，どこまで管理をしていれば訴えられないのかといったことがなかなか分からない状況でございますので，そういったことが不安であると，恐怖であるということも，是非委員，幹事の皆様方にも御理解を頂きたいというふうに申し上げます。
　　あと費用の負担，本文７ページからの費用の負担の在り方でございますが，この規律を置くこと自体，混乱，トラブルが起きるのではないかと考えてございます。特に森林の場合は，所有者が森林の管理を適切に行っていたとしても，その隣接地の利用形態が森林から変わってしまうといったことで，管理措置を請求されてしまうというケースもあると考えてございます。例えば，これは前の部会で申し上げたのですが，Ａさんが企業に森林を売却しましたと。その企業が森林を開発してしまったといった場合に，そのＡさんの隣にいたＢさんの森林というのは，今までであればＡさんの森林があったので，枝を伸ばさなかったり，倒れるということもなかったのですが，伐り開かれたことで風通しがよくなって，日差しもよくなって枝を伸ばすとか，倒れやすくなるといったことで，企業側の土地に損害を及ぼすということもあろうと思います。こういった場合，原因としては企業側にも一部あると言えます。こういったことから，費用に関する負担の規律を置くべきではないと考えていまして，もし規律を置くのであれば，費用を森林所有者が全額負担するということを基本として，その減免を求めるために，最悪，裁判で争わなければなくなるというような規律を民法上に明文化されるというのは非常に酷であると思っていまして，そういった面からは，乙案をベースにして，等しい割合で負担をしましょうというところから，不可抗力ですとか受益の程度というものを勘案して調整することがいいということで，７ページの注釈の後段３行に記載いただいていますが，そういった規律の考え方が望ましいのではないかと考えてございます。
　　すみません，以上でございます。
○山野目部会長　御意見承りました。
○松尾幹事　すみません，先ほど一つ確認し忘れた点がございます。
　　甲案，乙案と丙案との関係については，先ほど中村委員からも，甲案と丙案は必ずしも排斥せずに併存可能であるという御意見もあったという御紹介がありました。私も，その可能性は理論的にあると思います。甲案又は乙案と，それからかなり要件を絞った丙案は，必ずしも両立不可能ではないというふうにも思います。
　　丙案については先ほど意見を述べましたけれども，甲案と乙案の違いについて確認したいと思います。部会資料３９の３ページの下から３，４行目あたりにもありますように，乙案の趣旨は，今まで解釈上疑義があった，不可抗力の場合に限ってこういうことができますよということを示しましょうというふうに説明してあって，それは理解できます。
　　それを前提に１ページの乙案を読みますと，この「天災その他避けることのできない事変による他の土地における土砂の崩壊…その他の事由により，自己の土地に損害が及び，又は及ぶおそれがある場合であっても」という表現なのですが，ちょっと私の国語力の問題かもしれませんが，これは，こういう場合に限って，こういうことができるというふうに読むべきなのか，この「場合であっても」という読み方について，すみません，ちょっとここは私の誤解があるかもしれませんが，確認させていただいた上で，乙案はあくまでも不可抗力の場合に限っての規律だというふうに理解してよいかどうかという点です。
　　それから，それを前提に，では，甲案とどこが違うかというと，甲案は不可抗力の場合にも，行為請求を認めるというふうに読んでよろしいかどうかと，その点を確認させていただいた上で，甲案プラス要件を絞った丙案はあり得るかと思った次第です。
○山野目部会長　甲案及び乙案が提示している規範の内容について，今お尋ねがあったことについて，差し当たり部会資料はどのような意味での御案内を差し上げているかを，今，大谷幹事に説明してもらいすけれども，別に松尾幹事が国語力の問題と謙遜しておっしゃったような話ではなくて，現在の法文にも，ほかのところを見ますと，何々の場合であってもという表現とか，それから民法の法文の現代語化の前で言いますと，何々であるといえども，という表現の法文とか，あれらをめぐって多く御指摘の疑義があったことは，松尾先生もよく民法のいろいろな研究で見ておられると思いますけれども，確かにそういう問題点があると感じます。それぞれのところについて，意義を明らかにしていくという作業になるであろうと考えますから，大谷幹事の方でお話があったらお願いいたします。
○大谷幹事　まず，今の松尾幹事の御指摘ですけれども，乙案の「であっても」という書き方につきましては，これはこういう不可抗力でなければ，当然に物権的請求権は現行法でも行使できるだろうと。それで当然できるんだけれども，こういう不可抗力の場合であっても同じような請求ができるという趣旨で，このような表現をここではとっております。
　　もう１点，先ほど林野庁の方から，所有者不明土地問題というところから，この管理措置請求制度というものについても考えるべきではないかというような御指摘などを頂きました。資料の作成の意図を申し上げますと，これまでのこの民法・不動産登記法部会における御議論というのは，所有者不明土地のみに限ったものではなくて，ほかの分野でもそうですけれども，所有者不明土地問題を契機として現れてきた問題についての民法における対応ということを検討をしてきた部分がございます。ここの管理措置請求制度につきましても，これは中間試案の際からそうでしたけれども，管理不全土地というか，管理措置請求を受けるような土地が所有者不明土地状態でなくても使えるものとして御提案をし，パブリック・コメントに掛けたというところでございます。
　　林野庁の御指摘にもありましたように，森林関係者の方々からは多数の懸念の声をパブリック・コメントでも頂きましたけれども，ルールを明確化することによってかえって問題が生ずるのではないかという御指摘，それも考えとしては確かにあると。その一方で，ルールを明確化することによって紛争を予防し，解決するということにもつながると考えられますので，引き続きこの管理措置請求制度についての提案をさせていただいたというところでございます。
　　天災についての規律を設けるのはいかがなものかというような御指摘もありましたけれども，これも松尾幹事から御指摘がありましたように，現行の民法上も２１５条という天災に関する規定がある中で，こういう考え方というのもあり得るのではないかということで，今回提案をさせていただいているというところでございます。
○山野目部会長　大谷幹事の今のお話で，松尾幹事からお出しいただいたお尋ねを受け止めて申しますと，乙案は天災地変の場合も含むし，天災地変でない場合についても働くという説明をおっしゃったと聞きました。甲案の方についても松尾幹事の方からお尋ねがあって，甲案で提示している規律は天災事変，不可抗力の場合にも働くと理解してよいかというお尋ねもあったと理解しますが，そちらもそのように理解してよろしいということですか。
○大谷幹事　はい。失礼しました，そのとおりでございます。
○山野目部会長　そうすると，理解の仕方によっては甲案と乙案は論理的には同じ内容の規範を案内しているというように理解される可能性もあるということでしょうか。
○大谷幹事　そうですね。物権的請求権との関係で，どのように考えるかということでございます。
○山野目部会長　松尾幹事，お続けになることはありますか。
○松尾幹事　ありがとうございます。
　　そうしますと，もし甲案と乙案の違いを付けるということになると，甲案については，不可抗力の場合はまだ解釈上疑義が残ることを前提にした規律で，場合によっては，費用負担等で特別のことを考えなければいけないという余地を残す点で，何か差別化を図るというような方向でしょうか。すみません，ここも私の理解不足かもしれませんけれども。
○大谷幹事　現行法上，不可抗力で生じた危険を除去するための工事についての費用をどのように負担させるのかということが問題になる事案もあるようで，下級審の裁判例も幾つかございますけれども，その不可抗力の場面で，乙案のような規律を設けた上で，その費用の負担についてのルールを資料の３のところのような形で発動させることによって，今，解決がなかなか難しいと言われているようなケースについて対応ができるようになるのではないかという提案でございます。
○山野目部会長　松尾幹事，ひとまずよろしいですか。
○松尾幹事　はい，分かりました。ありがとうございます。
○山野目部会長　ほかにいかがでしょうか。
　　そうしましたら，この第１の「管理措置請求制度」について，様々な御意見をお出しいただきました。
　　１ページの権利の内容として，甲案，乙案，丙案として示しているところについて，取り分け乙案を提示申し上げたことについて，委員，幹事の多くから，一言で言うと評判が悪いものですが，様々な御疑問や意見を頂いたところであります。様々といっても，安髙関係官がおっしゃったことと民法の研究者の先生方がおっしゃったこととはやや性格を異にしますけれども，いずれにしても，乙案のこのような規律表現でこのままいくということについて，多くの疑義が出されたということは確かであります。
　　少し釈明というか，説明をしておきますと，事務当局としては，やはりパブリック・コメントなど各方面から出された様々な意見，反応に対しては，パブリック・コメント後の部会の審議において，それに応接する審議はしておかなければならないものでありまして，真面目に作業をすると，そういうことが必要であるという気持ちがあるものですから，さまざまに寄せられた意見の中で物権的請求権の行使の可否について疑義がある天災地変，不可抗力の場合をどうするかという意見があったことを受け止め，それを一つの背景として注意しながら乙案をお出ししたという経緯があります。
　　佐久間幹事がおっしゃったように，では，その民法の学説の中に，費用の問題はともかくとして，物権的請求権は不可抗力のときには行使ができないと言っている学説がどこかにありますかと問われれば，もう有力な，あの有名な学説がありますから，それに注意しなければなりませんというようなものは，佐久間幹事がおっしゃっていたようにないものであろうと感じます。私もこれを見て，次から法科大学院で教えるときには，不可抗力のときにはできないということもあり得るよ，というふうに教えないとまずいかもしれないと思い始めたくらいですから，それは佐久間幹事がおっしゃったような御指摘が正鵠を得ていると思われますけれども，種々出された意見について，ここで一応，委員，幹事の方々に論議をお願いしたいという要請があるものですからお出しいたしました。それで，乙案のような規律表現で強いて進むということが必要だとは考えられないというような御意見を今日たくさん頂きましたから，そのような意見分布を踏まえ，この後の審議を進めるということになろうと考えます。
　　また，甲案又は乙案と丙案とを組み合わせるという仕方もあり得るという御指摘も，複数の委員，幹事から頂いたところであります。見方を変えて言えば，それは例えば甲案を採ったときに，丙案というよりも，２のところでお出ししている現に使用されていない土地の場合の特則との間の役割分担というか，組合せといいますか，比重の置き方について，更に深く考え込んだ上で，次の機会に提案を差し上げていくということになるかもしれません。安髙関係官が大きく意見を二つおっしゃったうちの後半の部分は，甲案なら甲案と，２の提案内容をどういうふうに組み合わせていって，どちらにウエートを置いて，国民一般への説明も含めて提示していくかという仕方でお答えを申し上げていく事項になるかもしれません。１ページについては，そのようなことを考えていく必要があるということが，委員，幹事の御指摘を承って明らかになってきたと感じます。
　　７ページの費用の甲案と乙案との対比につきましては，それぞれの案を支持するお立場から根拠を示して御意見をおっしゃっていただいたところでありますから，これについても本日の議事を整理して，今後の審議を進めていくことになろうと考えます。
　　第１のところについて御意見をお出しいただきましたけれども，何か補足で御指摘を頂くことがありますでしょうか。
　　よろしいですか。
　　それでは，部会資料１１ページから後の「第２　管理不全土地等の管理命令」の方に進むということにいたします。
　　１１ページの第２の１のところで，「管理不全土地の管理命令」という制度を設けてはどうかという提案を差し上げております。アのところは，その制度の骨子でありまして，イは管理人を選任することになりますから，その管理人の権限についての案内を差し上げており，ウのところで管理人の義務についてのお話，エのところで解任及び辞任についての規律の提案，１２ページにまいりまして，オのところで，管理人の報酬，それからカのところで手続の終了の事由をどういうふうに仕組むかということについての御案内を差し上げています。
　　部会資料は，引き続きまして２０ページのところに飛びまして，この選任された管理人に，２０ページの一番下の（２）のところで，処分行為をする権限を与えるかどうかという論点について，甲乙丙という三つの可能性を御提示申し上げております。甲案は，処分行為については管理人に権限を認めないということでありますし，乙案は，建物の区分所有等に関する法律５９条などを参考にして，競売を請求することができる可能性というものを提示しておりますし，丙案は，裁判所の許可を得た上で，いわゆる従来の権限外許可と類似の手続構造で処分をする可能性を開こうとするものでございます。
　　２２ページにまいりますと，（３）として給付を命ずる処分というものをどう考えるかという問題提起をしております。先ほど一つ前の審議事項で佐久間幹事からお話がありましたように，選任された管理人が所有者から協力を得られず，挙げ句は妨害されるような事態に対してどのような応接を考えられるかという，あの課題に関わることでございます。
　　それから，隣の２３ページにまいりまして（４）で，緊急の対応が求められるケースの対応について，お示ししているような規律を設けることについてどう考えるかという問題提起をしております。あるいは，ここに提示しているような規律を設けなくても，物権的請求権を本案とする保全処分を上手に用い，ここで考えられている問題を達成することができるという見方もあるかもしれませんから，お考えをお聞かせいただきたいと考えます。
　　最後に２４ページのところで，管理不全建物の管理命令という制度については，本日は詳しいお尋ねを差し上げる体裁になっておりませんで，これについては，所有者不明建物管理命令の制度や，本日一つ前に御議論を頂いた管理措置請求の制度などの行方がどうなるか，さらには，今お諮りしようとしている管理不全土地の管理命令の制度がどのように育っていくかというようなことを見据えた上で，この管理不全建物の管理命令の制度についても，今後採用するとすれば，制度の細部を明らかにしていくということになろうと考えますから，本日は，少し御提示申し上げている内容が十分ではないかもしれませんけれども，お気づきの点は御指摘を頂きたいと考えます。
　　部会資料のこの部分について，委員，幹事からの御意見を承ります。いかがでしょうか。
○中村委員　ありがとうございます。
　　第２につきましては，中間試案のときから日弁連は，この制度を創設する方向自体には賛成させていただいておりまして，前回の部会での御提案で土地の放棄の要件がかなり厳しくなったこととあいまって，放棄したいというほど管理に負担を感じているが，放棄は認められないという物件が今後増えてくる可能性があり，このような管理ができるシステムというのは引き続きしっかり検討していきたいということが前提としてございます。
　　その上で，ちょっと細かいことを申し上げますと，１１ページの第２の１の（１）のア①のところですけれども，まず，現に土地を管理していないということを要件とせず，「現に」を外すことについては賛否両論がありました。適切ではないにしても，現に管理はしているという所有者がいるような場合に，管理者が管理を行うことは事実上，極めて困難であることが予想されるので，この「現に」を外して，実際この制度でうまく管理人が仕事をしていくことは難しいのではないかという視点です。逆に，裁判所にその辺りのこともしっかり判断していただければ，この方向で進めていただいてもいいのではないかという意見もありました。
　　それから，管理していないという要件についてですけれども，管理していないというのがどういうことなのかということについて，もう少し踏み込んだ方がいいのではないかという意見もございまして，一例として，破産法91条の保全管理人の選任の要件の条文の書きぶりなどを参考に，その所有者の管理が失当であって，他人の権利の確保又は保全のために特に必要があると認められるときなど，もう少し絞り込んではどうだろうかという意見もございました。
　　それから，ここで言うところの①の「他人の権利又は法律上の利益が侵害され」という要件の「他人の」という部分ですけれども，第１の「管理措置請求制度」における土地の所有者という要件よりも広いように読めるけれども，この適用範囲をもう少し明確にした方がよくはないかという意見もございました。
　　それから，イ，ウ，エ，オ，カまでの御提案につきましては，おおむね方向性としては賛成意見が多かったと思います。
　　（２）の処分行為につきましては，甲案賛成意見もありましたが，丙案賛成が比較的多かったです。
　　２１ページの丙案の下のところに（注）というのがありますけれども，（注）に関して，「裁判所は，土地所有者に異議がないときに限り，土地の処分をすることができる」とすることについての検討事項が示されていますけれども，土地所有者が明らかに管理不全状態であって，処分の必要性もあるのに，土地所有者が異議を述べれば全く処分ができないということになるのかと，それだとこの制度はなかなか働かないのではないかという見地から，もう少し要件を工夫した方がいいかもしれないという意見も出ておりました。
　　それから，（３）の「給付を命ずる処分」についてはおおむね賛成でした。
　　（４）の「緊急の対応が求められるケースへの対応」についてもおおむね賛成意見でしたが，保存ないし利用・改良行為に必要な範囲であれば賛成という意見がありました。
　　それから，２項の「管理不全建物の管理命令」については，今回，日弁連ワーキングで余り深い議論をする時間がなかったのですが，方向性としては賛成です。
○山野目部会長　弁護士会の御意見を取りまとめていただきまして，ありがとうございます。
○今川委員　私の方は，第２の１の（１）で１点と，第１の（２）で１点，意見を述べさせていただきます。
　　中村委員からも御指摘ありましたけれども，試案では，現に土地を管理している者がいる場合は対象外だったところ，今回の提案では，現に土地を管理していても，それが不適切であった場合は対象にするとなっております。本来，土地の管理は所有者が行うものでありまして，本文の提案の制度を利用するに当たっては，第２の１の（１）の（注）の，土地の所有者の陳述を聞くなどの手続保障をしっかりやるということと，適切に管理していないというのはどのような状態なのかという，ある程度の基準みたいなものも示していくべきだという意見です。
　　それから（２）については，今の（１）で申し上げた意見からして，保存行為と利用・改良行為を超える権限を認めるということは，あまりにも土地所有者に対する権利侵害の幅が大きくなる可能性がありますので反対でして，（２）については甲案に賛成です。ただ，土地上の動産についてだけ丙案を採用するという考え方はあるのではないかという意見が我々の中ではあります。
　　ほかについては，大体おおむねこの内容で賛成であります。
○山野目部会長　ありがとうございます。
　　弁護士会からお出しいただいたものと，方向や観点が類似，近接しているものも，御意見の中にはあったのではないかと受け止めます。
　　藤野委員，どうぞ。
○藤野委員　ありがとうございます。
　　まず，管理不全土地等の管理命令の制度自体については賛成でございます。権限としても，保存行為，利用・改良を目的とする行為がベースになるという点については全く異存はないのですが，一方で，（２）の処分行為までできるかどうかということに関しては，これをできないということにしてしまったときに，実際，管理している人との関係というか，土地を現に管理しているかどうかによって一律に区別しない，という今回提案されている管理不全土地管理人の選任要件との関係で，ちょっと不都合が起きる可能性はあるのではないかというところがございますので，この処分行為をする権限を与えるかどうかという点に関しては，丙案に賛成させていただきたいと思っております。処分行為が認められる要件は，かなり厳しいものになるかもしれませんが，ただ，全くそういうのがなくて，もう手が出せないという状態は，管理人を置く以上はやはり避けられるべきではないか，というふうに考えておるところです。
　　同様の理由で，（３）の給付を命ずる処分の規律についても設けた方がいいだろうというところはございますし，あと（４）の緊急の対応を求められるケースに関しては，ここはもう緊急の場合に限りということにはなってくるかと思いますが，手続を省略できるというのも，迅速性を求めるという観点からあった方がいいだろうと。特に先ほどの管理措置請求制度の方で迅速な予防保全ができないということになってまいりますと，正にこちらの対応の方が極めて大きな意味を持ってくるということになりますので，ここはやはり設けていただける方がいいのではないかと思っております。
　　あと，最後の「管理不全建物の管理命令」ですが，こちらに関しては，所有者不明建物の管理命令の制度のところで申し上げたのと基本的には同じ考え方というか，事業者としても同じ意見が出てきておりまして，裁判所の許可をもって取り壊せるという前提に立つのであれば，例えば中間試案のときの甲案のような形で，建物管理人というのを認めてもいいのではないかと考えております。逆にそれができないということになってくると，なかなか実際，ずっと処分できないまま，取壊しができないままずっと管理しなければいけないというのはちょっと不効率かなと思うところですので，そこは所有者不明建物の議論とパラレルに検討する，という方針に賛成でございます。
○蓑毛幹事　部会資料２０ページから２１ページの処分行為をする権限について，仮に丙案が採用されて、管理人は裁判所の許可を得て権限外行為ができるとなった場合，それによって得られた財産はどうなるのでしょうか。
　　所有者不明土地管理制度のときには，土地の処分によって得た財産についても管理人の管理処分権限が及ぶという規定になっていたと思います。
　　そこで，管理不全土地の管理命令について，管理人が土地の処分ができるとなった場合に，それにより得た財産についてはどうなるのか，管理人がそれを管理して管理費用に充てることができるのか，それともそれはできず，判明している所有者に直ちに返還しなければならないのか，この点を確認したいと思って質問いたします。
○大谷幹事　今の点，ここのところのどの案を育てていくべきかというところで，必ずしも現時点でこうだというふうな考えはございませんけれども，所有者不明土地管理人の場合には所有者がおりませんので，売却がされて代金を得た場合には，報酬決定を受けて，残ったものについては供託をするという形になっていく。今度は管理不全土地管理人の場合には，土地の所有者がおりますので，費用は返していかないといけない，お金は返すことになるんだろうというふうには今の時点では思いますけれども，その際に報酬の決定というのはまたされる，管理費用についての決定はされて，管理人の方に，そのお金の中から支払われることになるのかなというふうな気はいたしますけれども，少し所有者不明土地の場合とケースが違いますので，どのように整理するかはもう少し考えたいと思います。
○山野目部会長　蓑毛幹事，お続けください。
○蓑毛幹事　引き続き検討ということで，理解しました。
○山野目部会長　ありがとうございます。
　　松尾幹事，お待たせしました。
○松尾幹事　ありがとうございます。
　　この管理不全土地の管理命令の制度をどういうものとして理解するかについては，一方では先ほど出てまいりました管理措置請求について，相手方が応じてくれないので勝訴の確定判決を得て，それを執行していくという場合と管理不全土地管理人による管理との役割分担をどう考えるかということと，他方では，今，蓑毛幹事からも御指摘ありました所有者不明土地管理人との関係をどう考えるかということで，これら２つの観点からこの要件を明確にしていく必要があるかなというふうに感じました。所有者不明土地管理人との違いは明瞭で，管理不全土地管理人の場合には，所有者が誰かが分かっていて，かつ所在も分かっているという場合を前提にするというふうに考えられます。逆にそうなりますと，やはり所在も誰かも分かっている所有者と，この管理人との間には，結構微妙な緊張関係があるというふうに感じまして，場合によっては意見が対立するというような中で，この管理不全土地管理人は行為しなければならないのではないかという場面も想定できるように思うんですね。典型的にどういう場面を想定したらいいかちょっと分からないんですけれども，例えばある土地所有者の持っている土地が管理放置されていて，年々草が伸びて，あるいはごみが投棄されて，これはどうにかならないかということでみんなが迷惑しているにもかかわらず，所有者に言っても全く何もやってくれないというようなときに，管理措置請求の要件は必ずしも満たさないかもしれないけれども，管理不全土地管理人を選任して対応する場合，あるいは管理措置請求もできるけれども，毎回毎回それをやるのは大変なので，管理不全土地管理人を選任して対応するというような使い方もあるのかなということを想定しました。そういうことを念頭に置いて，部会資料３９の１１ページの第２の１の（１）①にあります，「土地を管理していないことによって他人の権利又は法律上の利益が侵害」されるということを具体化していくということが必要かなというふうに感じました。
　　もう１点は，部会資料３９の１１ページの第２の１の（１）のウの「管理不全土地管理人の義務」のところで，「土地の所有者のために，善良な管理者の注意をもって」という規律を置いていますけれども，先ほど申しましたように，この管理人と土地所有者との関係は，所有者不明土地の管理人と所有者との関係以上に，所有者との対立ないし緊張関係が存在することを想定しているようにも思われます。そのときに，「土地の所有者のために，善良な管理者の注意をもって」という規律がどういう意味内容を持つのかということが気に懸かります。もちろん管理人として他人の土地を管理するわけですから，その求められる注意義務というのはあるというふうに感じていますけれども，あえてこの状況の中で，土地所有者のために善管注意義務を負うという規律を置くことによって，管理不全土地管理人と所有者との間に紛争を起こすような種にならないかということも若干懸念されまして，あるいはウについては，まさにこの法律規定が定める権限を行使する義務内容を当然果たすべきものとして，あえて書かないという選択もあるのかなというふうに感じました。
○山野目部会長　松尾幹事が幾つか御懸念としておっしゃったことを理解いたしました。受け止めて，審議を続けることにいたします。垣内幹事，どうぞ。
○垣内幹事　どうもありがとうございます。
　　御提案の内容につきまして，２点ほど確認のための質問をさせていただければと考えております。
　　１点目ですけれども，この管理不全土地管理人についての提案というのは，実際上は先ほど来，御発言もありますように，所有者そのものは判明しているという場合を想定しているということなんだと理解をしておりますけれども，ただ，資料の１６ページの（４）のところにも説明がありますように，要件立てとしては所有者不明の場合を除外しているということではありませんので，そういう意味では所有者不明の場合についても適用の余地がある制度として構想されているというように理解をしております。
　　その場合に，これも今回の御提案の中で１１ページの１の（１）のアの②の（注）のところですけれども，「土地の所有者の陳述を聴かなければならない」などの所有者の手続保障の規律を設けるという御提案がされていまして，このこと自体は適切なものではないかというふうに考えているのですけれども，所有者が不明であるような場合についても，この仮に必要的陳述聴取の規定を設けた場合の運用の在り方等について，どういう想定をされているのかということについて，もしお考えがあれば承れればというのが１点目でございます。
　　それから，２点目なんですけれども，これは資料で申しますと１８ページの上の辺り，（２）の直前の辺りになりますでしょうか，ここでの土地管理人というのは，代理人であったり，あるいは訴訟担当者になる者ではないという記載がされておりまして，これもそういうことなのかなというふうに受け止めておりますけれども，例えば管理人が除草作業その他の何らかの作業について，業者に費用を払って契約をして行うというような場合には，これは管理人自身が契約当事者となり，仮にその費用の支払等についてトラブルが発生するといったような場合については，その契約の相手方としては飽くまで管理者を被告として訴えを提起するというようなことになると，そういう理解でよろしいでしょうかというのが２点目でございます。よろしくお願いいたします。
○脇村関係官　前々回，陳述聴取の相手方がある意味所在不明のときどうするかという御議論を頂きました。従前からそうですけれども，陳述聴取をしないといけないという，陳述聴取の機会を与えないといけないということでございますので，その機会を与えた上で，陳述のないケースについては，通常は陳述を聴かずにやるということなんだろうと思います。あとは，陳述の機会を与えたというために，陳述しますかということを送達で送ることまで要るかどうかという議論が民訴，あるいは非訟の世界では議論されていたと思いますが，そういった一般的に問題となる議論でしょうし，今回の件ですと，そもそもそういったケースについては最初から所有者不明管理人の選任の方を申し立ててはどうですかというようなことを言うのかもしれませんが，その辺は従前の手続法における陳述聴取の機会の在り方を踏まえた運用がされるのだろうと思っています。
　　２個目につきましては，前回，先生からも管理人の方でお話があったと思いますが，ここで部会資料に書いていますのは，所有者本人を当事者としないといけないケースを想定しておりまして，管理人本人が当事者そのもの，責任主体であるケースについては，基本的にはこの管理人が原告，被告等になるということは想定していたところでございます。
○山野目部会長　垣内幹事，お続けください。
○垣内幹事　どうもありがとうございます。
　　一般的な場合について，どこまですれば陳述の機会を与えたと言えるのかというのは，私自身，なかなか悩ましい問題だなと考えておりまして，この場合に，そういう問題が生じたとしたらどうなるというお考えなんだろうかという点について関心があったということですけれども，私自身も引き続き検討させていただきたいと思います。
　　どうもありがとうございます。
○市川委員　２点，申し上げたいと思います。
　　まず１点目が，管理命令の取消しの関係です。部会資料の１２ページのカのところに，命令の対象土地などの管理を継続することが相当でなくなったときは，管理命令を取り消さなければならないとされていますが，どのような場合が管理を継続することが相当でなくなったときに当たるのかということが明確になっていなければ，実務上，支障が生ずるおそれがあるように思われます。
　　一つの例としては，管理人の報酬に係る予納金が不足して追納されないという場合が考えられるように思われますが，そのほかにどのような例があるのかなどについて，判断基準，考慮要素や具体例について何らかの形でお示しいただければと思います。
　　それから，２点目ですが，処分行為の権限について，部会資料２１ページの丙案では，裁判所の許可を得て保存行為等を超える行為をすることを認めるとされていますが，これもどのような場合に裁判所の許可が認められるのかということについて，ある程度，具体化されていなければ，判断の基準が定まらずに裁判実務上，支障が生ずるおそれがありますので，こういう観点も踏まえて，処分行為をする権限に関する規律の在り方について御検討いただきたいと思います。
○山野目部会長　ありがとうございます。
　　２点おっしゃったうちの前の方の命令の取消事由としての相当でなくなったことについて，市川委員が御指摘の場面のほかに何か今考えられるものがあるかどうかは，事務当局に今尋ねてみようと考えます。
　　それから，後段でおっしゃった２１ページの丙案における裁判所の許可の在り方についても，併せて事務当局から発言してもらおうと考えます。
　　この２１ページの甲案，乙案，丙案をお出ししているところでありますけれども，本日，委員，幹事から様々な御意見を頂きました。拝見したところ，乙案がいいと述べた方は誰もいなくて，乙案は寂しい思いをしているというふうに受け止めますが，反面，今川委員が司法書士会の御意見としておっしゃった甲案を基調とするという考え方や，藤野委員が強調された，丙案のような可能性は残しておいてもらった方が実務的にはよいというふうな観点，それぞれいずれも理解をすることができますとともに，仮に乙案を除いて甲案と丙案をにらみながら，今後ここの局面の制度の在り方を育てていくということになりますと，丙案は従来も権限外許可の実務の積み重ねがあることから，まあ，これでいいでしょう，というふうに簡単に進む話では恐らくなくて，本日はキックオフの議論ですから，丙案はこういうふうにざくっと書いてありますけれども，本当にこれを育てて進めていくときには，いろいろ考え込まなければならないところがあって，一つはこの裁判所が許可を出すまでのところで言うと，市川委員も御指摘になったように，どのような要件で許可を出すかということ，さらにそれに関連して，どのような処分の許可を出すかということもイメージを共有しておく必要があります。処分という言葉は普通に考えれば売却というところまで含んでしまいますけれども，本当に所有者が片やいるのに，管理が手抜かりであるということがきっかけで売られてしまうというところまで，裁判所に許可を求めて，あり得るというところまで，いや，あってよいというふうに考えるとすると，これは相当我々は認識を共有して勇気を持ってしなければいけないことであって，そのような問題があります。
　　それから，許可を出して話が進んだ後に関して言うと，蓑毛幹事が鋭くも御指摘になったように，仮に処分によって何らかの対価というか，そういうふうな金銭に換価されたものが生じたときに，その扱いはどうするかといったようなことも，所有者不明土地管理命令のときのようにはいかないものでありまして，権限外許可というと，何となく不在者財産管理の経験の蓄積があるから，あれのアナロジーで大体いけますよねという気分になってしまいますけれども，それは確かに所有者不明土地管理命令のときには，従来の経験のアナロジーを参考にするる場面というものは領域として大きいと考えますが，ここはかなり局面が異なっていて，松尾幹事が繰り返し強調されたように，一方に所有者が，可能性としては，健在であるというのは変な言い方ですが，所有者がいて，そこに現存している状態で，この命令の制度が動いていくということを考えると，様々なことを考えなければいけないと感じます。
　　差し当たって本日の段階で考えていることを，市川委員お尋ねの２点について，事務当局からお話ししてくださるようにお願いいたします。
○宮﨑関係官　関係官の宮﨑です。
　　２点お尋ねいただいたと思いますが，まず１点目の方が，命令の取消しがされる場面というのはどういう場合かということでした。一つは，先ほど御指摘の中にもありましたけれども，１９ページ目から２０ページ目にかけて書いておりますように，その管理費用を支出することが難しいような場合というのは取り消されるような場合に当たるのかなと考えておりましたが，それ以外の場面としましては，例えばですけれども，１５ページ目の真ん中辺に少し，その土地の使用状況などについても考慮して，管理継続が相当でなくなったときというのは取消事由になり得るようなことを書いております。
　　この管理人がどこまでのことを可能とするのかにもよるのかもしれませんが，土地の所有者が実際にいて，その所有者がいる限り，管理が実際上難しいということはあり得るのではないのかなと思います。管理人に，その土地の所有者を排除するような権限まで付けるとすれば，その場合もできるのかもしれませんけれども，そこまではしないということになりますと，実際上，管理人を選任したとしても，管理人はうまく機能しないということになろうかと思いますので，そういう場合は，それ以上の管理の継続というのは相当でないということで取り消されるような場合もあるのかなとも考えておりました。
　　２点目で頂きました裁判所の許可の判断基準ということでございますが，これについても，まだ現時点で何か固まったような考えがあるわけでもございませんで，幾つかの案を今並行して検討しているようなところではございます。もし丙案ということになったとすると，所有者不明土地管理制度の方ですと，実際，所有者がいないという状況でありましたので，その状態を踏まえての許可の在り方ということを考えなくてはいけないのかと思いますが，管理不全土地管理制度の方ですとそれとは大分状況が違っていることは今までの議論にも出ているとおりでございますので，その実際にいる土地の所有者の意向というのをどのように踏まえるかですとか，ちょっと異なった観点からの検討をしていく必要があるのかなと思っております。
○山野目部会長　市川委員，ひとまずのお答えを申し上げましたが，いかがでしょうか。
○市川委員　ありがとうございます。
　　もし丙案を採用されるようなことになりましたら，引き続き検討の方をよろしくお願いいたします。
○山野目部会長　承りました。
　　引き続きいかがでしょうか。
○岩井幹事　最高裁民事局の岩井でございます。
　　部会資料２２ページの「給付を命ずる処分」の関係ですが，この給付を命ずる処分につきましては，権利侵害がある場合などには妨害予防請求訴訟の提起も想定されるところでございまして，訴訟が係属しながら重ねてこの申立てがなされた場合の帰趨について，必ずしも現在のところ明らかでないように思われますので，このままですと，裁判実務上，支障が生ずるおそれがあるように思われます。この点も含めまして，御検討いただければと思います。
　　もう１点ですが，先ほど御説明を頂いた土地の管理を継続することが相当でなくなったときには取り消すという点について，今の資料ですと職権でという記載もありますが，裁判所の方で，管理状況について常に確認しておく必要があるわけではないのだという理解でよろしいのかどうかというのを御確認させていただければと思います。
○山野目部会長　お尋ねがあった部分について，事務当局からお話をくださるようにお願いします。
○宮﨑関係官　職権による取消しというのは，ほかの管理人の例などにも倣ってそのように記載しておりますが，管理の状況というのを実際に裁判所の側で能動的に常にチェックするということは現実的には難しいと思いますので，そのようなことまで今の段階で想定しているわけではございません。
○山野目部会長　岩井幹事に御案内ですけれども，管理不全土地管理命令が発令された場合に選任された管理人に対する裁判所の監督の規定は今のところ設けないという方向で部会資料をお出ししておりますから，岩井幹事の御懸念の裁判所が常に見張っていなくてはいけないですかという点については，これからこの制度を育てていく中での委員，幹事の御意見にもよることですが，常に見張っていなければいけないようなことを想定しているものではありません。職権で，というふうに記している点は，関係人の申立てを待たずにしてもよいということを一応筋道としては明確にしておこうという程度のお話であろうと考えます。これも，ここのところを更にこういう方向で進めていくときには，裁判所の方とも御相談をしながら進めていかなければならないと考えております。
　　また，前段でおっしゃった給付を命ずる処分について，複数の手続が並走して，必ずしも明快でない状況になるという点も注意してほしいというところもごもっともなことですから，これからも裁判所と御相談させていただこうというふうに考えます。
　　そのようなことでよろしいですか。
○岩井幹事　ありがとうございました。
○山野目部会長　ありがとうございます。
　　平川委員，どうぞ。
○平川委員　ありがとうございます。
　　不全土地の管理はすごく悩ましい話です。以前，意見を申し上げましたが，土地の不全管理の原因が，認知症だったり，若しくは精神疾患を有していたりということなどによって，土地の管理ができなくなる場合があります。土地の所有者の陳述を聞くことについては，こういった実態を考慮した対応が必要ではないかと思っているところです。
　　また，一つ，これは質問ですが，例えば，土地の管理が不十分だというときに，土地の所有者ではなくて，土地を借り家を借りて住んでいる方が，ごみ屋敷問題などの課題を持ってしまう場合が大変多いということがあります。これは飽くまでも土地の所有者という観点での対応になるか，若しくは借りている人が，その土地の管理に関してかなり不十分だというところまで及ぶのかということについても，質問したいと思います。
　　それから，もう１点質問です。基本的には不動産の管理人の権限ですが，これは飽くまでも，動産も不動産も同様の権限ということになるんでしょうか。多分，実際にごみ屋敷問題等を解決するときには，動産の対応について，場合によっては不動産と違う対応が必要だという考え方もあり得るのかもしれません。管理人が持つ権限に関しては同じ権限を持ついうことでよいのでしょうか。質問したいと思います。
○山野目部会長　平川委員から幾つか問題提起を頂きました。
　　所有者の陳述を聴くということは，所有者の陳述しか聴かないよと言いたいものではなくて，少なくとも所有者とコミュニケーションはとってくださいよという運用の在り方を案内しようというふうに考えて，細部をこれから検討するというつもりでお出ししているものでありまして，１点目と２点目でおっしゃった，認知症などでうまく陳述ができないような所有者の状態のときに，その人に代わる周辺の人で相当のわきまえのある人とコンタクトをとればいいということにするか，あるいはやはり判断能力が減退していても，御本人となるべくコンタクトをする努力をしてくださいということになるかといった運用の在り方を考えた上で，今後，規律を考案していくということになるであろうと思います。ここで言っている陳述は，必ずしも訴訟行為能力を備えた人であるというような意味ではないでしょうから，その辺りのところを柔軟に考えていく余地もあるかもしれません。
　　また，土地の所有者の陳述とともに，土地を占有している者もなど，関係人の意見を聴くということにするかどうかということも，今後の課題であろうと思われます。
　　それから，動産の扱いをどうするかは，そういう論点，課題があるからこそ，司法書士会はその点に注意をせよという意見を今川委員からおっしゃっていただいたものであろうというふうに理解します。
　　そのようなことで，今後の検討に待つべき部分が大きいものでありまして，現時点で事務当局からお話を差し上げることができることを今お願いしますけれども，今後の検討において，平川委員からもどしどし御意見をおっしゃっていただければと望みます。
　　事務当局からどうぞ。
○大谷幹事　今正に部会長から御説明のあったとおりではございますけれども，部会資料で申しますと１６ページのところに賃借権関係，一番上の方ですけれども，賃借権を有する者が土地を占有していたとしても，適切に管理がされていないということであれば，所有者が管理していないということで，要件は満たしているものと考えられるとしておりますけれども，正に御指摘にあった土地について賃借権が設定されていて，建物があると。それで，建物の管理について問題があるというようなケースにおいて，それは管理不全建物の管理制度で対応するということも考えられるところでございまして，賃借人，賃借権者についての管理制度というのを設けるかどうかということについては，また引き続き検討したいと思っております。
　　また，動産については１８ページの辺りに書いておりますけれども，これも今川委員から御指摘があったようなことですけれども，土地自体の処分は難しいものがあるとしても，動産についての処分というのはまた別に考える必要がある部分もあるのかなと思っておりまして，これも本日頂いた御意見を踏まえて，考え方を整理したいと思っております。
○山野目部会長　畑幹事，どうぞ。
○畑幹事　ありがとうございます。畑です。
　　資料の２２ページの「給付を命ずる処分」の辺りに書いてあることで，私，前にも発言したことがあると思いますし，今日も話が出ていたと思いますが，管理人と所有者とで意見が違う。それで，所有者が協力しないというような場合どうするかということについては，手続だけの問題ではなくて，実体としてどうなのかということを整理しておく必要があるのではないかと思います。
　　例えば，当該土地には柵がめぐらされていて，鍵がかかっていると。それで，何か必要なことをするためには，何か工作機器を入れる必要があるけれども，鍵がかかっていて所有者は協力しないというようなときにどうなるのか。なお，２２ページには，特別な手続を設けるということについて検討すべしと書いてありますが，ある種，実体法の問題としてどうかということを詰める必要があるのではないかと考えております。私自身としてはっきりした意見があるということではないのですが，一つの考え方は，もうそういうときはこの制度は使えないと諦める，ほかで提案されているような制度で対応するというのも一つかと思いますが，そういう場合にもこの制度は使えるということを考えるのであれば，その場合にこそ初めて手続としてどうするのかということが必要になってくるのかなと思っております。もしそういう場合もこの制度でいけるのだとすれば，どういう実体関係を想定するのかということが問題となるのではないか。場合によっては，特別な手続を設けなくても、管理人が所有者に対しても主張し得る何らかの実体権を想定し，それを前提として一般の保全処分を使う，民事保全を使うというようなこともあり得るかもしれませんし，いずれにしても，そういう場合に使える制度なのか，使えない制度なのかということを決める必要があるのではないかと思っております。
○山野目部会長　畑幹事，どうもありがとうございます。
　　例えば，宅地建物取引業者に不動産取引の実態をいろいろ聞いていると，新婚の御夫婦がマイホームの土地と家を入手したときに，庭の片隅に結婚記念植樹をする人ということがあるらしいですね。その植樹をした若い御夫婦がやがて年老いて，一方がお亡くなりになったりして，もう一方が気力，体力が衰えてきて，庭の片隅の木を放置していて，それがいろいろ周辺にも害をなすというときに，管理命令が出されて，管理人があれは御近所に迷惑だから切るべきだと言い，しかし，所有者はそこに健在でいるものですから，あの木は私にとって大事なものであって，あの木が切られたら一生の思い出がなくなってしまうと抗議し，切るのに反対するときに，そういうときには，もう管理命令は使えないということにするか，いや，どちらにするか誰かに決めてもらいましょうというふうに飽くまでもするか。それで，そのときに周辺への迷惑というものがやはり現に生じているとすると，畑幹事がヒントをくださったように，別な制度を使って対処していくことになるか，いや，飽くまでこの管理命令の制度でいくかといったことを考え出すと，やはり松尾幹事がおっしゃったように，そこに所有者がいるという場面で働く姿が中心場面になるこの制度というものは，たくさん悩ましいことが出てきそうな気もいたします。今の畑幹事の御指摘に触発されて，何か御意見があったら承ります。
○平川委員　ありがとうございます。
　　民法でこれを明確にするということは，かなり大きな話だと思いました。例えば地方自治体が管理不全土地の管理命令を使うと，場合によるとごみ屋敷問題も管理人に命令してい，何らかの形で処分してしまおうというインセンティブが相当働くと思います。その辺の運用について，若しくは影響について考えておかないと，本人の所有権や人権の問題を含めて，侵害的なことが起きるかもしれないという懸念があります。
　　意見です，以上です。
○山野目部会長　御懸念，御注意を承りました。
　　引き続きいかがでしょうか。本日の段階で承っておくことがあったら頂きたいと考えますが，どうでしょうか。
　　よろしいでしょうか。
　　それでは，本日お出ししている部会資料の中で，今お諮りしている部会資料３９のみが１周回遅れになっておりますから，まだ今日は様々な御指摘を承ったという状況にとどまらざるを得ない側面がございます。次回またこの題材を取り上げる審議の機会に，ただいまの３９よりも深めた部会資料を用意した上で，委員，幹事の御意見を承りたいと考えます。
　　部会資料３９についての審議をお願いするのをここまでといたします。

第３ 所有者不明土地管理命令等
１ 所有者不明土地管理命令及び所有者不明建物管理命令
所有者不明土地管理命令及び所有者不明建物管理命令について、次のような規律を設けるものとする。
(1) 所有者不明土地管理命令
① 裁判所は、所有者を知ることができず、又はその所在を知ることができない土地（土地が数人の共有に属する場合にあっては、共有者を知ることができず、又はその所在を知ることができない土地の共有持分）について、必要があると認めるときは、利害関係人の請求により、その請求に係る土地又は共有持分を対象として、所有者不明土地管理人（④の所有者不明土地管理人をいう。以下同じ。）による管理を命ずる処分（以下「所有者不明土地管理命令」という。）をすることができる。
② 所有者不明土地管理命令の効力は、当該所有者不明土地管理命令の対象とされた土地（共有持分を対象として所有者不明土地管理命令が発令された場合にあっては、共有物である土地）にある動産（当該所有者不明土地管理命令の対象とされた土地又は共有持分を有する者が所有するものに限る。）に及ぶ。
③ 所有者不明土地管理命令は、所有者不明土地管理命令が発令された後に当該所有者不明土地管理命令が取り消された場合において、当該所有者不明土地管理命令の対象とされた土地又は共有持分及び当該所有者不明土地管理命令の効力が及ぶ動産の管理、処分その他の事由により所有者不明土地管理人が得た財産について、必要があると認めるときも、することができる。
④ 裁判所は、所有者不明土地管理命令をする場合には、当該所有者不明土地管理命令において、所有者不明土地管理人を選任しなければならない。
（注） 第３の１の規律による非訟事件は、裁判を求める事項に係る不動産の所在地を管轄する地方裁判所の管轄に属するものとし、また、土地所有者のための手続保障に関し、次のような規律を設けるものとするなど、裁判所の手続に関しては所要の規定を整備する。
裁判所は、次に掲げる事項を公告し、かつ、イの期間が経過しなければ、所有者不明土地管理命令をすることができない。この場合において、イの期間は、１箇月を下ってはならない。
ア 所有者不明土地管理命令の申立てがその対象となるべき土地又は共有持分についてあったこと。
イ 所有者不明土地管理命令をすることについて異議があるときは、対象となるべき土地又は共有持分を有する者は一定の期間までにその旨の届出をすべきこと。
ウ 前号の届出がないときは、裁判所が所有者不明土地管理命令をすること。
（補足説明）１ 本文①及び④は、第１８回会議で取り上げた部会資料４３本文(1)アと基本的に同じである。
２ 本文②について
第１８回会議では、土地にある動産の管理は、土地の管理に必要な範囲で管理人が行えば足りるから、土地とその土地にある動産とを同列に並べるような規律ぶりは避けるべきではないかという指摘があった。
この指摘を踏まえ、本文②では、所有者不明土地管理命令の対象は飽くまでも土地であることを前提としつつ、その効力は、当該所有者不明土地管理命令の対象とされた土地にある動産（当該所有者不明土地管理命令の対象とされた土地又は共有持分を有する者が所有するものに限る。）に及ぶ旨の規律を設けることとした。
３ 本文③について
所有者不明土地管理命令が発令された後に当該所有者不明土地管理命令が取り消されたが、改めて所有者不明土地管理命令が発令される場合には、命令の対象となるのは、所有者不明土地やその上にある動産の価値転化物（供託された金銭など）である可能性がある。特に所有者が特定できないとして所有者不明土地管理人が選任されて土地等が売却され、代金が供託されて所有者不明土地管理命令が取り消されたケースでは、供託金の還付請求の相手方が特定できないことになるため、改めて所有者不明土地管理命令を発令する必要が生じ得る。
そこで、本文③では、そのような場合においても、必要があると認めるときは、所有者不明土地管理命令をすることができる旨の規律を設けることを提案している。
４ （注）について
(1) 所有者不明土地管理命令に関する事件は、非訟事件に該当するので、非訟事件手続法第２編（非訟事件の手続の通則）が適用されることとなるが、個別事件の規定については所要の規定を整備することとなる。
手続的規律の中でも、管轄の規定については、部会資料４３の(1)（注）等で取り上げ、議論のあったところであることから、特に注記している。また、所有者不明土地管理命令の際の公告については、共有の見直しに関する所在等不明共有者がいる場合の特則の規律（部会資料５１第２の５(2)）と同様の規律を設けることを注記している。
(2) 管轄について
第１８回会議においては、地方裁判所だけでなく簡易裁判所も管轄裁判所とすべきとの意見もあったが、これに反対する意見もあり、意見が分かれた。
部会資料４３（４ページ）に記載したとおり、民事事件については、地方裁判所が基本的な第一審であり、簡易裁判所は比較的少額、軽微な事件のみを管轄することとされているところ、土地管理制度においては、管理人の適切な選任や監督、場合によっては土地の売却の可否とその代金の当否などについての法的判断が必要になることが見込まれる。
そして、現行法における他の類型の財産管理制度において簡易裁判所を管轄としている例はないこと、第１８回会議においては、現時点では実際のニーズがどの程度あるか明らかでないことから、少なくとも制度発足時点では地方裁判所のみの管轄としてはどうかとの意見もあったことも踏まえ、（注）の前段では、第３の規律による非訟事件は、裁判を求める事項に係る不動産の所在地を管轄する地方裁判所の管轄のみに属するものとした。
(3) 所有者不明土地管理命令の際の公告について
所有者不明土地管理命令が発せられると、その対象とされた土地の管理処分権は所有者不明土地管理人に専属する（後記(2)①参照）。そこで、（注）の後段では、当該土地の所有者の手続保障の観点から、所有者不明土地管理命令を発するためには、その旨の公告をしなければならないものとするとともに、その公告から一定の期間を経ても異議の申出がないことを発令の要件としている。
なお、所有者不明土地管理命令がされたからといって土地の所有者の所有権が直ちに失われるわけではないことから、異議の申出期間の下限は、いわゆる普通失踪における失踪宣告の際の公告期間（３箇月。家事事件手続法第１４８条第３項）より短く、１箇月を下ってはならないこととしている。
(2) 所有者不明土地管理人の権限
① (1)④の規律により所有者不明土地管理人が選任された場合には、所有者不明土地管理命令の対象とされた土地又は共有持分及び所有者不明土地管理命令の効力が及ぶ動産並びにその管理、処分その他の事由により所有者不明土地管理人が得た財産（以下「所有者不明土地等」という。）の管理及び処分をする権利は、所有者不明土地管理人に専属する。
② 所有者不明土地管理人が次に掲げる行為の範囲を超える行為をするには、裁判所の許可を得なければならない。ただし、この許可がないことをもって善意の第三者に対抗することができない。
ア 保存行為
イ 所有者不明土地等の性質を変えない範囲内において、その利用又は改良を目的とする行為
（注） 管理人の選任の公示に関し、次のような規律を設けるものとする。
① 所有者不明土地管理命令があった場合には、裁判所書記官は、職権で、遅滞なく、所有者不明土地管理命令の対象とされた土地又は共有持分について、所有者不明土地管理命令の登記の嘱託をしなければならない。
② 所有者不明土地管理命令を取り消す裁判があったときは、裁判所書記官は、職権で、遅滞なく、所有者不明土地管理命令の登記の抹消を嘱託しなければならない。
（補足説明）
１ 本文①は、第１８回会議で取り上げた部会資料４３本文(1)イ①と基本的に同じである。また、（注）についても、同本文(1)イ④と基本的に同じである。
２ 本文②は、裁判所の許可を得ずに、保存行為等を超える行為をしても、土地の所有者に対して効果が生じないことを前提としている。第１８回会議で取り上げた部会資料４３本文(1)イ③では、そのことを「無効とする」との文言で表現していたが、裁判所の許可を要件とする民法上の他の制度においては、無許可では効果が生じないことはある意味で当然のことであり、そのような文言は特に用いられていないため（民法第８５９条の３参照）、本文②でも、「無効とする」との文言は用いていない。
３ 所有者不明土地管理人が、裁判所の許可を得るべき行為をその許可を得ずにした場合には、その行為が上記のとおり原則としては無効となるにしても、取引の安全の観点から、取引の相手方を保護するための規律を設ける必要がある。
そこで、本部会資料では、裁判所の許可がないことをもって、善意の第三者に対抗することができないとすることを提案している（「第三者」との表現を用いることについては、部会資料５０の５ページ参照）。
なお、第三者の保護要件に関しては、取引の安全をできるだけ保護する観点から、無過失を要件としないことを提案している。
また、第２０回会議などでは、「これをもって」という表現について、善意の対象などが不明確であるとの指摘があったことを踏まえ、「この許可がないことをもって」善意の第三者に対抗することができないとする表現に改めている（後記本文２(2)も参照）。
４ 第１８回会議で取り上げた部会資料４３本文(1)ウでは、所有者不明土地管理人は、就職の後直ちに土地の管理に着手しなければならない旨の規定を設けることを提案していた。
もっとも、このことは、規定を設けるまでもなく当然のことであって、不在者財産管理人に関してもこのような規定が置かれていないことも考慮し、本部会資料ではこの提案をしていない。
(3) 所有者不明土地等に関する訴えの取扱い
所有者不明土地管理命令が発せられた場合には、所有者不明土地等に関する訴えについては、所有者不明土地管理人を原告又は被告とする。
（注） 訴訟手続の中断・受継に関し、次のような規律を整備するものとする。
① 所有者不明土地管理命令が発せられた場合には、所有者不明土地等に関する訴訟手続で当該所有者不明土地等の所有者を当事者とするものは、中断する。この場合においては、所有者不明土地管理人は、訴訟手続を受け継ぐことができる。
② 所有者不明土地管理命令が取り消されたときは、所有者不明土地管理人を当事者とする所有者不明土地等に関する訴訟手続は、中断する。この場合においては、所有者不明土地等の所有者は、訴訟手続を受け継がなければならない。
（補足説明）
１ 本文は、第１８回会議で取り上げた部会資料４３本文(1)エ①と基本的に同じである。また、（注）についても、同本文(1)エ②ないし⑤と基本的に同じである（相手方も受継の申立てをすることができることについては、民事訴訟法第１２６条参照。）。
２ 第１８回会議では、中断・受継の規律について、所有者不明土地管理人が受継を拒絶することは想定されるのかどうか、また、所有者不明土地管理人と相手方のいずれもが受継をしないとすると、訴訟手続が中断したままになり、その状態で所有者不明土地管理命令が取り消されることもあり得るため、元の所有者によって訴訟の中断状態を解消させるための仕組みが必要になるのではないかという意見があった。
所有者不明土地管理人は、土地の所有者本人とは異なる地位を有するものではあるため、（注）①の末尾の文言は「受け継ぐことができる。」としているが、いずれにしても、相手方の受継申立てや、裁判所の続行命令により訴訟手続が続行されることはあるものと考えられる。訴訟の係属中に所有者不明土地管理命令が申し立てられて訴訟手続の中断が生じたが、所有者不明土地管理人が受継をしないまま所有者不明土地管理命令が取り消された場合には、解釈上、所有者が受継することになると解される。この受継に際しては、民事訴訟の一般的なルールに従えば、申立てによる受継決定又は職権による続行命令を要すると思われるが、破産法の例を参考に、当然に受継するとの解釈をとることも考えられる。
(4) 所有者不明土地管理人の義務
① 所有者不明土地管理人は、所有者不明土地等の所有者（その共有持分を有する者を含む。）のために、善良な管理者の注意をもって、その権限を行使しなければならない。
② 数人の者の共有持分を対象として所有者不明土地管理命令が発せられたときは、所有者不明土地管理人は、当該所有者不明土地管理命令の対象とされた共有持分を有する者全員のために、誠実かつ公平にその権限を行使しなければならない。
（補足説明）
第１８回会議で取り上げた部会資料４３本文(1)オ①及び②と同じである。
(5) 所有者不明土地管理人の解任及び辞任
① 所有者不明土地管理人がその任務に違反して所有者不明土地等に著しい損害を与えたことその他重要な事由があるときは、裁判所は、利害関係人の請求により、所有者不明土地管理人を解任することができる。
② 所有者不明土地管理人は、正当な事由があるときは、裁判所の許可を得て、辞任することができる。
（補足説明）
第１８回会議で取り上げた部会資料４３本文(1)カ①及び②と同じである。
(6) 所有者不明土地管理人の報酬等
① 所有者不明土地管理人は、所有者不明土地等から裁判所が定める額の費用の前払及び報酬を受けることができる。
② 所有者不明土地管理人による所有者不明土地等の管理に必要な費用及び報酬は、所有者不明土地等の所有者（その共有持分を有する者を含む。）の負担とする。
（補足説明）
第１８回会議で取り上げた部会資料４３本文(1)キ①及び②と基本的に同じである（同①、②が、それぞれ本文②、本文①に相当する。）。
なお、本文①では、「所有者不明土地等から」費用の前払及び報酬を受けることができるとしているが、これは、管理人による管理の継続中に費用の前払や報酬の支払がされる場合には、所有者不明土地等（予納金を含む）から支払われることが想定されることから、これが可能であることを明確にしたものである。費用及び報酬の引き当てが「所有者不明土地等」に限定されるものではないことに関しては、本文②の規律で明らかにしている。
また、本文②では、従前は、報酬を含む趣旨で「費用」と記載していたが、報酬を含むことを明確化するために、「費用及び報酬」としている。
(7) 所有者不明土地管理制度における供託等及び取消し
① 所有者不明土地管理人は、所有者不明土地管理命令の対象とされた土地又は共有持分及び所有者不明土地管理命令の効力が及ぶ動産の管理、処分その他の事由により金銭が生じたときは、その所有者（その共有持分を有する者を含む。）のために、当該金銭を所有者不明土地管理命令の対象とされた土地（共有持分を対象として所有者不明土地管理命令が発令された場合にあっては、共有物である土地）の所在地の供託所に供託することができる。この場合において、供託をしたときは、法務省令で定めるところにより、その旨その他法務省令で定める事項を公告しなければならない。
② 裁判所は、管理すべき財産がなくなったとき（管理すべき財産の全部が供託されたときを含む。）その他財産の管理を継続することが相当でなくなったときは、所有者不明土地管理人若しくは利害関係人の申立てにより又は職権で、所有者不明土地管理命令を取り消さなければならない。
③ 所有者不明土地等の所有者（その共有持分を有する者を含む。）が所有者不明土地等の所有権（その共有持分を含む。）が自己に帰属することを証明したときは、裁判所は、当該所有者の申立てにより、所有者不明土地管理命令を取り消さなければならない。この場合において、所有者不明土地管理命令が取り消されたときは、所有者不明土地管理人は、当該所有者に対し、その事務の経過及び結果を報告し、当該所有者に帰属することが証明された財産を引き渡さなければならない。
（補足説明）
第１８回会議で取り上げた部会資料４３本文(1)ク①から④までと同じである。
(8) 所有者不明建物管理命令
① 裁判所は、所有者を知ることができず、又はその所在を知ることができない建物（建物が数人の共有に属する場合にあっては、共有者を知ることができず、又はその所在を知ることができない建物の共有持分）について、必要があると認めるときは、利害関係人の請求により、その請求に係る建物又は共有持分を対象として、所有者不明建物管理人（④の所有者不明建物管理人をいう。以下同じ。）による管理を命ずる処分（以下「所有者不明建物管理命令」という。）をすることができる。
② 所有者不明建物管理命令の効力は、当該所有者不明建物管理命令の対象とされた建物（共有持分を対象として所有者不明建物管理命令が発令された場合にあっては、共有物である建物）にある動産（当該所有者不明建物管理命令の対象とされた建物又は共有持分を有する者が所有するものに限る。）及び当該建物又は共有持分を有するための建物の敷地に関する権利（賃借権その他の使用及び収益を目的とする権利（所有権を除く。）であって、当該所有者不明建物管理命令の対象とされた建物又は共有持分を有する者が有するものに限る。）に及ぶ。
③ 所有者不明建物管理命令は、所有者不明建物管理命令が発令された後に当該所有者不明建物管理命令が取り消された場合において、当該所有者不明建物管理命令の対象とされた建物又は共有持分並びに当該所有者不明建物管理命令の効力が及ぶ動産及び建物の敷地に関する権利の管理、処分その他の事由により所有者不明建物管理人が得た財産について、必要があると認めるときも、することができる。
④ 裁判所は、所有者不明建物管理命令をする場合には、所有者不明建物管理命令において、所有者不明建物管理人を選任しなければならない。
⑤ (2)から(7)までの規定は、所有者不明建物管理命令について準用する。
（注） 所有者不明建物管理命令に関する規律は、建物の区分所有等に関する法律における専有部分及び共用部分については、適用しないものとする。
（補足説明）
１ 本文①について
所有者不明建物管理制度については、部会資料４４では、所有者不明土地管理命令が発せられていることを要件とするかどうかなど、複数の案を提案していたが、土地と建物の所有者が異なる場合において、土地の所有者及びその所在は判明しているが、建物の所有者又はその所在が不明であるケースにも対応するためには、建物について独自に管理命令を発することを可能とする必要がある。
第１８回会議においても、所有者不明土地管理制度とは別に、所有者不明建物の管理制度を独立して設けること（部会資料４４の甲案）に賛成の意見が比較的多かった。そこで、本文①では、所有者不明建物の管理制度を独立して設けることとしている。
２ 本文②について
所有者不明建物管理命令が、借地上にある所有者不明建物について発せられるケースもあるが、この場合に、所有者不明建物管理人に借地権に関する権限を認めないとすると、その適切な管理に支障を来すおそれがある。
そこで、本文②では、部会資料４４本文２の甲案をベースに、所有者不明建物管理命令の効力は、当該所有者不明建物管理命令の対象とされた建物にある動産（当該所有者不明建物管理命令の対象とされた建物の所有者又はその共有持分を有する者が所有するものに限る。）に加え、当該建物を所有するための建物の敷地に関する権利（賃借権その他の使用及び収益を目的とする権利（所有権を除く。）であって、当該所有者不明建物管理命令の対象とされた建物の所有者又はその共有持分を有する者が有するものに限る。）に及ぶとしている。
３ 本文③から⑤までについて
本文③及び④は、所有者不明土地管理命令に関する本文(1)③及び④と同様である。
また、その権限等についても、所有者不明土地管理命令が発せられた場合と同様であるから、本文⑤では、本文(2)から(7)までの規定を準用することとしている。
４ （注）について
部会資料４４の４と同じである。
２ 管理不全土地管理命令
管理不全土地管理命令及び管理不全建物管理命令について、次のような規律を設けるものとする。
(1) 管理不全土地管理命令
① 裁判所は、所有者による土地の管理が不適当であることによって他人の権利又は法律上の利益が侵害され、又は侵害されるおそれがある場合において、必要があると認めるときは、利害関係人の請求により、当該土地を対象として、管理不全土地管理人（③の管理不全土地管理人をいう。以下同じ。）による管理を命ずる処分（以下「管理不全土地管理命令」という。）をすることができる。
② 管理不全土地管理命令の効力は、当該管理不全土地管理命令の対象とされた土地にある動産（当該管理不全土地管理命令の対象とされた土地の所有者又はその共有持分を有する者が所有するものに限る。）に及ぶ。
③ 裁判所は、管理不全土地管理命令をする場合には、当該管理不全土地管理命令において、管理不全土地管理人を選任しなければならない。
（注） 第３の２の規律による非訟事件は、裁判を求める事項に係る不動産の所在地を管轄する地方裁判所の管轄に属するものとするなど、裁判所の手続に関しては所要の規定を整備する。
（補足説明）
１ 本文①から③までは、第２０回会議で取り上げた部会資料５０本文(1)と基本的に同じである。
２ 本文①について
(1) 第２０回会議では、所有者が実際に利用していないことや所有者の意見が管理不全土地管理命令を発するための重要な考慮要素となることは、本文の規律からは読み取ることが困難ではないかとの意見があった。
確かに、部会資料５０（４ページ）に記載しているように、管理不全土地上の建物に居住しているなど、所有者が当該土地を実際に利用しているケースにおいては、土地を管理人に管理させることが適切ではないケースが多いと考えられる。
もっとも、所有者が土地を現に利用しているといっても、土地を放置しているのと大差がないケースもあると考えられる（例えば、土地に資材を置いたまま放置しているケースも、土地を現に利用していることには違いないとも考え得る。）ことからすると、所有者が土地を現に利用していれば一律に管理人の選任を否定するような要件の在り方は適切でないと思われる。
そして、本文のように「管理が不適当であること」を要件とすれば、所有者の利用形態は当然に考慮されるものと解される。
他方、所有者の意見については、発令の場面での一つの考慮要素となるものではあるが、より重要なのは、管理不全土地を処分する場面であると考えられる。そこで、後記本文(2)③において、管理不全土地を処分する場面における裁判所の許可に際し、所有者の意見を反映させるための規律の修正を行っている。
(2) 第２０回会議では、本文からは、相当性の要件が課せられているのかどうかが明確でないのではないかとの意見があった。
管理不全土地上の建物に居住しているなど、所有者が当該土地を実際に利用しているケースにおいては、仮に管理命令が発せられたとしても、管理不全土地管理人による管理を継続することが相当でないものとして（後記本文(6)②）、結局は管理命令を取り消すこととなることが多いと思われる（なお、管理人が不当な妨害を受けた場合には、固有の管理権に基づく妨害禁止を求め得ることは後記本文(2)の補足説明３参照）。そして、そのようにして管理命令が取り消されることが当初から予想される場合であれば、管理命令を発すること自体が必要性のないものとして、管理命令が却下されることとなると思われる。
このように、あえて相当性の要件を本文で明示せずとも、管理命令を発することが相当でない場合には本文に掲げた要件を当然に満たさないと考えられる。
他方で、相当性の要件を別途掲げるとすると、これが必要性等の要件とは切り離された独立の要件であるようにも見え、その意味内容等が問題となるように思われる。
そこで、本文では、相当性の要件を明示することはしていない。
(3) 第２０回会議では、「土地の管理が不適当であることによって」という要件について、不可抗力によって侵害状態が生じた後に適切に対応しないケースは、適用場面に含まれないように見えるので、この「によって」という文言によって因果関係を要件とすることは避けるべきでないかとの指摘があった。
もっとも、この文言によって、管理の不適当と侵害状態との間に一定の因果関係が必要となるとしても、その因果関係は、管理の不適当と過去の侵害状態の発生との間に必要となるわけではなく、管理の不適当と現在の侵害状態の継続との間に因果関係があれば足りると考えられる（そのため、本文では、「…おそれが生じた場合」ではなく、「…おそれがある場合」という文言を用いている。）ことから、不可抗力によって侵害状態が生じた後に適切に対応しないケースについても、本文の規律は適用されると解される。
反対に、「によって」という文言を外すとすると、現実にはあまり想定し難いものの、管理の不適当と侵害状態とが全く無関係な場合であっても本文の規律が適用されるようにも見えかねないように思われる。
したがって、この点については、前回の提案を維持している。
３ （注）について
管理不全土地管理命令に関する事件は、非訟事件に該当するので、非訟事件手続法第２編（非訟事件の手続の通則）が適用されることとなるが、個別事件の規定については所要の規定を整備することとなる。
なお、管轄については、所有者不明土地管理命令に関する事件と同じく、裁判を求める事項に係る不動産の所在地を管轄する地方裁判所の管轄に属するものとすることを記載している。
(2) 管理不全土地管理人の権限
① 管理不全土地管理人は、管理不全土地管理命令の対象とされた土地及び管理不全土地管理命令の効力が及ぶ動産並びにその管理、処分その他の事由により管理不全土地管理人が得た財産（以下「管理不全土地等」という。）の管理及び処分をする権限を有する。
② 管理不全土地管理人が次に掲げる行為の範囲を超える行為をするには、裁判所の許可を得なければならない。ただし、この許可がないことをもって善意でかつ過失がない第三者に対抗することができない。
ア 保存行為
イ 管理不全土地等の性質を変えない範囲内において、その利用又は改良を目的とする行為
③ 管理不全土地管理命令の対象とされた土地の処分についての前項の許可は、その所有者が異議を述べない場合に限り、することができる。
（補足説明）
１ 本文①及び②について
(1) 第２０回会議では、①のような規律を置くことについては、賛成の意見もあったが、この規律を置くことで、管理人が処分権限を有するのが原則であるかのように読めるのではないか、また、②における善意の対象に紛れが生ずるのではないかとの指摘もあった。
部会資料５０（４ページ）で記載したように、①の規律を置くとしても、②の制限の規律についても併せて設けることで（後記２参照）、管理人が一般的に処分をすることができるわけではないことが明確になると考えられることから、①の規律については維持している。
もっとも、②における善意の対象が紛れるのではないかとの指摘にも配慮し、②のただし書については、所有者不明土地管理人の権限の規律（前記本文１(2)②）と同じく、「この許可がないことをもって」と修正している。
また、①の規律を置くことに消極な意見の趣旨は、管理人が処分を許される場合は限定的であるべきである旨をいうものとも思われる。そこで、この意見にも配慮し、後記２のとおり、本文③の規律を新たに設けることとしている。
(2) 第三者の保護要件に関して、部会資料５０では、善意に加えて「無過失」とする考え方も提示していたところ、第２０回会議では、無過失を不要とすることに賛成の意見があったが、これについて慎重な意見もあった。
管理不全土地管理命令は、所有者が判明しているときであっても発令されることがあることや、土地の管理処分権を管理不全土地管理人に専属させていないこととのバランスなどを考慮すると、管理不全土地管理制度においては、土地所有者の静的安全に一層配慮した規律とすることが望ましいように思われる。
そこで、本文②では、無過失を第三者の保護要件とする考え方を提示している。
２ 本文③について
部会資料５０（３ページ）では、管理不全土地管理人による処分行為が認められる場合を、所有者の明確な同意があるケースと、明確な同意がないが所有者に実質的な損害が生じないケースとに分けて整理し、いずれにしても、所有者の意見が重要な考慮要素となる旨を記載していた。
第２０回会議では、このような整理自体には異論はなかったものの、管理命令の発令に関し、所有者の意見が重要な考慮要素となることが文言上は現れていないことから、その旨を明示すべきではないかとの意見があった。
所有者の意見は、発令の場面での一つの考慮要素となるものではあるが、所有者の意見がより重要になるのは、管理不全土地を処分する場面であると考えられる。
また、前記１(1)のとおり、管理人が処分を許される場合は限定的であるべきである旨の指摘もあった。
そこで、これらを踏まえ、管理不全土地を処分する場面における裁判所の許可に際し、所有者の意見を反映させるために、本文③では、「管理不全土地管理命令の対象とされた土地の処分についての前項の許可は、その所有者が異議を述べない場合に限り、することができる。」という規律を設けることとしている。
３ 管理人が管理の妨害を受けた場合について
部会資料５０（５ページ）では、所有者が管理人による土地の立入りを不当に拒んだりすることは、管理権侵害であり、管理人は、管理権侵害を理由に、訴訟において妨害排除を求め得ることも記載していた。
これについて、第２０回会議では、①妨害排除請求の基礎となる権利は何であり、このような請求をできるのはどのような場合か、②管理権限の範囲内では、管理人に当事者適格があるのか、③訴訟においては所有者の所有権から主張立証する必要があるのか、といった点について確認を求める指摘があった。
本文①のとおり、管理不全土地管理人は土地の管理処分権を有するので、この権利が妨害排除請求の基礎となると解される。
また、管理不全土地管理人が土地の管理処分権を有するとすると、訴訟の当事者適格も有することになるかが問題となる。例えば、所有権の確認訴訟などで、所有者のためにその管理不全土地管理人が当事者（訴訟担当）となるのかが問題となり得るが、このようなケースでは、所有者不明土地管理命令が発せられた場合とは異なり、土地所有者の管理処分権が制限されるわけではなく、土地所有者を被告として訴訟提起をすることができるし、管理不全土地管理人が被告として訴訟を追行し、その訴訟の結果を所有者に及ぼすことは相当ではないと考えられる。
また、管理不全土地管理人は土地の処分権を有するものの、許可を得なければ処分権を行使することができないので、処分権があることを前提に当事者適格を認めることはできない。そのため、管理不全土地管理人は、所有者を本人とすべき類型の訴訟では、当事者適格を有しないと解される（裁判所の許可を得れば、処分権を有するので当事者適格を有することになるが、通常は許可されないと思われる。）。
他方で、管理不全土地管理人が自己の管理権を侵害されたことを理由として妨害排除を求めるケースでは、飽くまで自己の権利を行使するものであり、管理不全土地管理人は当事者適格を有すると解することも考えられる。なお、管理不全土地管理人が裁判所の許可を得て訴訟を追行する場合に、特定された所有者の所有権も主張立証の対象となるとの解釈をする必要はないように思われる。
(3) 管理不全土地管理人の義務
① 管理不全土地管理人は、管理不全土地等の所有者のために、善良な管理者の注意をもって、その権限を行使しなければならない。
② 管理不全土地等が数人の共有に属する場合には、管理不全土地管理人は、その共有持分を有する者全員のために、誠実かつ公平にその権限を行使しなければならない。
（補足説明）
第２０回会議で取り上げた部会資料５０本文(3)アと同じである。
第２０回会議では、管理人が所有者の意に沿わない管理を行わざるを得ない場合もあることから、所有者に対する善管注意義務の規律を置かないこととすべきとの意見もあった。
確かに、管理不全土地管理人による管理が土地所有者の意に必ずしも沿うものではないケースもあり得るものの、管理不全土地管理人は，土地の適切な管理を実現するために選任されるものであり、他方で、善管注意義務の相手方を土地所有者とすることは、管理不全土地の所有者の利益を害さないように行動しなければならないということを意味するものであって、管理不全土地管理人の選任の目的と相反するものではなく、この規律を置く必要はなおあるものと考えられる。
第２０回会議を含むこれまでの会議でも、この規律を置くことに賛成の意見があった。
そこで、善管注意義務の規律を維持している。
(4) 管理不全土地管理人の解任及び辞任
① 管理不全土地管理人がその任務に違反して管理不全土地等に著しい損害を与えたことその他重要な事由があるときは、裁判所は、利害関係人の請求により、管理不全土地管理人を解任することができる。
② 管理不全土地管理人は、正当な事由があるときは、裁判所の許可を得て、辞任することができる。
（補足説明）
第２０回会議で取り上げた部会資料５０本文(3)イと同じである。
(5) 管理不全土地管理人の報酬等
① 管理不全土地管理人は、管理不全土地等から裁判所が定める額の費用の前払及び報酬を受けることができる。
② 管理不全土地管理人による管理不全土地等の管理に必要な費用及び報酬は、管理不全土地等の所有者の負担とする。
（補足説明）
第２０回会議で取り上げた部会資料５０本文(3)ウと基本的には同じである。
なお、本文①では、「管理不全土地等から」費用の前払及び報酬を受けることができるとしているが、これは、管理人による管理の継続中に費用の前払や報酬の支払がされる場合には、管理不全土地等（予納金を含む）から支払われることが想定されることから、これが可能であることを明確にしたものである。費用及び報酬の引き当てが「管理不全土地等」に限定されるものではないことに関しては、本文②の規律で明らかにしている。
また、本文②では、従前は、報酬を含む趣旨で「費用」と記載していたが、報酬を含むことを明確化するために、「費用及び報酬」としている。
(6) 管理不全土地管理制度における供託等及び取消し
① 管理不全土地管理人は、管理不全土地管理命令の対象とされた土地及び管理不全土地管理命令の効力が及ぶ動産の管理、処分その他の事由により金銭が生じたときは、その所有者（その共有持分を有する者を含む。）のために、当該金銭を管理不全土地管理命令の対象とされた土地の所在地の供託所に供託することができる。この場合において、供託をしたときは、法務省令で定めるところにより、その旨その他法務省令で定める事項を公告しなければならない。
② 裁判所は、管理すべき財産がなくなったとき（管理すべき財産の全部が供託されたときを含む。）その他財産の管理を継続することが相当でなくなったときは、管理不全土地管理人若しくは利害関係人の申立てにより又は職権で、管理不全土地管理命令を取り消さなければならない。
（補足説明）
前記本文(2)のように、管理不全土地管理人は、土地所有者の異議がない場合に限り、裁判所の許可を得て、その管理に係る土地等を処分することができるものであるが、この処分等により金銭が生じた場合において、いつまでも当該金銭を保有していなければならないとすることは、合理性に欠ける。そこで、本文①は、管理不全土地管理人による供託の規律を設けることを提案している。なお、これに基づいて供託がされた場合には、その旨を所有者及び第三者において認識できるようにするために、公告することとしている。
本文②は、第２０回会議で取り上げた部会資料５０の本文１(3)エと基本的に同じである。
(7) 管理不全建物管理命令
① 裁判所は、所有者による建物の管理が不適当であることによって他人の権利又は法律上の利益が侵害され、又は侵害されるおそれがある場合において、必要があると認めるときは、利害関係人の請求により、当該建物を対象として、管理不全建物管理人（③の管理不全建物管理人をいう。）による管理を命ずる処分（以下この条において「管理不全建物管理命令」という。）をすることができる。
② 管理不全建物管理命令は、当該管理不全建物管理命令の対象とされた建物にある動産（当該管理不全建物管理命令の対象とされた建物の所有者又はその共有持分を有する者が所有するものに限る。）及び当該建物を所有するための建物の敷地に関する権利（賃借権その他の使用及び収益を目的とする権利（所有権を除く。）であって、当該管理不全建物管理命令の対象とされた建物の所有者又はその共有持分を有する者が有するものに限る。）に及ぶ。
③ 裁判所は、管理不全建物管理命令をする場合には、当該管理不全建物管理命令において、管理不全建物管理人を選任しなければならない。
④ (2)から(5)までの規定は、管理不全建物管理命令について準用する。
（注） 管理不全建物管理命令に関する規律は、建物の区分所有等に関する法律における専有部分及び共用部分については、適用しないものとする。
（補足説明）
第２０回会議で取り上げた部会資料５０の本文２(1)から(3)までと同じである。

１ 管理不全土地管理制度
(1) 管理不全土地管理命令の要件等
管理不全土地につき、管理人による管理を可能とするために、次のような規律を設けることで、どうか。
① 所有者による土地の管理が不適当であることによって他人の権利又は法律上の利益が侵害され、又は侵害されるおそれがある場合において、必要があると認めるときは、裁判所は、利害関係人の請求により、当該土地を対象として、管理不全土地管理人（③の管理不全土地管理人をいう。以下同じ。）による管理を命ずる処分（以下「管理不全土地管理命令」という。）をすることができる。
② 管理不全土地管理命令の効力は、当該管理不全土地管理命令の対象とされた土地にある動産（当該管理不全土地管理命令の対象とされた土地の所有者又はその共有持分を有する者が所有するものに限る。）に及ぶ。
③ 裁判所は、管理不全土地管理命令をする場合には、当該管理不全土地管理命令において、管理不全土地管理人を選任しなければならない。
（注） 裁判所は、管理不全土地管理命令等の一定の裁判をする場合には、その対象である土地の所有者の陳述を聴かなければならない旨の規律や、これらの裁判に対する即時抗告に関する規律を設ける方向で検討する。また、裁判所が管理不全土地管理命令をする場合において、その対象である土地の所有者の陳述を聴く手続を経ることによりその申立ての目的を達することができない事情があるときは、その所有者の陳述を聴くことを要しない旨の規律についても、併せて検討する。
（補足説明）
１ 提案の趣旨
現行法においては、管理不全土地による侵害又はその危険が及ぶ近隣の土地の所有者は、土地の所有者に対し、所有権に基づく妨害排除請求等を行使することができるが、管理人による管理は想定されていないので、土地について継続的な管理が必要であるケースなどには、必ずしも対応することができない。
部会資料３９においては、管理不全土地の適切な管理を実現するための新たな手段として、管理人による管理不全土地管理制度を設けることを提案していたが、第１７回会議においては、その方向性自体については異論がなかった。これを踏まえ、本部会資料においては、その内容を整理し、改めてその制度の創設を提案するものである。
２ 本文①について
部会資料３９においては、「所有者が土地を管理していないこと」を要件として提示していたが、管理を全くしていないケースだけではなく、管理をしているもののそれが適切ではないケースも問題となり得るため、ここでは、所有者による土地の管理が不適当であることを要件とすることを提案している。
なお、第１７回会議においては、その要件をより絞り込んだ文言とすべき旨の指摘があった。もっとも、今回の提案は、単に他人に権利侵害等が生じているのではなく、土地の管理が不適当であることを要件としており、他人に権利侵害等が生じたことのみによって安易に管理人が選任されるといった事態は生じないものと解される。
３ 本文②について
所有者不明土地管理制度（部会資料４３）についてではあるが、第１８回会議では、土地にある動産の管理は、土地の管理に必要な範囲で管理人が行えば足りるのであるから、土地とその土地にある動産とを同列に並べるような規律ぶりは避けるべきではないかという指摘があった。
この指摘は、管理不全土地管理制度における動産の取扱いに関する規律にも当てはまると考えられる。
そこで、本文②では、管理不全土地管理命令の対象は飽くまでも土地であることを前提としつつ（本文①参照）、その効力は、当該管理不全土地管理命令の対象とされた土地にある動産（当該管理不全土地管理命令の対象とされた土地の所有者又はその共有持分を有する者が所有するものに限る。）に及ぶ旨の規律を設けることを提案している（なお、これと同様の規律を所有者不明土地管理制度においても設けることを検討することが考えられる。）。
４ 土地の所有者の陳述聴取等について
部会資料３９の本文第２の１(1)ア（注）では、土地の所有者の手続保障を図るための規定を設ける旨を注記し、同(4)では、緊急の対応が求められるケースを念頭に、陳述聴取の例外を設けることを提案していたところ、第１７回会議においては、これに賛成する意見があった。
このことも踏まえ、注の前段では、土地の所有者の手続保障の観点から、管理不全土地管理命令等の一定の裁判をする場合には、土地の所有者の陳述を聴くこととし、また、即時抗告に関する規律も設ける方向で検討する旨を注記している。また、注の後段では、緊急性のある事件にも対応する観点から、裁判所が管理不全土地管理命令をする場合において、その対象である土地の所有者の陳述を聴く手続を経ることによりその申立ての目的を達することができない事情があるときは、当該所有者の陳述を聴くことを要しないとすることについても併せて検討する旨を注記している。
(2) 管理不全土地管理人の権限等
管理不全土地管理人の権限等について、次のような規律を設けることで、どうか。
① 管理不全土地管理人は、管理不全土地管理命令の対象とされた土地及び管理不全土地管理命令の効力が及ぶ動産並びにその管理、処分その他の事由により管理不全土地管理人が得た財産（以下「管理不全土地等」という。）の管理及び処分をする権限を有する。
② 管理不全土地管理人が次に掲げる行為の範囲を超える行為をするには、裁判所の許可を得なければならない。ただし、これをもって善意で〔かつ過失がない〕第三者に対抗することができない。
一 保存行為
二 管理不全土地等の性質を変えない範囲内において、その利用又は改良を目的とする行為
（補足説明）
１ 管理人の処分権限等
(1) 処分権限を認めることについて
部会資料３９本文第２の１(1)イでは、管理不全土地管理人は、保存行為及び性質を変えない範囲内における利用改良行為をすることができるとすることを提案していたところ、これについては異論がなかった。
また、保存行為等を超える行為については、裁判所の許可を得てこれをすることに賛成する意見があった。これに対して、処分行為まで認めることについては、土地の所有者の財産権の保護の観点から、反対する意見もあった。
もっとも、このような反対の意見を前提としても、土地の所有者に実質的に損害が生じない場合にまで、保存行為等を超える行為をすることを一律に否定する必要はないように思われる。
そこで、本文では、管理不全土地管理人は、保存行為及び性質を変えない範囲内における利用改良行為については、裁判所の許可を得なくてもすることができるとし、他方で、それを超える行為については、裁判所の許可を得てすることができるとしている。
(2) 処分行為が認められる場合について
保存行為等を超える行為については、最終的には、個別の事案ごとに、土地の所有者に実質的に損害が生じないかどうかを中心に裁判所がその許可の適否を判断することになるが、土地を売却するなどの処分行為については、例えば、次のようなケースが考えられる。
ア 管理不全土地の所有者の明確な同意があるケース
管理不全土地管理人において処分行為が必要であると判断し、管理不全土地の所有者が管理不全土地管理人に対して明示的に処分行為に同意をしているケースでは、その処分行為等を否定する理由は特にないので、基本的に認められると解される。
イ 管理不全土地の所有者の明確な同意がないケース
管理不全土地管理人による処分行為について管理不全土地の所有者の明確な同意がないケースで処分行為を許可するに当たっては、費用等の負担の観点から管理不全土地管理人による管理を継続することが相当でないが、単に管理不全土地管理命令を取り消して土地の管理を所有者に戻したのでは土地の管理不全状態が解消されず、他人に損害を与えるおそれがあることなど、管理不全土地について処分行為をする必要性が要求される。
その上で、処分行為がされても、管理不全土地の所有者に実質的な損害が生じないことが必要となるが、そこでは、実際に土地を使用することができなくなることによって所有者に損害が生じないのかという問題と、処分の対価が適正であるかという問題とがある。
管理不全土地上の建物に居住しているなど、所有者が当該土地を実際に利用しているケースにおいては、処分行為によって所有者に著しい損害が生ずることとなるので、裁判所は基本的に許可をすることができない（そもそも、このケースでは、土地を管理人に管理させることが適切ではなく、相当性を欠くので、管理命令が発せられないことが多いように思われる。）。他方で、所有者が当該土地上にゴミを放置しているのみであるなど、その土地を実質的に使用しておらず、その土地を使用することができないこととなってもその生活等に特段の支障が生じないケースにおいては、許可が認められることがあると考えられる。また、処分行為の対価が適正である必要がある。
いずれにしても、管理不全土地の所有者の意見は、上記の判断をする上で、重要な考慮要素になると解される。
２ 管理不全土地管理人による管理等の対象となる財産について
第１７回会議においては、管理不全土地管理人が土地の処分等によって得た財産（価値転化物）が管理等の対象となるのかが明確でないとの指摘があったが、ここでは、管理不全土地管理命令の対象である土地及び管理不全土地管理命令の効力が及ぶ動産に加えて、価値転化物等の管理人が得た財産も対象となることを明記している。
なお、管理不全土地管理命令が取り消された場合には、管理人が、その土地等をその所有者に引き渡さなければならないこととなるのは、所有者不明土地管理命令が取り消された場合と同様である。また、所有者がその受領を拒絶する場合など、民法第４９４条の要件を満たす場合には、同条に基づき弁済供託をすることができると考えられるが、この弁済供託の規律とは別に、所有者不明土地管理命令と同様に、供託に関する特段の規律を置く必要があるのかについては、引き続き検討する。
３ 法的構成等について
管理人がそもそもどのような権限を有しているのかを明確にするため、本文①では、管理人の権限を明記した上で、保存行為等を超えるものについては、裁判所の許可を要するとしている（このことによって、本文②が本文①の権限を制限するものであることが明確となり、本文②ただし書（後記補足説明４）の第三者保護規定で対抗することができないものが何かも明確になるものと解される。）。
また、裁判所の許可を得ずに、保存行為等を超える行為をしても、土地の所有者に対して効果が生じないことを前提としている。所有者不明土地管理制度では、そのことを「無効とする」との文言で表現していたが、裁判所の許可を要件とする民法上の他の制度においては、無許可では効果が生じないことはある意味で当然のことであり、そのような文言は特に用いられていないため（民法第８５９条の３参照）、本部会資料でも、「無効とする」との文言は用いていない（所有者不明土地管理制度についても同様にするのかは改めて検討する予定である。）。
４ 第三者（取引の相手方）の保護の規定について
管理不全土地管理人が、裁判所の許可を得るべき行為をその許可を得ずにした場合には、その行為が上記のとおり原則としては無効となるにしても、取引の安全の観点から、取引の相手方を保護するための規律を設けることが考えられる（管理不全土地管理人は、所有者不明土地管理人と同様に、自己の名で行為をするものであり、その権限は代理権そのものではないとすると、表見代理の規定は直接適用されないと考えられる。）。
そこで、本部会資料では、善意（又は善意無過失）の第三者には、本文②本文の制限を対抗することができないとすることを提案している。
なお、第三者の保護要件に関し、所有者不明土地管理制度と同様に、善意であれば足りるとすることも考えられるが、所有者不明土地管理制度では、土地の処分権限が管理人に専属していることなどから、取引の安全をできるだけ保護する観点から無過失を要件としないことを提案していたのに対し、管理不全土地管理人には処分権限が専属しないことや、表見代理の規定とのバランス等を考慮し、少なくとも、ここでは、善意無過失を要件とすることも考えられる。
また、ここでは、表見代理の規定などと同様に、「第三者」との表現を用いている。
表見代理の規定では、「第三者」は、代理人が取引をする直接の相手方を指すと理解されており、ここでも同様に相手方を意味すると理解して、相手方以外の第三者は、例えば、民法第９４条第２項を類推適用して処理すると整理することも考えられるが、その解釈の在り方を検討するに際しては、善意であれば保護されるとするのか、それとも無過失まで要求するのかも踏まえて検討する必要があるように思われる。
５ 必要な処分（給付を命ずる処分）に関する規律を置くことの是非について
部会資料３９の本文第２の１(3)では、管理不全土地管理人が管理を拒まれた場合の対応として、裁判所が土地の引渡しその他の給付を命ずる処分をすることができるとすることを提案していたが、第１７回会議では、概ね賛成との意見があった一方で、土地の所有者の権利への配慮の観点から、慎重に検討すべきとの意見もあった。
改めて検討すると、そもそも、土地の所有者が管理不全土地管理人による管理を拒む行為をすることが想定されるケースでは、管理不全土地管理人に管理をさせることが相当ではなく、物権的請求権等の他の方策により是正すべきとも思われることから、そのような阻害行為が想定されるケースの多くは、相当性を欠くとして管理不全土地管理命令が発令されないと考えられる。
また、管理不全土地管理命令が発せられ管理不全土地管理人が選任されたが、その土地の所有者が管理不全土地管理人による土地の立入りを不当に拒んだりすることは、管理人の管理権を侵害するものであり、管理人は、管理権侵害を理由に、訴訟においてその妨害行為の停止を求めることができるし、緊急を要するケースでは、民事保全を活用することも考えられる。
これらを踏まえ、本部会資料では、必要な処分（給付を命ずる処分）に関する規律を置くことについては、提案していない。
(3) 管理不全土地管理人の義務等
管理不全土地管理人の義務等につき、次のような規律を設けることで、どうか。
ア 管理不全土地管理人の義務
① 管理不全土地管理人は、管理不全土地等の所有者のために、善良な管理者の注意をもって、その権限を行使しなければならない。
② 管理不全土地等が数人の共有に属する場合には、管理不全土地管理人は、その共有持分を有する者全員のために、誠実かつ公平にその権限を行使しなければならない。
イ 管理不全土地管理人の解任等
① 管理不全土地管理人がその任務に違反して管理不全土地等に著しい損害を与えたことその他重要な事由があるときは、裁判所は、利害関係人の請求により、管理不全土地管理人を解任することができる。
② 管理不全土地管理人は、正当な事由があるときは、裁判所の許可を得て、辞任することができる。
ウ 管理不全土地管理人の報酬等
① 管理不全土地管理人は、管理不全土地等から裁判所が定める額の費用の前払及び報酬を受けることができる。
② 管理不全土地管理人の管理に要した費用は、管理不全土地管理命令の対象とされた管理不全土地等の所有者の負担とする。
エ 命令の取消し等
裁判所は、管理すべき財産がなくなったときその他管理を継続することが相当でなくなったときは、申立人、管理不全土地の所有者又は管理不全土地管理人の申立てにより又は職権で、管理不全土地管理命令を取り消さなければならない。
（補足説明）
１ 本文アについて
本文ア①は、部会資料３９本文第２の１(1)ウと同じである。
また、管理不全土地管理命令は、共有持分を単位として発せられるものではないが、その対象となる土地が複数人の共有に属する場合には、特定の共有者の利益を犠牲にして他の共有者の利益を図るような行為をすることは適当でないと考えられる。そこで、本文ア②では、新たに、誠実公平義務を設けることを提案している。
２ 本文イ及びウについて
部会資料３９本文第２の１(1)エ及びオと、基本的に同じである。第１７回会議においては、特段の反対意見はなかった。
３ 本文エについて
部会資料３９本文第２の１(1)カと基本的に同じであるが、「管理すべき財産がなくなったとき」を取消事由として明示している。
管理不全土地管理命令の対象とされた土地及び管理不全土地管理命令の効力が及ぶ動産の管理、処分その他の事由により管理不全土地管理人が得た財産は、管理に要した費用に充てられる（本文(3)ウ）。そして、その残財産がその所有者に引き渡されるなどして、管理の対象財産がなくなったときは、管理不全土地管理人による管理の対象がなくなるので、管理を継続する必要がないと考えられる。
そこで、管理すべき財産がなくなったときその他管理を継続することが相当でなくなったときを、取消事由とすることを提案している。
２ 管理不全建物管理制度
(1) 管理不全建物管理命令の要件等
管理不全建物につき、管理人による管理を可能とするために、次のような規律を設けることで、どうか。
① 裁判所は、所有者による建物の管理が不適当であることによって他人の権利又は法律上の利益が侵害され、又は侵害されるおそれがある場合において、必要があると認めるときは、利害関係人の請求により、当該建物を対象として、管理不全建物管理人（③の管理不全建物管理人をいう。以下同じ。）による管理を命ずる処分（以下「管理不全建物管理命令」という。）をすることができる。
② 管理不全建物管理命令の効力は、当該管理不全建物管理命令の対象とされた建物にある動産（当該管理不全建物管理命令の対象とされた建物の所有者又はその共有持分を有する者が所有するものに限る。）及び当該建物を所有するための建物の敷地に関する権利（賃借権その他の使用及び収益を目的とする権利（所有権を除く。）であって、当該管理不全建物管理命令の対象とされた建物の所有者又はその共有持分を有する者が有するものに限る。）に及ぶ。
③ 裁判所は、管理不全建物管理命令をする場合には、当該管理不全建物管理命令において、管理不全建物管理人を選任しなければならない。
（補足説明）
１ 本文①について
部会資料３９の本文第２の２では、管理不全建物管理制度を設けることについては、管理不全土地管理制度や所有者不明建物管理制度の検討を踏まえて引き続き検討することを記載していたところ、第１７回会議においては、この方向性には特段の異論はなかった。
管理不全建物についても、管理不全土地と同様に、現行法上の物権的請求権などの仕組みだけでは必ずしもまかないきれないケースもあると考えられる。また、借地上の空家が管理不全となっている場合の問題も指摘されているところであり、土地の所有者と建物の所有者が異なるケースにも対応するためには、管理不全土地管理制度とは別に、管理不全建物管理制度を設ける必要があると考えられる。
なお、所有者不明建物管理制度については、部会資料４４で、所有者不明土地管理命令が発せられていることを要件とするかどうかなど、複数の案を提案していたところ、建物について独自に管理命令を発する必要性の観点から、所有者不明土地管理制度とは別に、所有者不明建物の管理制度を独立して設けること（甲案）に賛成の意見が比較的多かったことを踏まえ、所有者不明建物の管理制度を独立して設ける方向で検討している。
そこで、本文では、管理不全建物について、利害関係人の請求により、裁判所が管理不全建物管理人による管理を命ずる処分をすることを可能とする規律を設けることを提案している。
なお、その要件については、管理不全土地管理命令の要件と同様であるから、前記本文１の補足説明を参照されたい。
２ 本文②について
管理不全建物管理命令が、借地上にある管理不全建物について発せられるケースもあるが、この場合に、管理不全建物管理人に借地権に関する権限を認めないとすると、その適切な管理に支障を来すおそれがある。
そこで、管理不全建物管理命令の効力は、当該管理不全建物管理命令の対象とされた建物にある動産（当該管理不全建物管理命令の対象とされた建物の所有者又はその共有持分を有する者が所有するものに限る。）に加え、当該建物を所有するための建物の敷地に関する権利（賃借権その他の使用及び収益を目的とする権利（所有権を除く。）であって、当該管理不全建物管理命令の対象とされた建物の所有者又はその共有持分を有する者が有するものに限る。）に及ぶとすることを提案している。
なお、この場合も、賃料の支払義務を負うのは、土地の賃借人（建物の所有者）であって、管理不全建物管理人ではない（部会資料４４の５ページ参照。なお、管理不全建物管理人は、訴訟の当事者適格を有するものではないことについては、管理不全土地管理人に関する部会資料３９の１７、１８ページの記載を参照。）。また、管理不全建物管理人は、建物を管理するために、裁判所の許可を得て、管理する財産から賃料の支払をその判断ですることはできると解される。
(2) 管理不全建物管理人の権限、義務その他の規律
管理不全建物管理人の権限、義務その他の規律としては、管理不全土地管理人についての本文１(2)及び(3)と同じ内容の規律を設けることで、どうか。
（補足説明）
１ 提案の趣旨
前記のとおり、管理不全建物管理制度は、管理不全建物についても現行法上の物権的請求権などの仕組みだけでは必ずしもまかないきれないケースがあると考えられることから、管理不全土地管理制度の創設と同様の観点から、建物の適切な管理を可能とする仕組みを設けるものである。
そのため、建物について固有の検討をしなければならない点（上記本文②における敷地利用権の取扱い）を除いて、基本的には、その制度設計としては、管理不全土地管理制度と同じものとすることを想定している。
そこで、本文では、管理不全建物管理人の権限、義務その他の規律としては、管理不全土地管理人についての本文１(2)及び(3)と同じ内容の規律を設けることを提案している。
２ 管理不全建物の取壊しについて
第１７回会議においては、管理不全建物を取り壊すことの可否について確認を求める意見があった。
管理不全建物の取壊しは、建物の売却などと同じく、処分行為に該当するので、管理不全土地を処分する場面（本文１(2)）と同様の規律が適用され、裁判所の許可が必要となることを想定している。
問題は、実際にどのような場面で取壊しをすべきかであるが、最終的には管理不全建物管理人及び裁判所の個別の判断であるものの、建物の所有者の財産上の利益を害する程度が一般的には大きいことから、慎重に検討すべきものであると解される。そのため、実際に認められるのは、建物の所有者が同意をしているケースや、建物が廃墟となっていて倒壊の危険があるなど、その建物を全く使用することができず、修繕をすることもできないケース、取壊し費用に比して修繕費用が高額となるケースなど限定的な場面であると思われる。
また、実際上の問題として、費用の捻出をどのようにするのかが問題となる。申立人が予納金の形で一時的に負担し、後に回収することも考えられるが、実際に回収ができる見込みがなければ申立人がこれを負担しようとしないこともあり得ると思われ、そのことを踏まえると、費用の面から見ても、管理不全建物管理人等が取壊しの方法を選択する場面は限定的ではないかと思われる。
(3) 区分所有法における専有部分及び共用部分について
管理不全建物管理命令に関する規律は、建物の区分所有等に関する法律における専有部分及び共用部分については、対象としないとすることで、どうか。
（補足説明）
区分所有者による専有部分等の管理が不適当である場合には、区分所有建物の管理に支障を生ずることもあり得る。
しかし、建物の管理に関し区分所有者の共同の利益に反する行為をした場合又はそのおそれがある場合にまで至っていれば、他の区分所有者の全員又は管理組合法人はその行為の停止措置等を請求することができる等とされており（建物の区分所有等に関する法律第５７条から第５９条まで）、一定の対応をすることができる。
また、所有者不明建物管理制度に関する部会資料２８（８ページ）でも記載したように、区分所有法制の在り方については、当部会における共有制度の見直しの帰結も踏まえつつ、別途、区分所有関係の実態を踏まえて検討されるべきものと考えられる。
そこで、区分所有建物の専有部分等については、管理不全建物管理制度の対象から除外することとし、区分所有者によって適切な管理のされていない区分所有建物への対応については、区分所有者の所在不明によって適切な管理がされていない区分所有建物への対応と併せて、区分所有法制の在り方の観点から検討されるべき将来的な課題とすることが考えられる。

管理措置請求制度に関する次の各案について、どのように考えるか。
【甲案】 相隣関係上の規律として、次の規律を設ける。
他の土地【又は他の土地上の工作物若しくは竹木】に瑕疵がある場合において、その瑕疵により自己の土地に損害が及び、又は及ぶおそれがあるときは、その土地の所有者は、他の土地に立ち入り、損害の発生を防止するため必要な工事をすることができる。
【乙案】 管理措置請求制度に関する新たな規律は設けない。
（注１） 甲案とは別に、相隣関係上の規律として、次の規律を設けるとの考え方もある。
他の土地【又は他の土地上の工作物若しくは竹木】に瑕疵がある場合において、その瑕疵により自己の土地に損害が及び、又は及ぶおそれがあるときは、その土地の所有者は、他の土地【又は他の土地上の工作物若しくは竹木】の所有者に、損害の発生を防止するために必要な工事をさせることができる。
（注２） 甲案を採用するとした場合、他の土地に立ち入るための手続については、部会資料４６第１で提案している隣地使用権の規律を参考に引き続き検討する。
（補足説明）
１ 物権的請求権との関係等
管理措置請求制度に関する提案は、いわゆる物権的請求権とは別に、相隣関係上の規律として、土地に一定の瑕疵がある場合における是正措置に関する規律を設けるというものである。
物権的請求権自体の明文化は、土地以外の財産にもその影響が広く波及するものであるし、後述のとおり学説上見解が分かれているため、行わないこととしているが、物権的請求権と別に規律を置くとしても、その関係を整理する必要がある。
(1) 物権的請求権の内容
第１７回会議で指摘があったとおり、物権的請求権は、所有権等の侵害状態があれば、その作出につき相手方に帰責事由があるかどうかにかかわりなく成立すると解されている。
そして、その内容に関しては、学説上、相手方の積極的な行為（物の返還・妨害物の撤去・妨害予防工事など）を請求するものと考える行為請求権説と、請求者が自ら回復又は予防のための措置を講ずることを相手方が受忍すべきことを求めるものにすぎないと考える忍容請求権説とがある。行為請求権説では、請求者が代わりに妨害予防工事をすると、その費用は相手方が負担することになり、他方で、忍容請求権説では、請求者が妨害予防工事をすると、その費用は請求者が負担することになると解されている。
もっとも、忍容請求権説においても、侵害状態の作出につき相手方に帰責事由があり不法行為が成立すれば、損害賠償請求によって実質的に費用の返還を求めることができるため、費用負担において両説に実質的な違いが生ずるのは、侵害状態の作出につき相手方に帰責事由がないケースである。
学説上は、行為請求権説の立場から、この帰責事由がないケースにおいても、物権的請求権は侵害状態を作出したことの責任を問うものではなく、相手方の所有物が自己（請求者）の所有権等の侵害状態を継続しているという違法について責任を問うものであり、侵害状態を継続している相手方に行為義務を課し、費用を負担させるべきであるとの考え方が有力に主張されている（この考え方をとるものの中には、原則として相手方に費用を負担させることとしつつ、諸事情を総合的に考慮して、請求者に費用の負担を命ずることができるとするものもある。）が、他方で、そのような考え方をとることに慎重な意見もある。文献においては、大審院の判例（大判昭和１２年１０月９日民集１６巻１８８１頁）が、傍論ではあるものの、いわゆる不可抗力によって違法状態が生じたケースには、相手方に積極的な行為義務はないと判示していると理解するものもあるが、この判例の理解や射程等については様々な議論があると解される。
(2) 部会資料３９の第１の１の【甲案】及び【乙案】（本部会資料（注１）の考え方）について
部会資料３９の第１の１の【甲案】及び【乙案】では、他の土地に起因して、土地に損害等が及び所有権の侵害状態が生ずれば、その侵害状態の作出について他の土地の所有者に帰責事由がないとしても、他の土地の所有者は積極的な行為義務を負う案を提示していた。また、この【甲案】及び【乙案】のとおり行為義務を課すと、基本的には、その行為に要する費用は、他の土地の所有者が負うことになるが、それを是正するために一定の事情があれば請求をした側に費用の負担を命ずることができるとする案や、費用を折半とする案を併せて提示していた（部会資料３９の第１の３参照）。
この【甲案】及び【乙案】は、前記(1)の行為請求権説と実質的に同じ方向を示すものであり、第１７回会議では、このような【甲案】に賛成する意見が複数出されたところである。
他方で、この【甲案】及び【乙案】は、前記(1)の忍容請求権説とは基本的には両立が難しいと思われる。
確かに、物権的請求権の議論においては忍容請求権説の立場をとる可能性を残しつつ、今回検討している土地所有者同士のトラブルについては、例えば、土地の所有者の責務を強調することで、物権的請求権とは別の相隣関係上の規律として、帰責事由の有無等に関係なく、他の土地の所有者に行為義務を課し、（一定の是正措置を組み込みつつ、)費用を負担させると整理することもあり得なくはないと思われる（場面は違うが、民法第２１６条は、水流に関する工作物に限って、帰責事由がないケースを含め、その所有者に予防工事等の行為義務を課している。）。
しかし、所有者の責務を強調したとしても、そのことから直ちに帰責事由の有無に関係なく費用を負担させるとの結論になるものではない。また、忍容請求権説をとる立場は、他の土地の所有者が負う義務は土地の工事を受忍することにとどまり、費用を負担するのは飽くまでも工事を行う側の土地所有者であると解することになるが、相隣関係上の規律として他の土地の所有者に行為義務を課すことは、その行為を行うために生ずる費用を基本的に他の所有者に負担させることを意味するため、物権的請求権における解釈と相隣関係上の規律との間に矛盾が生ずるおそれがある（同一の事象について、物権的請求権を行使した場合と相隣関係上の権利を行使した場合とで費用の負担において反対の結論になってしまいかねない）と思われる。
このように、部会資料３９第１の１の【甲案】及び【乙案】は、物権的請求権の議論と両立しない可能性があるため、物権的請求権の内容については引き続き解釈に委ねつつ、土地所有者同士のトラブルに関し、物権的請求権の解釈と両立しない可能性がある規律を導入することは難しいと思われる。第１７回会議では、このような甲案及び乙案を採用することに慎重な意見もあった。
以上を踏まえ、本部会資料では、部会資料３９第１の１の【甲案】及び【乙案】の考え方は、(注１)に記載するにとどめ、他の案を中心に検討することを提案している。
２ 提案の内容等
(1) 【甲案】について
ア 提案の趣旨等
民法第二編第三章第一節第二款「相隣関係」には、隣地の使用権や通行権、水流等、さらには境界などに関する規定が置かれているが、土地所有者同士のトラブルは、これらに限られるものではなく、実際には、土砂の崩落や工作物の倒壊などのトラブルが生じている。
このようなケースでは、自己の土地を保全するために、土地の所有者は、他の土地に立ち入り、土砂や工作物の撤去などをする必要が生ずるが、他の土地やその上にある土砂等は、自己の所有物ではないため、他の土地への立入りや土砂等の撤去を認める権利がなければ、それらを実施することはできない。
そこで、本部会資料の【甲案】として、相隣関係上の権利として、他の土地の瑕疵により自己の土地に損害が生じ、又はそのおそれがある場合には、その土地の所有者は、他の土地に立ち入り、予防工事をすることができることを認める案を提示している（予防工事の費用負担については後述）。
ここでは、権利発生要件となる事由を網羅的に列挙することが困難であると思われるため、他の土地に瑕疵（土地に欠陥があること、すなわち土地が通常有すべき安全性を欠如していることを意味する。）があることを要件とすることとしている。
なお、平成２９年法律第４４号による改正により、売買契約のいわゆる瑕疵担保責任の規律（改正前の民法第５７０条）から「隠れた瑕疵」という文言が削除されたが、引き続き、物の瑕疵という概念は民法に存在しており（第３４６条、第６６１条を参照）、物の瑕疵とは物に欠陥があること（通常有すべき性質を欠くこと）をいうものと解されている。
イ 物権的請求権との関係
(ｱ) 他の土地の瑕疵によって自己の土地に損害が生じている場合には、本部会資料の【甲案】によれば、相隣関係上の権利として、土地の所有者は他の土地に立ち入って工事をすることができるが、その一方で、所有権に基づく物権的請求権も有することになる。
前記１(1)のとおり、物権的請求権の内容については行為請求権説と忍容請求権説とがあり、本部会資料の【甲案】は忍容請求権説と親和的な相隣関係上の権利を創設するものであるが、所有権を侵害されている者が自ら他の土地に立ち入って予防工事を実施すること自体は、費用の負担と切り離して観念することができるから、行為請求権説をとる立場からも、所有権を侵害されている者が自ら予防工事を実施することができるとする相隣関係上の権利を創設することは許容されると解される（費用負担については後記ウ参照）。
(ｲ) これに関連して、相隣関係上の権利と物権的請求権とが併存する場合の両者の関係も問題となるが、いずれも成立する場合には、両者のいずれを行使するのかは、土地の所有者の判断に委ねることが考えられる。
物権的請求権の内容は引き続き解釈に委ねられるため、最終的には、個別の事案ごとの判断となるが、物権的請求権の内容として行為請求権説をとるとすると、土地の所有者は、物権的請求権に基づいて予防工事の実施を隣地の所有者に請求することができるし、その請求をせずに、【甲案】のとおり自ら予防工事を実施することもできることになる。他方で、物権的請求権の内容として忍容請求権説をとると、いずれにしても、自ら予防工事を実施することになる。
(ｳ) 他方で、物権的請求権を有するのであれば、【甲案】のとおり相隣関係上の権利を別途認める必要はないとして、これを否定する見解も考えられる（本部会資料の【乙案】参照）。
もっとも、物権的請求権があるといっても、具体的にどのような行為をすることができるのかについて解釈が分かれており、行為請求権説をとる限り、土地の所有者が他の土地に自ら立ち入って工事を実施することはできないが、これを可能とする規律を設けることで土地所有者間の紛争の解決に資するとも思われる。
また、忍容請求権説をとる立場でも、民法において隣地の使用に関する明文の規定（第２０９条等）が置かれていることと平仄を合わせる観点から、他の土地に瑕疵がある場合の他の土地への立入り等に関する明文の規律を設けることには意義があるとも考えられる。
以上から、本部会資料では、物権的請求権とは別に、相隣関係上の権利として【甲案】の規律を設けることを提示している。
なお、部会資料３９の第１の１では、不可抗力の場合に限って、相隣関係上の権利として他の土地への立入り等を認める【丙案】を提示していたが、第１７回会議でも示唆があったとおり、不可抗力ではない場合の規律を設けないこととする理由の説明が困難であるため、本部会資料では提案していない。
ウ 費用の負担について
本部会資料の【甲案】では、予防工事を実施することができることを明記するにとどめており、その費用の負担については、特段の規定を置かないこととし、別途不法行為や物権的請求権の解釈に委ねることが考えられる。
すなわち、【甲案】をとって、土地の所有者が他の土地に立ち入って予防工事を実施し、費用が生じた場合において、その侵害状態の作出について他の土地の所有者に帰責事由があり、不法行為が成立すれば、土地の所有者は、その費用相当額を損害賠償として請求することができる。
また、物権的請求権の内容について行為請求権説をとるのであれば、その予防工事を行う義務を他の土地の所有者が負っていると解し、不当利得や事務管理等を理由に費用の償還を請求することができることとなるが、他方で、忍容請求権説をとるのであれば、基本的には、そのような償還請求をすることはできないこととなると考えられる。
エ 具体的な実施方法
本部会資料の【甲案】は、土地の所有者が他の土地に立ち入って工事をすることを認めるものであり、他の土地の所有者の承諾の有無に関係なく、権利行使が認められる。もっとも、【甲案】をとったとしても、他の土地の所有者が立入りに対する妨害行為等を行い、これを実力で排除しなければ権利を実現することができないケースでは、裁判所の判決を得ることなく実力で排除することは、一般的な私法上の権利と同様に、認められないと解される（このようなケースでは、妨害行為の差止めの判決を得て権利を実現することになる。）。
なお、このこととの関係で、他の土地に立ち入る際に、土地の所有者から他の土地の所有者に対して事前に通知等をしなくてもよいのかが問題となるが、仮に権利行使が正当であっても、急迫な事情がない限り、事前に通知すべきとも考えられる。
そこで、（注２）では、他の土地に立ち入るための手続については、部会資料４６第１で提案している隣地使用権の規律を参考に引き続き検討することを注記している。
(2) 【乙案】について
本部会資料の【乙案】は、ここで問題とされるようなケースについては、現行法の解釈上認められている物権的請求権や不法行為に基づく損害賠償請求権等により対処することとし、特段の規律を置かないことを提案するものである。
相隣関係上の新たな規律を設けないとしても、土地の所有者は、物権的請求権に基づき、他の土地の所有者に対する措置請求訴訟を提起して、認容判決を得た上で、これを債務名義として強制執行を申し立て、他の土地の所有者の費用で、第三者に工事をさせること等ができる（民事執行法第１７１条第１項、第４項）。
また、所有者不明土地管理制度や管理不全土地管理制度を設けるとすれば、他の土地が原因で自己の土地に損害が及び、又は及ぶおそれがある場合には、裁判所の関与のもと、土地管理人による他の土地の適正な管理を実現することができるとも考えられることを踏まえると、相隣関係上の新たな規律を設ける必要性は高くはないとも考えられる。

１ 所有者が不明である場合の建物の管理命令
所有者又はその所在を知ることができない建物の管理に関し、新たに次のような規律を設けることについて、どのように考えるか。
【甲案】裁判所は、所有者を知ることができず、又はその所在を知ることができない建物（建物が数人の共有に属する場合にあっては、共有者を知ることができず、又はその所在を知ることができない建物の共有持分）について、必要があると認めるときは、利害関係人の請求により、その請求に係る建物又はその共有持分を対象として、所有者不明建物管理人による管理を命ずる処分をすることができる。
【乙案】裁判所は、所有者不明土地管理命令の対象とされた土地の上に所有者を知ることができず、又はその所在を知ることができない建物（建物が数人の共有に属する場合にあっては、共有者を知ることができず、又はその所在を知ることができない建物の共有持分）がある場合において、必要があると認めるときは、利害関係人の請求により、その請求に係る建物又はその共有持分を対象として、所有者不明土地管理人による建物の管理を命ずる処分をすることができる。
【丙案】裁判所は、所有者不明土地管理命令の対象とされた土地の上にその土地の所有者又は共有者が所有する建物（建物が数人の共有に属する場合にあっては、その共有持分）がある場合において、必要があると認めるときは、利害関係人の申立てにより、その申立てに係る建物を対象として、所有者不明土地管理人による建物の管理を命ずる処分をすることができる。
（補足説明）
１ 各案について
第１３回会議では、建物の所有者が誰であるか不明であり、土地の所有者と建物の所有者が同じであるかが分からないケースもあるのではないかという観点から、部会資料２８（１(1)）の甲案と乙案の中間的な案も検討をするよう求める指摘があった。
そこで、本文では、乙案として、所有者不明土地管理命令が発せられていることを要件とするが、土地と建物の所有者が同じであることは要件とせずに、所有者不明建物の管理命令を発することのできる案を提示している（甲案と丙案は、部会資料２８の甲案①と乙案に対応するものである。）。
甲案と乙案・丙案とでは、土地上の建物の所有者は不明であるが、土地の所有者の所在が判明しており、土地については管理命令が発せられないケース（次のケース２）に対応できるかどうかで違いがある。
問題となり得るケースにおける各案の違いは、例えば、次のようなものである。
ケース１ 土地及び土地上の建物の所有者がいずれも不特定又は所在不明であるが、建物が放置されているために、その適切な管理をすべきケース甲案では建物のみについて管理命令を発することも可能であるのに対し、乙案・丙案では、土地・建物の双方について管理命令を発する。ただし、丙案では、土地の所有者と土地上の建物の所有者が同一でなければならない。
ケース２ 土地の所有者は所在等が判明しているが、土地上の建物の所有者の所在等が不明であり建物が放置されているために、その適切な管理をすべきケース甲案では、建物のみについて管理命令を発することが可能であるのに対し、乙案・丙案では、建物について管理命令を発することができない。
なお、丙案は、土地の適切な管理の観点から建物を管理するものであるのに対し、甲案は、建物自体を適切に管理することを可能なものとするものである。もっとも、甲案をとった場合でも、土地と建物双方に管理命令を発すること自体は否定されず、土地と建物の所有者が同じ者であると認定することができる場合には、丙案をとることと同様に、土地建物全体を一体として適切に管理することを認めることができると考えられる（建物の取壊しについては、後記補足説明３参照）。
２ 制度の活用が想定される場面について
第１３回会議においては、制度の活用が想定される場面は、空家等対策の推進に関する特別措置法（以下「空家特措法」という。）に規定する特定空家等（同法第２条第２項）に該当するような危険な状態にある建物に限られ、建物の取壊しが前提となるのではないかとの指摘があった。
もっとも、本制度では、管理命令の対象を空家特措法上の特定空家等に該当するかどうかで区別することは想定しておらず、特定空家等に至る前の状態の建物であっても、所有者不明状態にあるのであれば、必要に応じて所有者不明建物管理人（乙案・丙案においては所有者不明土地管理人）の選任をすることがあると考えられる（なお、現行法上、特定空家等に至る前の状態の建物については、その所有者が所在不明になっているときは、地方自治体が申立人となり不在者財産管理人の選任をすることなどによって建物の管理が図られているとの指摘もされているところであり、建物の取壊しを前提とせずとも、所有者不明建物の管理人の選任の需要はあるものと考えられる。）。
３ 所有者不明建物管理人（乙案・丙案においては所有者不明土地管理人）による建物の取壊しについて部会資料２８の補足説明（５、６ページ）で記載したように、所有者不明建物管理人
（乙案・丙案においては所有者不明土地管理人）が自ら建物を取り壊すことは基本的には許されないものと考えられるが、建物の存立を前提としてその適切な管理を続けるのが困難なケースで、所有者の出現可能性などを踏まえても建物を取り壊したとしても建物の所有者に不利益を与えるおそれがないときであれば、管理人が、建物の取壊し（処分）について裁判所の許可を得た上で、建物を取り壊すことも可能であると考えられる。
第１３回会議においては、建物を取り壊すことが可能である場合の具体例や判断基準を示すべきであるとの指摘があった。
建物の取壊しによってその所有者に不利益を与えるおそれがないといえるかを判断するに際しては、一般論としては、所有者の出現可能性のほか、建物の現在の価値、建物の存立を前提とした場合の管理に要する費用と取壊しに要する費用の多寡、建物が周囲に与えている損害又はそのおそれの程度などが総合的に考慮されるものと思われる。
例えば、建物所有者が死亡したがその相続人が全員相続放棄をし、建物が老朽化して隣地に倒壊する危険があるようなケースでは、事案にもよるが、その建物について選任された管理人による建物の取壊しを認めることがあり得ると思われる。
もっとも、第１３回会議において指摘のあったように、建物が取り壊された場合には、所有者不明建物管理人（乙案・丙案においては所有者不明土地等管理人）は、建物を売却するなどしてその代金を管理に要した費用に充てることができなくなる。そのため、建物の取壊しが予定される場合には、それに要する費用などを事前に申立人に予納させる必要があると考えられるし、この予納金が納付されない場合には、建物の取壊しをすることができないので、建物についての管理命令は取り消される（又はその申立ては却下される）ことが想定される。
なお、土地とその上の建物の所有者が同じで、所有者不明状態である場合において、甲案でそれぞれ所有者不明土地管理人と所有者不明建物管理人が選任されているときや、乙案又は丙案で土地と建物に所有者不明土地管理人が選任されているときは、その所有者が建物の除却費用を負担すべきであるから、管理人が建物を取り壊し、それに要した費用に充てるために所有者不明土地管理人が更地となった土地を売却することもあると考えられる。
これに対して、土地と建物の所有者が異なり、いずれも所有者不明状態である場合において、甲案で所有者不明土地管理人と所有者不明建物管理人が選任されているときや、乙案で土地と建物に所有者不明土地管理人が選任されているときは、このような処理をすると、本来は建物所有者が負担すべき除却費用を土地所有者に負担させることとなるため、土地所有者との関係で善管注意義務違反に当たるおそれがあり、これを許すことは難しいと考えられる。
なお、乙案・丙案においては、制度上、土地と建物の一体的な管理が予定されているが、甲案をとる場合でも、土地と建物の一体的な管理が可能であることについては、前記補足説明１参照。
４ 未登記建物の取扱いについて
第１３回会議においては、未登記建物については、建物としての認定ができないものもあるのではないかとの指摘があった。
所有者不明建物制度は、建物について管理人に権限を専属させるとともにその旨の公示をするために建物に管理命令の登記をすることを前提とするものであるが、建物としての認定ができないのであれば、このような管理命令の登記をすることができないことから、所有者不明建物制度の対象とすることはできず、土地上の動産などとして別途検討中の所有者不明土地管理制度又は管理不全土地管理制度において取り扱うほかないものと考えられる。
未登記建物について管理命令が発せられた場合における公示方法については、引き続き検討する。
なお、未登記建物の所有者等の調査の方法は、最終的には事案ごとの判断であるが、例えば、未登記建物を差し押さえる際には、実務上、固定資産税の納付証明書や、官公庁が建築に関して交付する許可、認可、確認等の書面、地主の土地使用承諾書等を添付していると思われるが、これを参考にすると、事案に応じて、上記の書類の有無等を調査することになるように思われる。
２ 土地の賃借権等の権利についての管理について
本文１で甲案をとるとした場合に、土地の賃借権等の権利の管理に関し、新たに次のような規律を設けることについて、どのように考えるか。
【甲案】土地に建物管理命令の対象とされた建物所有者のために設定された賃借権、地上権その他建物の敷地に関する権利がある場合には、所有者不明建物管理人の権限は、建物を所有するための賃借権、地上権その他建物の敷地に関する権利にも及ぶ。
【乙案】裁判所は、土地に建物管理命令の対象とされた建物所有者のために設定された賃借権、地上権その他の建物の敷地に関する権利がある場合において、必要があると認めるときは、利害関係人〔所有者不明建物管理人〕の請求により、所有者不明建物管理人による賃借権等の管理を命ずる処分〔賃借権等の管理の許可〕をすることができる。
【丙案】裁判所は、賃借権、地上権その他の権利の権利者（権利が数人の準共有に属する場合にあっては、準共有持分を有する者）を知ることができず、又はその所在を知ることができない土地（当該権利が数人の準共有に属する場合において、準共有持分を有する者を知ることができず、又はその所在を知ることができないときにあっては、その準共有持分）について、必要があると認めるときは、利害関係人の請求により、その申立てに係る土地の賃借権、地上権その他の権利又は準共有持分を対象として、管理人による管理を命ずる処分をすることができる。
（注）上記各案において、土地の賃借権等の権利について管理人の権限が及ぶこととされた場合には、当該権利は管理人に専属することなど、当該権利については所有者不明建物管理命
令の対象とされた建物と同様とすることを想定している。
（補足説明）
１ 提案の趣旨
本文１で甲案をとるとした場合に、部会資料２８で提案していた案は、敷地利用権付きの建物について所有者不明建物管理命令が発せられたときは、所有者不明建物管理人が当然に敷地利用権の管理処分権も有するとするものであった。これは、建物を管理する際には土地に立ち入る必要もあることや、建物を譲渡する際に、敷地利用権も併せて譲渡することを可能とすべき等の指摘があることを考慮するものであった。
もっとも、第１３回会議においては、①所有者不明建物管理命令が発せられたときに、賃借権などの敷地利用権が設定されているかどうかが判明しないのではないかとの指摘や、②所有者不明建物管理人が一般的に敷地利用権についての管理処分権を有するとすることについては問題が少なくないのではないかとの指摘があった。
そこで、本部会資料では、賃借権等の敷地利用権付きの建物について所有者不明建物管理命令が発せられた場合には所有者不明建物管理人が当然に敷地利用権の管理処分権も有するとする案（甲案）とは別に、賃借権等があることを確認した場合に、申立てに基づき管理処分権が及ぶとする案（乙案、丙案）を提示している。
２ 賃借権等の権利についての管理人の権限
賃借権等の権利についての管理人の権限については、これを所有者不明建物管理人の建物についての権限と異なるものとすると、法律関係が複雑となるおそれがある（例えば、賃借権等の権利については管理人に権限を専属させないとすると、建物の所有権と賃借権とを一括して第三者に売却した場合に、両者の帰趨が異なる事態が生じ得ることとなる。）。また、これを別異のものとする積極的な理由もないと思われる。
そこで、上記各案においては、賃借権等の権利は管理人に専属すること、当該権利についての訴訟は管理人が原告又は被告となることなど、当該権利については所有者不明建物管理命令の対象とされた建物と同様の規律を設けることを想定している旨を注記している。
３ その他
(1) 賃料弁済義務との関係
第１３回会議では、賃借権等の権利を所有者不明建物管理人の管理処分権の対象とすることと賃料の支払義務との関係について、複数の指摘があった。
賃借権等の権利を所有者不明建物管理人の管理処分権の対象とした場合には、その賃料を支払うべき義務を負うのは誰か（責任財産は何か）が問題となるが、その義務は賃借人自身が負う（賃借人の財産のみが責任財産となる）と解される。そのため、賃借人が賃料等の支払を怠っていれば、賃貸人たる土地の所有者は、その賃貸借契約を解除することができる。なお、所有者不明建物の管理人が、賃貸借契約が解除されて、建物の撤去を求められることを防止する観点から、任意に弁済をすること自体は許されると解される（民法第４７４条第１項及び第２項参照）が、所有者不明建物管理人自身の財産が責任財産になるものではないと解される。
(2) 訴訟の当事者適格
第１３回会議では、建物の敷地に関する権利に関する訴えについても、所有者不明建物管理人を原告又は被告とする旨の規律を設ける必要があるかどうかについては、慎重に検討する必要があると考えられるとの指摘があったが、賃借権等の権利の管理処分権を管理人に専属させるのであれば、当該権利に関する訴訟の当事者適格も有すると考えることが自然であるようにも思われる。
(3) 乙案及び丙案における賃借権等を管理処分権の対象とするための申立てについて乙案と丙案のいずれにおいても、賃借権等に所有者不明建物管理人の権限が及ぶためには、利害関係人の申立てを必要としている。
例えば、所有者不明建物管理命令の申立てをする時点で、建物とその敷地利用権を一括して管理することが適切であると考えられる場合には、所有者不明建物管理命令の申立人が、所有者不明建物管理命令の申立ての際に、敷地利用権についても管理処分権の対象とするための申立てを併せて行うことが考えられる。
他方、当初は所有者不明建物管理命令のみが発せられたが、その後に建物と敷地利用権を一括して売却することが適当であると考えられるに至った場合などにおいては、所有者不明建物管理人が、敷地利用権についても管理処分権の対象とするための申立てを行うことが考えられる。
なお、乙案をとる場合に、申立てにより所有者不明建物管理人へ賃借権等の管理処分権を付与するための構成としては、賃借権等の権利を別途の管理命令の対象とするのではなく、所有者不明建物管理人の申立てによる裁判所の許可に係らしめる構成もあり得ることから、乙案の亀甲括弧ではその構成を併記している。
(4) 丙案において対象となる権利について
丙案においては、対象となる権利が敷地利用権に限られるものではない。
もっとも、丙案で提案しているものは、権利者の不明な場合にその権利者に代わって土地の管理を行う管理人を選任することで、土地の適切な管理を実現させることを趣旨とするものであるから、土地の使用を目的としない担保物権のような権利についてまで対象とすることを想定するものではない。
他方、土地の使用を目的とする権利であれば、基本的に対象となり得ることを想定している（ただし、使用借権については登記がされないので、不動産登記において管理人の権限が公示されることはない。）。
３ 無権原で建てられている建物の敷地への立入り等について
建物所有者に、建物を所有するための敷地に関する権利がないとき（建物が無権原で建てられているとき）でも、所有者不明建物管理人は、建物を管理するため必要な範囲内で、その建物の敷地に立ち入ってこれを使用することができるとする特別の規律は、設けないとすることで、どうか。
（補足説明）
部会資料２８では、同１(1)の甲案をとる場合に本文のような規律を設けることの是非について注記していたが、これについては、第１３回会議では、敷地への立ち入りを正当化する根拠に乏しいなどの理由から、反対の意見が多かった。
敷地に立ち入るだけであれば、土地所有者と連絡をとるなどして適宜対応することができるケースがほとんどではないかと思われるが、土地所有者がその土地への立入りを拒むのであれば、所有者不明建物管理人は敷地へ立ち入れなかったとしてもやむを得ないと考えられる。
なお、土地所有者から同意をとることができない理由が、土地所有者が所在不明である点にあるのであれば、所有者不明土地管理命令を併せて申し立てることで対応することが考えられる。
４ 区分所有法における専有部分及び共用部分について所有者が不明である場合の建物の管理命令に関する規律は、建物の区分所有等に関する法律における専有部分及び共用部分については、対象としないとすることで、どうか。
（補足説明）
部会資料２８の本文１(2)と同様である。第１３回会議において特段の反対はなかった。

(1) 所有者不明土地を管理するための新たな財産管理制度として、次のような規律を設けることで、どうか。
ア 所有者等を知ることができない土地の管理
① 裁判所は、所有者を知ることができず、又はその所在を知ることができない土地（土地が数人の共有に属する場合にあっては、共有者を知ることができず、又はその所在を知ることができない土地の共有持分）について、必要があると認めるときは、利害関係人の請求により、その請求に係る土地又はその共有持分を対象として、所有者不明土地管理人（②により選任される所有者不明土地管理人をいう。）による管理を命ずる処分をすることができる。
② 裁判所は、①の命令をする場合には、当該命令において、所有者不明土地管理人を選任しなければならない。
（注）所有者不明土地管理に関する事件の事物管轄につき、地方裁判所だけでなく簡易裁判所にも管轄を与えることについて、どのように考えるか。
（補足説明）
１ 本文(1)ア①の要件について
(1) 探索方法について
第１５回会議においては、他人の所有物を管理させることから、要件としては相当厳格にすべきであり、最低限の探索方法を明示すべきという意見もあったが、他方で、具体的な調査の程度は土地の抱える事情等に応じて個別具体的に判断されることが望ましく、探索方法について特段の明示をすべきではないという意見もあった。
部会資料３３の補足説明で記載したように、所有者不明土地管理制度では、裁判所が発令の要件該当性の判断をすることとなるから、必要な調査を尽くしても所有者等を知ることができない所有者不明土地に当たるかどうかについては、裁判所が事案に応じて適切に判断すべきことになると考えられるため、本文では、部会資料３３の要件を維持し、探索方法について特段の明示はしていない。
なお、第１５回会議においては、探索方法は曖昧にすべきではないという意見や、裁判所における実務運用上の支障がないようにすべきとの指摘もあったことを踏まえ、これまでの議論の整理が必要となると思われる。
(2) 表題部所有者不明土地について
ア 表題部所有者不明土地の所有者の探索
部会資料３３の本文(1)ア（注）で記載したように、表題部所有者不明土地の登記及び管理の適正化に関する法律（表題部所有者不明土地法）に規定する所有者等特定不能土地及び特定社団等帰属土地については、同法に基づく特定不能土地等管理命令等の規律のみを適用することを想定しているが、他方で、同法第１５条第１項の表題部所有者の登記がされていないものについては、登記官における探索が開始している場合を含め、所有者不明土地管理制度に基づく管理命令がされ得ることを想定している。
この点に関連して、第１５回会議においては、表題部所有者不明土地である場合に、どこまで調査をすれば所有者不明土地管理制度における所有者不明といえるのかについて、整理が必要であるとの指摘があった。
表題部所有者不明土地であっても、必要な調査を尽くしても所有者等を知ることができない所有者不明土地に当たるかどうかを裁判所が事案に応じて判断することになる点では、表題部所有者不明土地でない土地と同様である。
ただし、表題部所有者不明土地の所有者の探索の方法は、登記名義人の住所及び氏名が正常に登記されている土地とは自ずと異なってくる面がある。例えば、氏名のみの土地やいわゆる記名共有地（表題部所有者がＡほか〇名とされているもの）においては、表題部所有者として登記されている者が誰であるかを把握するために、周辺土地の閉鎖登記簿や旧土地台帳を調査し、同一氏名について住所が記載されている者が存在しないかなどの調査をすることになると考えられる。
また、表題部所有者不明土地法に基づく登記官による探索（同法第３条）が開始している場合には、必要があると認められれば、裁判所の調査嘱託の方法によってその探索の経過に関する資料を入手し、これを要件該当性の判断資料として活用することも考えられる。
イ 表題部所有者不明土地法に基づく探索への影響
表題部所有者不明土地について登記官による探索が開始された後に、所有者不明土地管理命令がされた場合であっても、所有者不明土地管理命令それ自体によって土地の登記の適正化がされるわけではないことから、この管理命令が発せられたことが直ちに登記官による探索に影響を与えるものではないと思われる。もっとも、所有者不明土地管理人が土地を第三者に売却し、第三者名義の登記がされた場合や、これが見込まれる場合などは、登記官による探索を続行することは相当でないと考えられることから、登記官による探索は中止されること（表題部所有者不明土地法第１７条）が考えられる。
２ 所有者不明土地管理人と不在者財産管理人等との競合について
第１５回会議においては、任意後見契約に関する法律第１０条第３項を参考に、他の規定に基づく管理人が選任された場合における所有者不明土地管理命令の帰趨（管理の終了等）に関する規律を設けてはどうかとの意見もあった。
所有者不明土地管理人と不在者財産管理人が仮に同時に併存した場合の権限の優劣について検討をすると、所有者不明土地管理人が選任されているときは、その土地の管理処分権は所有者不明土地管理人に専属することとなる（後記本文イ①）から、不在者財産管理人がその土地について管理処分権を有することはない（不在者財産管理人の管理処分行為は効力を有しない）。その意味では、両者の優劣は明確になっているため、それ以上の手当は不要であるように思われる（所有者不明土地管理人が選任された場合には、その旨が登記される（後記本文イ④）こととしているから、不在者財産管理人において、所有者不明土地管理人の選任の事実を知らずに土地について取引行為などを行うケースは、稀であると考えられる。）。
なお、不在者財産管理人が選任されていることに気付かずに、所有者不明土地管理人が選任された場合でも、上記の点は同様である。登記記録を確認するなどし、所有者不明土地管理人が選任されたことに気付いた不在者財産管理人は、当該土地について権限を行使したい場合には、所有者不明土地管理人の選任等の取消しを求めることになると考えられる。
３ 申立権者について
(1) 利害関係人
部会資料３３の本文(1)ア①と同じく、利害関係人を申立権者としている。
ここでいう利害関係人とは、所有者不明土地を適切に管理するという制度趣旨に照らして判断されるものであるから、不在者の財産全般を管理し得る不在者財産管理人の選任の申立権者である利害関係人とは、その範囲が必ずしも一致するものではないと考えられる。
いずれにしても、一般論としていえば、所有者不明土地管理命令の申立権者である利害関係人としては、その土地が適切に管理されないために不利益を被るおそれがある隣接地所有者や、一部の共有者が不明な場合の他の共有者、その土地を取得してより適切な管理をしようとする公共事業の実施者がこれに当たると考えられるほか、民間の買受希望者についても、一律に排除されるものではない。
なお、この点に関連して、民間の買受希望者が申立てをしようとする場合に、登記名義人等の戸籍謄本等を取得することができるかとの指摘があったが、土地を購入する具体的計画を有する者が戸籍法第１０条の２第１項に基づく第三者請求をすることは一律に否定されるわけではないものの、交付請求に至った具体的事情を勘案した上で、その判断は慎重にされるべきものと解される。
(2) 時効取得を主張する者について
第１５回会議では、所有者不明土地を時効取得したと主張する者も、ここでいう利害関係人に含まれ、選任された所有者不明土地管理人を被告として訴えを提起することができるかについて、確認を求める意見があったが、取得時効が認められれば土地の所有者不明状態を解消することが可能となるため、一般論としては利害関係人に該当すると考えられる。
所有者不明土地を時効取得したと主張する者の申立てにより所有者不明土地管理人が選任された場合には、選任された所有者不明土地管理人としては、時効取得を主張する者の主張の適否を検討し、場合によっては、時効取得を主張する者から訴訟の提起を受け、その被告となって応訴し、認容判決がされた場合には、所有権の移転の登記をすることになる。その登記がされれば、管理すべき財産がなくなるので、土地管理命令が取り消される。
なお、所有者不明土地管理人が土地の所有権の移転の登記を申請する権限を有するかどうかという問題もあるが、登記義務者たる土地所有者の管理処分権の行使の一環として、このような権限も有するものと考えられる。
４ 管轄裁判所について
第１５回会議においては、所有者不明土地管理人の選任の申立件数が多くなると見込まれるとして、身近な簡易裁判所も管轄裁判所とすべきとの意見があった。
民事事件については、地方裁判所が基本的な第一審であり、簡易裁判所は比較的少額、軽微な事件のみを管轄することとされているところ（裁判所法第２４条、第３３条第１項）、所有者不明土地管理人の適切な選任や監督、場合によっては土地の売却の可否とその代金の当否などについての法的判断が必要になることに照らすと、清算人の選任事件（会社法第４７８条）や表題部所有者不明土地法における所有者等特定不能土地等の管理に関する事件など民事における財産管理事件を基本的に取り扱うこととされている地方裁判所においてのみ取り扱うとすることが考えられる。
これに対しては、所有者不明土地は都市部よりも地方部に多いと考えられることから、地方部にも多くある簡易裁判所にも競合して管轄を与える必要があるとの指摘がある。もっとも、地方裁判所にも支部があることや、郵送による申立ても可能であり、申立て後も含め申立人が裁判所に来庁しなければならないケースは限られると思われることから、地方裁判所のみを管轄裁判所としても、地方部に存する所有者不明土地について、地方部に居住する利害関係人が管理命令の選任の申立てをするニーズに対応することが可能であるとも考えられる。
所有者不明土地管理制度における事物管轄の在り方は、検討中の所有者不明建物管理制度や管理不全土地管理制度等にも連動し得るものであるが、どのように考えるか。
（参考）
全国の地方裁判所の数：本庁５０、支部２０３、合計２５３
全国の簡易裁判所の数：４３８
不在者財産管理人の選任事件の新受件数（平成３１年１月から令和元年１２月まで）
：約３０００件
相続財産管理人の選任事件の新受件数（平成３１年１月から令和元年１２月まで）
：約５０００件
５ 裁判を受ける者について
管理命令がされると、これにより管理人に選任される者の法律関係が形成されることから、管理人は裁判を受ける者に当たり、決定の告知（非訟事件手続法第５６条第１項）の対象となる。
また、所有者不明土地の所有者は、管理命令により管理処分権を制限されることとなるから「裁判を受ける者」に当たると解されるが、不明となっている所有者に対して現実に告知することはできないから、失踪宣告の場合などと同様に、その決定は所有者に告知することは要しないとの特則的規律を設ける必要があると考えられる（家事事件手続法第１４８条第４項参照）。
なお、いずれにしても、当該土地の登記において管理命令が発せられたことは公示されるので、所在等が不明とされた所有者が当該土地を処分等する際には、それによりそのことを知ることができる。
６ その他
第１５回会議では、所有者不明土地管理人となるべき者の円滑な管理の観点からは、管理の方法を限定できるようにした方がよいのではないかとの意見もあったが、部会資料３３の補足説明で記載したように、そのような限定をし、権限自体を制約することは、取引の安全の観点からも、慎重であるべきであるように思われる。もっとも、裁判所が事案に応じて管理の在り方について所有者不明土地管理人に指示をすることは考えられるが、その指示の在り方については、実務運用に委ねることとするほか、他の法制を参考に何らかの形で規律を設けることも考えられる。
イ 所有者不明土地管理人の権限等
① ア①の規律により所有者不明土地管理人が選任された場合には、ア①の命令の対象とされた土地又は共有持分及び当該土地の上にある動産（当該土地の所有者又はその共有持分を有する者が所有するものに限る。）並びにその管理、処分その他の事由により所有者不明土地管理人が得た財産（以下「所有者不明土地等」という。）の管理及び処分をする権利は、所有者不明土地管理人に専属する。
② 所有者不明土地管理人が次に掲げる行為の範囲を超える行為をするには、裁判所の許可を得なければならない。
ａ 保存行為
ｂ 所有者不明土地等の性質を変えない範囲内において、その利用又は改良を目的とする行為
③ ②に違反して行った所有者不明土地管理人の行為は、無効とする。ただし、〔所有者不明土地管理人は、〕これをもって善意の第三者に対抗することができない。
④ ア①の命令があった場合には、裁判所書記官は、職権で、遅滞なく、当該命令の対象とされた土地又はその共有持分について、当該命令の登記を嘱託しなければならず、当該命令を取り消す裁判があったときは、裁判所書記官は、職権で、遅滞なく、当該命令の登記の抹消を嘱託しなければならない。
（補足説明）
１ 本文について
部会資料３３から大きな変更はない。なお、動産に関する権限の規律は、本文①の中に取り込んでいる。
２ 裁判所の許可を得ないでした行為の効力
(1) 第１５回会議においては、本文③の「これをもって善意の第三者に対抗することができない」とする規律について、対抗することができないことの対象は、無効であることではなく、権限が制限されていること（権限が適切に行使されていないこと）ではないかとの指摘があった。
この規律の意図するところは、所有者不明土地管理人が許可を得ないでした行為であっても、許可がないことに関して善意の第三者（行為の相手方を含む）はその有効を主張することができる（その第三者に対しては無効を対抗することができない）というものであり、その趣旨は、「これをもって善意の第三者に対抗することができない」という文言で表現されていると考えられる。
そのため、本文では、「これをもって善意の第三者に対抗することができない」という文言を維持している。
(2) 第１５回会議においては、「所有者不明土地管理人は、これをもって善意の第三者に対抗することができない」との規律について、「所有者不明土地管理人は、」との文言を付すべきではないとの指摘もあった。
確かに、許可に反して当該土地が売却された場合に、それによって不利益を被るのは土地の所有者等であるから、土地の所有者等が第三者にその無効を主張することができないとすべきであり、その観点からは、「所有者不明土地管理人は、」との文言を付すべきではないとも思われる。
もっとも、所有者不明土地管理人が選任されている場合に、当該所有者自身が無効を主張するケースは稀であり、実際には、処分等をした当該所有者不明土地管理人、又は改任後の所有者不明土地管理人がその無効を主張することになると考えられるし、所有者不明土地管理人が無効を主張できないことによって結果としてその背後にいる所有者等もその無効を主張できないことになると解される。他の法制との比較の観点からも、この表現が不相当とまではいえないと考えられる（信託法第６６条第５項、表題部所有者不明土地法第２１条第３項など）。
３ 債務の弁済について
部会資料３３の補足説明（１１ページ）に記載したとおり、所有者不明土地管理人には所有者の財産及び負債の状況を調査する権限がないため、土地所有者の負う債務の弁済は、所有者不明土地管理人の職務の内容に当然に含まれるものではないと考えられる。
他方で、所有者不明土地管理人が土地を売却するとともに、その代金をもって土地に設定された抵当権の被担保債務を弁済して抵当権の設定の登記の抹消登記をすることが土地の管理上相当であるケースにおいて、所有者不明土地管理人が把握し得た情報を踏まえてその債務の弁済をすることが適当であると判断される事案もあると思われ、そのような事案においてまで、所有者不明土地管理人が弁済をすることが一律に禁じられるものではないと解される（ただし、所有者不明土地等の所有者の所有に属する財産の処分に際しては、裁判所の許可が必要となる。）。もっとも、所有者不明状態になっても抵当権が実行されないまま放置されている土地につき、調査権限のない所有者不明土地管理人が、被担保債権の残額を正確に把握した上で弁済することが適当と判断することができるケースは限られるのではないかとの指摘も考えられる。
ウ 所有者等を知ることができない土地の管理の開始
所有者不明土地管理人は、就職の後直ちにア①の命令の対象とされた土地又はその共有持分の管理に着手しなければならない。
（補足説明）
部会資料３３と同じである。
エ 所有者不明土地等に関する訴えの取扱い
① ア①の命令が発せられた場合には、所有者不明土地等に関する訴えについては、所有者不明土地管理人を原告又は被告とする。
② ア①の命令が発せられた場合には、所有者不明土地等に関する訴訟手続で当該所有者不明土地等の所有者を当事者とするものは、中断する。
③ ②により中断した訴訟手続は、所有者不明土地管理人においてこれを受け継ぐことができる。この場合においては、受継の申立ては、相手方もすることができる。
④ ア①の命令が取り消されたときは、所有者不明土地管理人を当事者とする所有者不明土地等に関する訴訟手続は、中断する。
⑤ 所有者不明土地等の所有者は、④により中断した訴訟手続を受け継がなければならない。この場合においては、受継の申立ては、相手方もすることができる。
（補足説明）
１ 訴訟手続の中断及び受継
土地管理命令が発せられると、所有者不明土地等の管理及び処分をする権利は、所有者不明土地管理人に専属し、当該所有者不明土地等に関する訴えの当事者適格は、所有者不明土地管理人が有することとなる。
そのため、土地所有者を当事者とする所有者不明土地等に関する訴訟（例えば、所有者の所在が不明となっている土地が崖崩れ寸前となっているため、隣地所有者が、当該所有者を被告として、所有権に基づく妨害予防を求める訴えを提起しているような場合が想定される。）の係属中に土地管理命令が発せられた場合には、土地の所有者は当事者適格を失い、所有者不明土地管理人が当事者適格を有し、他方で、所有者不明土地管理人を当事者とする所有者不明土地等に関する訴訟の係属中に土地管理命令が取り消された場合には、土地の所有者が当事者適格を有する。
そして、これらの場合に、新たに訴訟追行をすべき者による訴訟手続への関与が可能になるまでは一定の時間を要することからすると、新たに訴訟追行をすべき者又は相手方から手続の続行を申し立てられるまでは、訴訟手続の進行を停止すべきであると考えられる。
そこで、本文では、訴訟手続の中断及び受継に関する規律を設けることを提案している。なお、この規律をどの法律に書き込むのかについては、他の法制とのバランスを踏まえて検討するべき問題であると思われる。
２ 裁判所の許可の要否
第１５回会議においては、訴訟行為に関する裁判所の許可の要否について、考え方の整理を求める意見があった。
所有者不明土地管理人が行おうとする訴訟行為の内容によっては、裁判所の許可を得なければならないものと考えられる。そして、不在者財産管理人又は相続財産管理人と同様に、所有者不明土地管理人が原告となって訴訟を提起する場合には、基本的には裁判所の許可が必要となるが、所有者不明土地管理人が被告となって応訴する場合には、裁判所の許可は必要ではないと考えられる。
この場合の説明の仕方としては様々な考え方があると思われるが、不在者財産管理人が応訴することについて、大判昭和１５年７月１６日（民集１９巻１５号１１８５頁）は、旧民事訴訟法第５０条第１項（現第３２条第１項）を根拠として裁判所の許可を不要としていた。他方で、旧家事審判規則第１０６条第１項により選任された相続財産管理人が応訴することについては、最判昭和４７年７月６日（民集２６巻６号１１３３頁）は、民法第１０３条の保存行為に当たることを根拠として裁判所の許可を不要としており、手続法的な説明と実体法的な説明のいずれもあるものと思われる。
オ 所有者不明土地管理人の義務
① 所有者不明土地管理人は、所有者不明土地等の所有者のために、善良な管理者の注意をもって、その職務を行わなければならない。
② 所有者不明土地等が数人の共有に属する場合において、数人の者の共有持分を対象として所有者不明土地管理人が選任されたときは、所有者不明土地管理人は、その対象とされた共有持分を有する共有者全員のために、誠実かつ公平にその権限を行使しなければならない。
（補足説明）
１ 善管注意義務の相手方について
第１５回会議においては、所有者不明土地管理人は、必ずしも土地の所有者のために選任されるわけではないのに、善管注意義務の相手方を土地所有者とすることは、整合するのかという趣旨の指摘があった。
所有者不明土地管理人は、土地の適切な管理を実現するために選任されるものであるが、他方、善管注意義務の相手方を土地所有者とすることは、所有者不明土地管理人が土地の所有者の利益を害さないように行動しなければならないということを意味するものであって、所有者不明土地管理人の選任の目的と排斥しあうものではないと考えられる。
２ 土地所有者と所有者不明土地管理人との間の利益相反行為について
第１５回会議においては、土地所有者と所有者不明土地管理人との間の利益相反行為に関する考え方についての整理を求める意見があったが、所有者不明土地管理人が土地所有者の土地を自ら買い受けるような利益相反行為をすることは、その法的地位（代理人とみるかどうか）にかかわらず、民法第１０８条の直接適用又は類推適用により、許されないと考えられる。
カ 所有者不明土地管理人の解任等
① 所有者不明土地管理人がその任務に違反して所有者不明土地等に著しい損害を与えたことその他重要な事由があるときは、裁判所は、利害関係人の請求により、所有者不明土地管理人を解任することができる。
② 所有者不明土地管理人は、正当な事由があるときは、裁判所の許可を得て、辞任することができる。
キ 所有者不明土地管理人の報酬等
① 所有者不明土地管理人による所有者不明土地等の管理に必要な費用は、所有者不明土地等の所有者の負担とする。
② 所有者不明土地管理人は、裁判所が定める額の費用の前払及び報酬を受けることができる。
（補足説明）
１ 本文カについて
部会資料３３本文(3)アから特段の変更はない。
２ 本文キについて
第１５回会議においては、管理に要した費用等を、所有者不明土地やその土地上の動産等に限らず、土地所有者の負担とする規律を設けるべきではないかとの意見があった。
所有者不明土地管理人は、土地の所有者に代わって土地を管理する者であるから、その管理費用及び報酬は、土地の所有者が負担すべきと解される。
表題部所有者不明土地法では、費用の前払及び管理人の報酬については、その対象とされた所有者等特定不能土地から支出することとされている（第２７条第１項）一方で、所有者の財産一般についての負担の規定は置かれていないが、これは、所有者等特定不能土地の性質上、事後的にその所有者を特定することが期待し難いため、所有者の財産一般から費用等を回収することは予定されないことによるものと考えられる。これに対し、本文ア①の所有者不明土地について管理人が選任される場面には、管理命令の時点で所有者が特定されているケースも含まれており、また、事後的にその所有者が特定される可能性も事案によって様々であるから、所有者の財産一般から費用等を回収することができるケースもあると考えられる。これらの違いに照らすと、所有者不明土地管理制度においては、管理費用等を所有者の負担とする旨の規律を置くことが考えられる。
また、このように考えると、費用の前払及び報酬の支払原資についても、土地や土地上の動産に限定する必要はないと考えられる。
そこで、本文①の規律を設けるとともに、本文②の規律については部会資料３３から修正したものを提案している。
ク 所有者不明土地の管理命令の取消し等
① 所有者不明土地管理人は、ア①の命令の対象とされた土地又は共有持分及び当該土地の上にある動産の管理、処分その他の事由により金銭が生じたときは、その所有者のために、当該金銭を当該土地の所在地の供託所に供託することができる。
② 所有者不明土地管理人は、①による供託をしたときは、法務省令で定めるところにより、その旨その他法務省令で定める事項を公告しなければならない。
③ 裁判所は、所有者を知ることができないことを理由にア①の命令をした場合において所有者及びその所在を知ることができたとき、所有者の所在を知ることができないことを理由にア①の命令をした場合において所有者の所在を知ることができたとき、所有者不明土地管理人が管理すべき財産がなくなったとき（所有者不明土地管理人が管理すべき財産の全部が①により供託されたときを含む。）
その他命令の対象とされた土地又はその共有持分の管理を継続することが相当でなくなったときは、所有者、所有者不明土地管理人若しくは利害関係人の申立てにより又は職権で、当該命令を取り消さなければならない。
④ ③によりア①の命令が取り消されたとき（所有者及びその所在を知ることができた場合又は所有者の所在を知ることができた場合に限る。）は、所有者不明土地管理人は、当該所有者に対し、その事務の経過及び結果を報告し、所有者不明土地等を引き渡さなければならない。
（補足説明）
１ 土地の所有者が死亡した場合の取扱い
第１５回会議においては、所有者が所在不明であるとして所有者不明土地管理人が選任されたが、その所在不明の所有者が死亡していたことが判明していた場合に、管理命令の取消事由となるのか、また、所有者不明土地管理人によって行われた処分行為はどうなるのかについて、検討を求める意見があった。
この問題は、①所有者の死亡（又は失踪宣告）によって所有者不明土地管理人の権限が影響を受けるかどうか、②所有者の死亡が取消事由に当たるか、③所有者の死亡後に相続人が判明したとして管理命令が取り消された場合に、所有者不明土地管理人が既にした行為の効力に分けられるが、それぞれ次のように考えられる。
まず、①所在不明となっていた所有者が死亡した（又は当該所有者について失踪宣告がされた）としても、所有者不明土地管理人の権限が当然に消滅するものではなく、管理命令の取消しがされるまでは、決定が効力を有するので、権限は存続しているというほかなく、その行為の効果は相続により所有者となった者に帰属すると考えられる。
次に、②所在不明となっていた所有者が死亡していたことが判明した（又は当該所有者について失踪宣告がされた）場合に、このことが取消事由となるかどうかであるが、所有者が死亡し、その相続人の存在及び所在が判明すれば、土地の所有者の存在等が判明したことになるので、取消事由になるものの、その相続人の存在及びその所在が判明しなければ、土地が所有者不明状態であることには変わりがないので、死亡が判明したことのみをもって直ちに管理命令の取消事由に当たらないと解される。
③その相続人の存在及びその所在が判明したとして管理命令が取り消された場合における所有者不明土地管理人が既にした行為の効力は、結局、管理命令の取消し一般に遡及効を認めるかどうかの問題に帰着すると考えられる。そして、管理命令が有効にされて、それを前提に取引等がされている場合に遡及的にその効力を覆滅させることは取引の安全を害するから、管理命令の取消し一般に遡及効を認めることはできないと解される（現行の不在者財産管理制度においても、取消の効果は、将来に向かって生ずるものにすぎないと解される。）。
２ その他
第１５回会議では、所有者不明土地管理人が土地を売却した場合におけるその後のプロセスの確認を求める指摘があった。
所有者不明土地管理人が土地を第三者に売却した場合には、所有者不明土地管理人は、買主と共同して所有権の移転の登記をするとともに、売却によって得た代金を供託し、その上で、管理すべき財産がなくなったことを理由として土地管理命令の取消しがされ、土地管理命令の登記の抹消の嘱託がされることが想定される（一旦管理命令が取り消されると、所有者不明土地管理人であった者はその土地についての権限を基本的に有しないこととなるから、土地管理命令の取消しがされる前に、所有権の移転の登記の申請などの必要な事務が行われるべきであると考えられる。）。

第１ 管理措置請求制度
１ 権利の内容について
相隣関係の規律として、次の各案のような管理不全土地の所有者に対する管理措置請求制度を設けることについて、どのように考えるか。
【甲案】
他の土地における土砂の崩壊、汚液の漏出若しくは悪臭の発生又は工作物若しくは竹木の倒壊その他の事由により、自己の土地に損害が及び、又は及ぶおそれがある場合には、その土地の所有者は、他の土地又は工作物若しくは竹木の所有者に、その事由の原因の除去をさせ、又は予防工事をさせることができる。
【乙案】
天災その他避けることのできない事変による他の土地における土砂の崩壊、汚液の漏出、悪臭の発生、工作物の倒壊又は竹木の倒壊その他の事由により、自己の土地に損害が及び、又は及ぶおそれがある場合であっても、その土地の所有者は、他の土地又は工作物若しくは竹木の所有者に、その事由の原因の除去をさせ、又は予防工事をさせることができる。
【丙案】
天災その他避けることのできない事変による他の土地における土砂の崩壊、汚液の漏出、悪臭の発生、工作物の倒壊又は竹木の倒壊その他の事由により、自己の土地に損害が及び、又は及ぶおそれがある場合には、その土地の所有者は、自らその事由の原因の除去又は予防工事をすることができる。
（注１）管理措置請求権が認められる要件に関して、基本的には、現行法における土地所有権に基づく妨害排除請求権又は妨害予防請求権の要件と同程度の所有権侵害が必要であることを前提としている。
（注２）本文の案とは別に、甲案の要件を満たす場合に、その土地の所有者は、自らその事由の原因の除去又は予防工事をすることができるとする考え方もある。
○試案第３の４、(1)権利の内容
隣地における崖崩れ、土砂の流出、工作物の倒壊、汚液の漏出又は悪臭の発生その他の事由により、自己の土地に損害が及び、又は及ぶおそれがある場合には、その土地の所有者は、隣地の所有者に、その事由の原因の除去をさせ、又は予防工事をさせることができる。
（注１）管理措置請求権が認められる要件に関して、基本的には、現行法における土地所有権に基づく妨害排除請求権又は妨害予防請求権の要件と同程度の所有権侵害が必要であることを前提としている。
（補足説明）
１ 甲案について
(1) 現行法においては、管理不全土地に対応するためには、土地の所有権に基づく物権的請求権等を行使することが可能であるが、不可抗力によって管理不全状態になった隣地等から土砂が崩壊するなどして土地に損害が及ぶ場合において、その土地所有者が管理不全土地の所有者に対して物権的請求権を行使することができるかについては争いがあり、仮にこれを否定する立場に立つと、この場面では被害者に一方的に損害を甘受させる結果になり、妥当でないとも考えられる。
そこで、試案第３の４(1)においては、隣接する土地相互の利用を調整する観点から、管理不全土地を隣地とする土地所有者を請求権者とし、その土地に損害が及び又は及ぶおそれのある場合に、管理不全土地の所有者を相手方として一定の請求を認めることとした上で、不可抗力によって土地に損害が及び又は及ぶおそれがある場合にも、土地の所有権に対する侵害に対する回復を実現するために、その請求を認め、費用の負担割合を決する際に、不可抗力等の事情を考慮することで妥当な解決を図ることを提案していた。
(2) パブリック・コメントに寄せられた意見には、隣接する土地の権利関係を調整するルールを設けることは相当であるとしてこれに賛成するものがあった。他方で、森林を所有したり林業に従事したりしている者からの意見に限定すると、現行法では、不可抗力によって侵害が生じた場合に限らず、隣地の森林所有者に必ずしも措置を求めず、必要に応じてケースバイケースで関係者が話し合って決めてきたため、このような規律を設けることによって、むしろ円満な解決の妨げになるとするものが多数であった。
(3) 前記のとおり、現行法上、不可抗力による侵害がある場合に物権的請求権に基づく妨害排除請求等が認められるかについては争いがあるものの、これを否定する見解に立ったとしても、不可抗力によるものとして物権的請求権の成立が否定されるケースは限定されている。例えば、自然的要因により土地から土砂が崩壊したとしても、被害を受けた土地所有者の物権的請求権の成立が直ちに否定されるわけではなく、相当の注意をしても土砂の崩壊を防止し得なかったといえなければ、「不可抗力」によるものとは認められず、請求の相手方（侵害者）は崩壊した土砂を除去する義務を免れ
ることはないと考えられる。
また、このような規律を設けたとしても、当事者間の話し合いによる柔軟な解決が否定されるものではなく、現行法上曖昧になっている規律を明確化することで、話し合いの場面においても、解決の基準が明確になり、より公平な解決を図ることができるとも考えられる。後記本文３においても、費用の負担割合を決する際に、不可抗力等の事情を考慮することで柔軟な解決を図る規律を提案しているところである。
そこで、甲案では、試案第３の４(1)のような規律を設ける提案を維持している。もっとも、試案では、管理不全土地上の工作物等が損害又はそのおそれの原因となっている場合も含めて同一の規律を設けることを提案していたが、その場合には、当該工作物等の所有者を管理措置請求の相手方とすべきであると考えられる（民法第７１７条参照）。
そのため、甲案において、基本的に試案を維持し、土地の所有者は、管理不全土地そのものから損害が及び、又は及ぶおそれがある場合にはその土地の所有者に、工作物や竹木の倒壊その他の事由により自己の土地に損害が及び、又は及ぶおそれがある場合には、竹木又は工作物の所有者に、その事由の原因の除去をさせ又は予防工事をさせることができるとすることを提案している。
なお、管理措置請求権が認められる要件に関して、基本的には、現行法における土地所有権に基づく妨害排除請求権又は妨害予防請求権の要件と同程度の所有権侵害が必要であることを前提としている（注１）。「土地に損害が及び」とは、他の土地から生じた物理的な作用によって、土地の利用が阻害される事態を想定しており、また、「土地に損害が及ぶおそれ」とは、土地に損害が及ぶ単なる観念的な可能性では足りず、損害が及ぶ蓋然性があることを要するものとすることを前提としている。また、試案では本文で「隣地」という表現を用いていたが、土地の利用が阻害される事態が生ずるのは、隣地からの作用によるものに限られず、近傍の土地からの作用によるものもあると考えられることから、本資料では、民法第２１６条を参考に、「他の土地」という表現に改めている。さらに、試案では、本文で「崖崩れ」と「土砂の流出」とを併記していたが、両者を区別する必要性に乏しいとも考えられることから、民法第２３８条を参考に「土砂の崩壊」という表現に改めている。
(4) 甲案とは別に、他の土地における土砂の崩壊、汚液の漏出若しくは悪臭の発生又は工作物若しくは竹木の倒壊その他の事由により、自己の土地に損害が及び、又は及ぶおそれがある場合には、その土地の所有者は、自らその事由の原因の除去又は予防工事をすることができ、請求の相手方（侵害者）はこれを受忍する義務を負うとする考え方もあり得ることから、その旨を（注２）において注記している。
２ 乙案について
パブリック・コメントでは、管理措置請求権は物権的請求権の一内容をなすものと考えられ、物権的請求権によっても対応可能であるから、物権的請求権と重複する新たな権利を創設する意義が乏しいが、解釈上疑義のある不可抗力による侵害の場合についての規律を創設する点に意義があるとの指摘や、試案のような形で管理措置請求権に関する規律を創設すると、物権的請求権に関する規律がないことが問題となるとの指摘、このような一般的な規定を設けることで、規定の適用される対象の外延が曖昧となり混乱を招きかねないとの指摘があった。
これらの指摘を踏まえると、管理措置請求権については、管理不全土地一般に対応するための物権的請求権類似のものと位置付けるのではなく、現行法の解釈上疑義のある不可抗力による侵害の場面に限って、相隣関係規定として特に認められる権利と位置付けることも考えられる。
そこで、適用の場面を、天災その他避けることのできない事変による他の土地からの土砂の崩壊、汚液の漏出、悪臭の発生、工作物の倒壊又は竹木の倒壊その他の事由により、自己の土地に損害が及び、又は及ぶおそれがある場合に絞り、そのような場合には、その土地の所有者は、他の土地又は工作物若しくは竹木の所有者に対しその事由の原因の除去又は予防工事をさせることができるとする考え方を、乙案として提案している。
甲案及び乙案は、天災その他避けることのできない事変によって土地に損害が及び又は及ぶおそれがある場合においても、他の土地の所有者等に対する妨害排除又は妨害予防請求を認めるものであるが、天災その他避けることのできない事変という制御不可能な原因による侵害について、他の土地の所有者等に妨害排除又は妨害予防の措置をとる義務まで負わせるのは、他の土地の所有者等に酷であるという指摘もある。パブリック・コメントにおいて森林・林業関係者から多数寄せられた慎重意見も、このような観点からのものであると考えられる。
３ 丙案について
前記のとおり、甲案及び乙案は、天災その他避けることのできない事変という制御不可能な原因による侵害について、他の土地の所有者等に妨害排除又は妨害予防の措置をとる義務まで負わせるのは、他の土地の所有者等に酷であるという指摘もある。
また、後記本文３の補足説明５のとおり、請求の相手方（侵害者）に一定の行為義務を課した上で、当事者間で共同の費用負担の規律を設けることについては法制的及び実務的な観点から慎重に検討する必要がある。
そこで、適用の場面を、天災その他避けることのできない事変による他の土地からの土砂の崩壊、汚液の漏出、悪臭の発生、工作物の倒壊又は竹木の倒壊その他の事由により、自己の土地に損害が及び、又は及ぶおそれがある場合に絞った上で、そのような場合には、その土地の所有者は、自らその事由の原因の除去又は予防工事をすることができ、請求の相手方（侵害者）はこれを受忍する義務を負うとする考え方を、丙案として提案している。
丙案は、天災その他避けることのできない事変によって隣地等が管理不全状態になり、危険が生じた土地の所有者は、その原因を除去・予防するため、隣地が現に使用されているかどうかにかかわらず、自ら工事を実施することができるとするものであり、本文２のような特則を設けることは想定されない。その意味で、丙案によれば、この制度は一定の措置を他人に請求する管理措置請求制度ではなく、自ら一定の措置を行う管理措置制度であることになる。
これに対しては、手続保障の観点から、土地の所有者は、請求の相手方（侵害者）に対して事前の通知をすべきであるとの指摘が考えられる。もっとも、事前の通知を求めると、請求の相手方（侵害者）の探索をしなければならないこととなるが、天災その他避けることのできない事変が生じ、土地の復旧が急がれる場面において相手方の探索を強いてよいかが問題となり得る。
なお、土地の所有者が必要な範囲を超えて措置を行った場合には、当該措置は違法となるため、当該措置によって相手方に損害が生じたときには、不法行為責任（損害賠償責任）が認められることになると考えられる（これは本文２の規律に基づいて措置を行う場合も同様である）。
２ 現に使用されていない土地における特則（本文１で甲案又は乙案をとる場合）現に使用されていない土地における特則として、次のような規律を設けることの是非について、どのように考えるか。
① 現に使用されていない他の土地における前記１甲案又は乙案に規定する事由により、自己の土地に損害が及び、又は及ぶおそれがある場合において、次に掲げるときは、その土地の所有者は、その事由の原因を除去し、又は予防工事をすることができる。除去又は予防工事の方法は、前記１甲案又は乙案に規定する土地所有者のために必要であり、かつ、他の土地又は工作物若しくは竹木のために損害が最も少ないものを選ばなければならない。
ａ 他の土地又は工作物若しくは竹木の所有者に対して、その事由の原因の除去又は予防工事をすべき旨を通知したにもかかわらず、相当の期間内に異議がないとき。
ｂ 他の土地又は工作物若しくは竹木の所有者を知ることができず、又はその所在を知ることができない場合において、その事由の原因の除去又は予防工事をすべき旨の公告をしたにもかかわらず、相当の期間内に異議がないとき。
ｃ 急迫の事情があるとき。
② ①ｂの公告は、官報に掲載してする。
○試案第３の４、(2)現に使用されていない土地における特則
現に使用されていない隣地における(1)に規定する事由により、自己の土地に損害が及び、又は及ぶおそれがある場合において、次に掲げるときは、その土地の所有者は、その事由の原因を除去し、又は予防工事をすることができる。除去又は予防工事の方法は、(1)に規定する土地所有者のために必要であり、かつ、隣地のために損害が最も少ないものを選ばなければならない。
ａ 隣地の所有者に対して、その事由の原因の除去又は予防工事をすべき旨を通知したにもかかわらず、相当の期間内に異議がないとき。
ｂ 隣地の所有者を知ることができず、又はその所在を知ることができない場合において、その事由の原因の除去又は予防工事をすべき旨の公告をしたにもかかわらず、相当の期間内に異議がないとき。
ｃ 急迫の事情があるとき。
（注２）土地所有者に認められる管理措置の内容に関して、例えば、隣地の形状又は効用の著しい変更を伴わないものに限るなど、一定の制限を設けることについて引き続き検討する。
（補足説明）
１ 本文２の規律を設けるとする考え方
試案第３の４(2)では、現に使用されていない管理不全土地を対象として、土地所有者が一定の条件の下で管理措置を講ずることを可能とする制度を設けることを提案していた。
パブリック・コメントにおいては、地震・風水害等が頻発している今日の日本の状況に鑑みれば、裁判手続等に時間を要することなく、迅速に被害の予防措置を講じられる制度が必要であり、試案第３の４(2)に挙げた場合については他の土地の所有者等の権利保護に相応の配慮がなされており合理性があるといった理由でこれに賛成する意見が複数あった。
これを踏まえ、本文①のとおり、試案第３の４(2)のような規律を設けることが考えられる。また、本文②において、本文①ｂの公告は、官報に掲載してすることが考えられる理由については、部会資料３２第１「隣地使用権の見直し」の本文１の補足説明３と同様である。
ここで、「現に使用されていない他の土地」とは、使用がされていないことが常態である土地をいい、典型的には、管理されず放置され、崖崩れ等の事由が発生している土地を想定している。土地だけでなく土地上の建物等が利用されていない場合にも、土地が「現に使用されていない」と評価される場合もあると考えられるが、土地上の建物に居住する者がいる限りは、土地が「現に使用されていない」と評価することはできないと考えられる。また、森林については、樹木が生育し、将来伐採等するために当該土地が利用されている限りは、「現に使用されていない」と評価することはできないと考えられる。
もっとも、例えば、宅地等において、年に一度、土地上の樹木の果実を採取するためにその土地が利用されるような場合には、その土地が「現に使用されていない」と判断することには困難が伴うとの指摘や、森林については、樹木がある限りは土地が利用されていることになるため、実際にはこの規律が適用されることはないことになるとの指摘が考えられる。
なお、本文１の乙案は、管理措置請求権を、天災その他避けることのできない事変による侵害の場面に限って、相隣関係規定として特に認められる権利と位置付けるものであるから、本文２の特則も天災その他避けることのできない事変による侵害の場面にのみ適用されることを前提としている。また、本文１の丙案は、前述のとおり、隣地が現に使用されているかどうかにかかわらず、自ら工事を実施することができるとするものであり、本文２のような特則を設けることは想定されない。
２ 本文２の規律を設けないとする考え方
本文２の規律は、本文１と同様に、基本的には、現行法における土地所有権に基づく妨害排除請求権又は妨害予防請求権の要件と同程度の所有権侵害が必要であることを前提としているが、現行法上、このような所有権侵害がある場合には、物権的請求権を本案とする保全処分により、当面の危険を除去又は予防することも可能である。
また、急迫の事情がある場合には、現行法上も、正当防衛又は緊急避難（民法第７２０条）として、一定の管理措置が正当化される場合もあると考えられる。
パブリック・コメントにおいても、管理措置請求権や物権的請求権を本案とする保全処分により、当面の危険を迅速に除去又は予防することが可能であるから、このような規律は不要であるとして反対する意見があったところである。
さらに、仮に、所有者不明土地管理制度（試案第２の１）及び管理不全土地管理制度（試案第２の２）を設けるとすれば、他の土地が原因で自己の土地に損害が及び、又は及ぶおそれがある場合には、裁判所の関与のもと、土地管理人による他の土地の適正な管理を実現することができることから、これらの制度を用いることで現に使用されていない土地を継続的に管理することが可能になるため、本文２の規律を設ける必要性は大きくはないとも考えられる。
３ 費用
管理措置請求に係る工事の費用の規律に関する次の各案について、どのように考えるか。
【甲案】前記１又は２の工事の費用については、他の土地又は工作物若しくは竹木の所有者の負担とする。ただし、【その事由が天災その他避けることのできない事変によって生じた、又は生じるおそれがある場合において、】その事変、その工事によって土地の所有者が受ける利益の程度、前記１の事由の発生に関して土地の所有者に責めに帰すべき事由がある場合にはその事由その他の事情を考慮して、他の土地又は工作物若しくは竹木の所有者の負担とすることが不相当と認められるときは、他の土地又は工作物若しくは竹木の所有者は、土地の所有者に対し、その減免を求めることができる。
【乙案】前記１又は２の工事の費用については、土地の所有者と他の土地又は工作物若しくは竹木の所有者が等しい割合で負担する。ただし、土地の所有者又は他の土地又は工作物若しくは竹木の所有者に責めに帰すべき事由があるときは、責めに帰すべき事由がある者の負担とする。
（注）本文１の乙案及び丙案は、天災その他避けることのできない事変による侵害の場面に限ってその適用を認めるものであるから、本文３の甲案のただし書はそれを前提とした規律となる。また、本文３の乙案については、一律に本文のみの規律（乙案ただし書の規律を設けない）とする考え方や、ただし書を帰責事由のみならず、天災その他避けることのできない事変、土地の所有者が受ける利益の程度その他の事情を考慮して負担割合を調整可能とする規律とする考え方もある。
○試案第３の４、(3)費用
【甲案】(1)又は(2)の工事の費用については、隣地所有者の負担とする。ただし、その事由が天災その他避けることのできない事変によって生じた場合において、その事変、その工事によって土地の所有者が受ける利益の程度、(1)の事由の発生に関して土地の所有者に責めに帰すべき事由がある場合にはその事由その他の事情を考慮して、隣地所有者の負担とすることが不相当と認められるときは、隣地所有者は、その減額を求めることができる。
【乙案】(1)又は(2)の工事の費用については、土地所有者と隣地所有者が等しい割合で分担する。ただし、土地所有者又は隣地所有者に責めに帰すべき事由があるときは、責めに帰すべき者の負担とする。
（補足説明）
１ パブリック・コメントの結果等
管理措置請求制度は、相隣関係の規律として、隣接する土地相互の利用を調整する観点から、不可抗力によって土地に損害が及び又は及ぶおそれがある場合にも管理措置請求を認めた上で、費用の負担割合を決する際に、不可抗力等の事情を考慮することで妥当な解決を図ろうとするものである。試案第３の４(3)において、管理措置請求制度の費用の在り方について、甲案と乙案の２案を提案していた。
パブリック・コメントに寄せられた意見には、土地の所有者に損害をもたらした隣地所有者の負担とするのを原則としつつ、事案に応じた修正を行うのが妥当であるという理由で甲案に賛成する意見が多かったが、相隣関係の規律を基礎に原則として折半として調整すべきであるという理由で乙案に賛成する意見もあった。
これを踏まえ、本文３においては、本文１で３通りの考え方があることを前提に、表現を整えた上で、試案第３の４(3)の甲案と乙案と同趣旨の両案を提案している。
なお、前記のとおり、森林を所有したり林業に従事したりしている法人又は個人からの意見に限定すると、これまで費用負担についてケースバイケースで関係者が話し合って決めてきたため、費用負担の規律を設けることによって、むしろ円満な解決の妨げになるとするものが多数であった。
もっとも、前述のとおり、このような規律を設けたとしても、当事者間の話し合いによる柔軟な解決が否定されるものではなく、むしろ、規律が設けられることによって、話し合いの場面においても、明確な基準に基づいてより公平な解決を図ることができるとも考えられ、引き続き検討することとしている。
２ 甲案について
試案第３の４(3)の甲案ただし書では、一定の場合に隣地所有者が費用の減額を求めることができるとすることを提案していたが、パブリック・コメントにおいて制度の趣旨からして、場合によっては免除も含むものとすべきであるとの意見があったことを踏まえ、本文の甲案では、減免を求めることができるとすることを提案している。
甲案の規律を前提とすると、天災その他避けることのできない事変で侵害が生じた場合の費用をケースバイケースで判断することとなる。
甲案に対しては、工事によって土地の所有者が受ける利益の程度や、土地の所有者の帰責によって拡大した費用（損害）の算定が困難であるとの指摘が考えられる。
これについては、例えば、①境界をまたいで工事が必要となるケースでは、境界を基準としてその工事の範囲の割合によってその費用負担割合を決する算定方法が考えられる。また、②土地所有者の排水により、請求の相手方の所有地の崖崩れの範囲がより
広範囲となったと認められるケースでは、当該排水がなかったと仮定した場合に生じたと見込まれる侵害を除去するために必要となる費用（見込み額）と現実に必要となった侵害を除去するために要した費用とを比較して、その差額分を土地所有者の費用負担とする算定方法が考えられる。もっとも、多種多様な侵害態様に応じて費用負担が個別に判断されることになるため、予測が困難な面があることは否定しがたいが、上記の①及び②以外の場合における費用の具体的な算定方法については引き続き検討する必要がある。また、他の土地の所有者等の費用負担の全額免除を可能とすることは、結局、土地の所有者側に費用を全額負担させることを意味するが、天災その他避けることのできない事変によって他の土地から生じた損害についての原因の除去費用を土地の所有者に全部負わせることになりかねないという問題がある。
なお、甲案によれば、例えば、他の土地の所有者等が土砂の崩壊を防止する工事を行った場合には、土地の所有者に対してその費用の全部又は一部を求償することも可能になると考えられるが、他の土地の所有者等は本来その土地から生ずる危険を防止する責務を負っているのであり、それを果たしたからといって、土地の所有者に対して求償することができるとするのは相当でないとの指摘も考えられる。
３ 乙案について
乙案の規律を前提とすると、天災その他避けることのできない事変で侵害が生じた場合の費用については、基本的には、当事者間で等しい割合で負担することになる。
乙案については、費用を当事者間で等しい割合で負担することを原則とすることに鑑みて、土地の境界をまたぐ工事等、隣接する土地の双方にとって有益となる工事に適用範囲を限定すべきであるという考え方もある。
他方で、この案に対しては、例えば、大規模な崩落事故によって複数の土地所有者が被害を受けるおそれがあるため、その予防のための工事が必要となる場合に、原因となっている土地所有者と被害を受けるおそれのある各土地所有者がそれぞれ等しい割合で費用負担することになる一方で、被害を受ける可能性のある土地所有者間における費用の負担割合を公平に規律することが困難であるとの指摘も考えられる。
４ 本文１で乙案又は丙案を採用する場合について（注）
本文１の乙案及び丙案は、天災その他避けることのできない事変による侵害の場面に限ってその適用を認めるものであるから、本文３の費用の規律も天災その他避けることのできない事変による侵害の場面にのみ適用されることが前提となるため、本文３の甲案についてはただし書のみの規律（甲案本文の規律を設けない）となることを注記している。
また、本文１の乙案又は丙案は、天災その他避けることのできない事変による侵害の場面における規律であるから、本文３乙案のただし書のように、責めに帰すべき一方の当事者の負担とするのは妥当でないとも考えられるため、本文３の乙案については、一律に本文のみの規律（乙案ただし書の規律を設けない）とする考え方や、ただし書を帰責事由のみならず、天災その他避けることのできない事変、土地の所有者が受ける利益の程度その他の事情を考慮して負担割合を調整可能とする規律とする考え方もある旨を注記している。
５ 法制上及び実務上の課題について
(1) 管理措置請求構成（本文１の甲案又は乙案）をとる場合
管理措置請求構成（本文１の甲案又は乙案）をとる場合には、請求の相手方（侵害者）が所定の措置を講じないケースでは、土地所有者は、原則として、請求の相手方（侵害者）に対する措置請求訴訟を提起して、認容判決を得た上で、これを債務名義として強制執行を申し立て、基本的に第三者に工事等をさせる方法（民事執行法第１７１条第１項、第４項）によることになるところ、この執行手続は請求の相手方（侵害者）の費用で行われることとされている（同法第１７１条第１項第１号）ことと費用の共同負担の規律との関係が問題となる。
本文１の規律に基づき、土地の所有者が、請求の相手方（侵害者）に対して所定の措置を請求した場合において、仮に、裁判所において当事者の共同の費用をもって措置すべきであることが相当であると判断されるときには、①当該訴訟の判決において、土地の所有者に費用の一部を負担することを命ずることができる（現行法の下で、このような費用負担の判決をすることは請求の一部認容に当たるとする裁判例がある。
横浜地判昭和６１年２月２１日判タ６３８号１７４頁、静岡地判昭和３７年１月１２日下民集１３巻１号１頁）という立場と、②費用償還請求権は管理措置請求権とは別のものであるから、管理措置請求とは別の請求として審理されるべきである(費用の償還が請求されていないのに費用についての判決をすることはできない)という立場があると考えられる。
①の立場によれば、管理措置請求において、費用負担割合が明示された上で請求が認容される（判決の主文としては、例えば、「Ｙは、Ｘに対し、Ｙの費用を２、Ｘの費用を１とする割合の費用負担をもって、～の土砂を撤去せよ。」といったものが考えられる。）ことになると考えられる。この立場に対しては、費用負担割合が明示された判決をもって代替執行を行うことはできないのではないか、代替執行が可能であるとしても、具体的な費用の負担額について争いがあるときは、工事の実施前に代替執行の費用前払決定手続（同法第１７１条第４項）の中で争うのか、執行費用確定処分に対する異議（同法第４２条第５項）によるのか、工事の実施後に給付訴訟を提起するのかなど、手続のどの段階において争うのかが明らかではないとの指摘が考えられる。
②の立場によれば、管理措置請求について認容判決を得た上で、これを債務名義として強制執行を申し立て、第三者に工事等をさせる方法によって強制執行を行い、費用の負担割合については、工事の実施後に執行費用確定処分に対する異議（同法第４２条第５項）や別訴において争われることになると考えられるが、この立場に対しては、紛争の一回的解決の観点から手続が迂遠であるとの指摘が考えられる。
このように、上記①又は②のいずれの立場によっても、請求の相手方（侵害者）に一定の行為義務を課した上で、当事者間で共同の費用負担の規律を設けることには法制的及び実務的な観点から課題があると考えられる。
(2) 管理措置構成（本文１の丙案）をとる場合
これに対して、本文１で丙案をとり、その土地の所有者自身がその障害を除去する措置をとることができるとした場合には、その費用は事後的に回収されることになる。
この考え方によれば、土地の所有者が工事費用を負担して管理措置を行った場合には、当該所有者が侵害者に対する費用償還請求を行い、そこで費用負担割合が争われることになると考えられる。
第２ 管理不全土地等の管理命令
１ 管理不全土地の管理命令
(1) 管理不全土地につき、管理人による土地の管理を可能とするために、次のような規律を設けることについて、どのように考えるか。
ア 管理不全土地の管理
① 裁判所は、所有者が土地を管理していないことによって他人の権利又は法律上の利益が侵害され、又は侵害されるおそれがある場合において、必要があると認めるときは、利害関係人の請求により、その請求に係る土地（以下「管理不全土地」という。）を対象として、管理不全土地管理人（②により選任される管理不全土地管理人をいう。）による管理を命ずる処分をすることができる。
② 裁判所は、①の命令をする場合には、当該命令において、管理不全土地管理人を選任しなければならない。
（注）裁判所は、①の命令をする場合には、土地の所有者の陳述を聴かなければならない旨の規定など、土地の所有者の手続保障を図るための規定を設ける。
イ 管理不全土地管理人の権限
① ア②により管理不全土地管理人が選任された場合には、管理不全土地管理人は、管理不全土地について次に掲げる行為をする権限を有する。
ａ 保存行為
ｂ 土地の性質を変えない範囲内において、その利用・改良を目的とする行為
② 管理不全土地管理人は、管理不全土地上にある土地所有者の所有する動産についても上記①ａ及びｂの行為をする権限を有する。
（注１）管理不全土地管理人が管理不全土地について①ａ及びｂに規定する権限を超える行為をすることの是非については、後記本文(2)のとおり。
（注２）管理不全土地管理人が管理不全土地上にある土地所有者の所有する動産について①ａ及びｂに規定する権限を超える行為をすることの是非については、後記本文(2)の検討を踏まえ、引き続き検討する。
（注３）管理不全土地の管理及び処分をする権利は管理不全土地管理人に専属する旨の規律は、設けない方向で検討する。
ウ 管理不全土地管理人の義務
管理不全土地管理人は、(1)ア①の命令の対象とされた土地の所有者のために、善良な管理者の注意をもって、その職務を行わなければならない。
エ 管理不全土地管理人の解任等
① 管理不全土地管理人がその任務に違反してア①の命令の対象とされた土地又はその共有持分に著しい損害を与えたことその他重要な事由があるときは、裁判所は、利害関係人の請求により、管理不全土地管理人を解任することができる。
② 管理不全土地管理人は、正当な事由があるときは、裁判所の許可を得て、辞任することができる。
オ 管理不全土地管理人の報酬等
① 管理不全土地管理人による管理不全土地の管理に必要な費用は、管理不全土地の所有者の負担とする。
② 管理不全土地管理人は、裁判所が定める額の費用の前払及び報酬を受けることができる。
カ 命令の取消し等
裁判所は、ア①の命令の対象とされた土地の管理を継続することが相当でなくなったときは、申立人、管理不全土地の所有者又は管理不全土地管理人の申立てにより又は職権で、当該命令を取り消さなければならない。
○中間試案第２、２(1)「所有者が土地を管理していない場合の土地の管理命令」
(1) 所有者が不明である場合の土地の管理命令
所有者が土地を現に管理していない場合において、所有者が土地を管理していないことによって他人の権利又は法律上の利益が侵害され、又は侵害さ
れるおそれがあるときであって、必要があると認めるときは、裁判所は、利害関係人の申立てにより、当該土地について、土地管理人による管理を命ずる処分をし、土地管理人に保存行為をさせることができるとすることについて、引き続き検討する。
（注１）例えば、所有者が土地を現に管理していないことによって崖崩れや土砂の流出、竹木の倒壊などが生じ、又はそのおそれがある場合を想定しているが、要件については、他の手段によっては権利が侵害されることを防止することが困難であることを付加するかどうかなども含めて更に検討する。
（注２）所有者を知ることができず、又はその所在を知ることができない場合であっても、所有者が土地を管理していないことによって他人の権利又は法律上の利益が侵害され、又は侵害されるおそれがあるときは、必要に応じて(1)の土地管理人を選任することが可能とすることを想定している。
（注３）土地管理人の権限については、保存行為を超えて、当該土地を利用し、又は裁判所の許可を得て売却する権限を付与するとの考え方もあるが、慎重に検討する。
（注４）所有者の手続保障を図る観点から、管理命令の手続の在り方についても検討する。
（注５）本文の制度を設ける場合には、土地管理人は、善良な管理者の注意をもってその職務を行うこととし、土地管理人の報酬及び管理に要した費用は土地所有者の負担とし、管理命令の取消事由については所有者が土地を管理することができるようになったときその他管理命令の対象とされた土地の管理を継続することが相当でなくなったときとする方向で検討する。
（注６）所有者が土地上に建物を所有しているが、建物を現に管理していないケースが、「土地を現に管理していない場合」に該当するかについては、後記(2)の管理命令の検討と併せて検討する。
（注７）土地管理人は、管理命令の対象となる土地に土地所有者の所有する動産や所有者が不明である動産がある場合において、必要があるときは、裁判所の許可を得て、当該動産を処分することができるとすることについても、検討する。
（後注１）所有者が土地又は建物を現に管理している場合において、所有者が土地又は建物を適切に管理していないことによって他人の権利又は法律上の利益が侵害され、又は侵害されるおそれがあるときは、裁判所は、利害関係人の申立てにより、必要があると認めるときは、当該土地又は建物について、土地管理人又は建物管理人による管理を命ずる処分をし、土地管理人又は建物管理人に保存行為をさせることができるとすることについては、慎重に検討する。
（後注２）所有者が土地又は建物を管理せず、又は適切に管理していないことによって、他人の権利が侵害され、又は侵害されるおそれがあるときは、裁判所は、利害関係人の申立てにより、必要な処分を命ずることができるものとすることについては、既存の制度とは別にこれを設ける必要性を踏まえながら、慎重に検討する。
（補足説明）
１ 提案の趣旨
(1) パブリック・コメントに寄せられた意見の概要
試案第２の２(1)においては、所有者不明土地管理制度とは別に、管理不全となっている土地を対象とする管理制度の創設が提案していたが、パブリック・コメントにおいては、これに賛成の意見が多数を占めた。
これに対して、所有者が判明しているのであれば、妨害排除請求権等を行使すれば足りることや、所有者が判明しているのに土地管理人を選任することを正当化するのは困難であることなどを理由に、新制度の創設に反対する意見もあった。
(2) 提案の趣旨
現行法においては、管理不全土地による侵害又はその危険が及ぶ近隣の土地所有者は、管理不全土地の所有者に対し、所有権に基づく妨害排除請求等を行使することができるが、裁判所が管理人を選任して土地の管理に当たらせることはできない。
もっとも、土地の草木が繁茂するなどして周辺住民に被害を及ぼしているケースや、継続的に廃棄物の不法投棄が行われ周辺住民に被害を及ぼしている土地について、一旦その撤去等をした後も再び廃棄物が不法投棄されるおそれがあるケースなどで、当該土地について裁判所が選任する管理人による管理を可能とすれば、土地の継続的な管理や、現在の管理不全状態を解消するための直接的な管理が可能となる。また、土地の管理を適切に行っていないために他人の権利・利益を侵害し、又はそのおそれがある場合には、そのような侵害を防止するために必要な限度で、その土地の所有者が制約を受けることもやむを得ないと考えられる。
そこで、土地の適切な管理を実現するための新たな手段として、管理人による管理不全土地管理制度を設けることが考えられる。
ただし、この制度の創設に際しては、その要件の在り方や、土地所有者が受ける制約の程度、制度を利用した場合の終了の在り方など、検討すべき点が多くあり、その創設の是非については、これらの点を考慮しながら、引き続き検討する必要がある。
以上を踏まえ、本部会資料では、管理不全土地について、権利又は法律上の利益が侵害され、又は侵害されるおそれがある場合に、管理人を選任し、その管理人による管理を可能とする制度につき、その創設の是非も含め、検討している。
２ 本文アについて
(1) 本文ア①の要件について
ア パブリック・コメント等
試案第２の２(1)アでは、「所有者が土地を現に管理していない場合において、所有者が土地を管理していないことによって他人の権利又は法律上の利益が侵害され、又は侵害されるおそれがあるときであって、必要があると認めるとき」を要件として提案し、その（注１）では、例えば、所有者が土地を現に管理していないことによって崖崩れや土砂の流出、竹木の倒壊などが生じ、又はそのおそれがある場合を想定しているが、要件については、他の手段によっては権利が侵害されることを防止することが困難であることを付加するかどうかなども含めて更に検討する旨を注記していた。
パブリック・コメントにおいては、要件をより具体的に明確化すべきとの意見や、管理措置請求制度との関係についても整理すべきであるとの意見があった。
イ 提案の概要
管理人による管理には、所在等が判明している所有者の財産の管理に介入するという側面があることに照らすと、本制度に基づき管理人を選任するためには、そのような財産の管理への介入を正当化できるだけの要件が必要であると考えられることから、試案第２の２(1)アと同じく「所有者が土地を管理していないことによって他人の権利又は法律上の利益が侵害され、又は侵害されるおそれがある場合」との要件を設ける必要があると解される。
なお、従前の部会での審議や、パブリック・コメントにおいては、現行法において物権的請求権、人格権等に基づく差止請求権等が認められる場合に限定されることを明確にすべきとの意見や、権利侵害の程度が社会生活上の受忍限度を超えている場合に限定して管理人を選任できるとするのが妥当であるとする意見もあった。
いわゆる受忍限度論には、学説等でも様々な議論があると思われるが、いずれにしても、その侵害の程度が低いなどのケースでは、この制度を利用する必要性が乏しいため、「土地の管理のために必要と認めるとき」の要件を充たさないと解される。
(2) 所有者が土地を現に管理していないことについて
ア パブリック・コメントについて
試案第２の２(1)アでは、所有者が土地を現に管理していないことを要件とすることを提案し、その（後注１）では、所有者が土地を現に管理している場合を管理人による管理の対象に含むことは慎重に検討することを注記していたところ、パブリック・コメントに寄せられた意見においては、これらについて賛成の意見が多数を占めた。
これに対して、意見の中には、管理不全土地管理制度においては、所有者による管理が適切にされているか否かこそが重要なのであって、所有者が現に管理をしているかどうかで区別をする必要があるのかは疑問があるとの指摘もあった。
イ 提案の文言について
試案では、土地の所有者が土地を使用しているケースで区別することを念頭に、「現に管理していない」ことを要件の一つとして検討することとしていたが、パブリック・コメントの意見の中にもあるとおり、土地が適切に管理されずに損害が生ずることを防止するために、その土地を適切に管理する仕組みを設ける必要性は、その土地が単に放置されているケースと、土地の所有者が使用しているが適切に使用していないケースとでは、違いはないと思われる。また、土地の所有者が使用しているといっても、その使用の在り方は様々なものがあり得るのであり、土地を放置しているのと大差がないケースもあると考えられる。法律上の文言としても、両者を明確に区別する要件を適切に設けることは困難ではないかと考えられる。
もちろん、管理人を選任するかどうかは、所有者の使用状況など当該土地の状況を踏まえて判断することとなり、土地の所有者が受ける制約が大きい場合には、管理人を選任することが相当でないこともあると解されるが、現に使用していれば一律に選任を否定することとはすべきではないように思われる。
以上の観点から、管理人の選任につき、土地の使用状況は必要性の判断の中で考慮することとしつつ、現に管理しているかどうかで一律に両者を区別することはしないことが考えられる。なお、本文では、必要性の判断において、管理人選任の相当性も判断されることを想定しているが（本文カで管理継続が相当でなくなったことを管理人選任命令の取消事由としているが、これを裏返せば、管理人選任の相当性があることが発令要件となると考えられる。）、必要性及び相当性を考慮するとして、それを法文上どのように表現するのかについては、他の法令の用語例を含め、引き続き検討する必要があり、また、補足説明１(2)で指摘したケース以外で、必要性及び相当性が認められ得る場合がどのようなものであるかについても、更に検討する必要がある。
ウ 所有者以外の者が土地を占有している場合について
本制度は、土地の管理不全状態を解消することを目的とするものであるから、本文の要件を充足するかどうかは、土地を占有する者の権原の有無によって直ちに左右されるものではなく、基本的にはその土地の状態に照らして判断されることになる。そのため、土地所有者が自ら直接的にその土地を管理していなくても、その土地を占有する者がこれを適切に管理しているのであれば、本文の要件を満たさないのであって、このことは、その者が賃借権などの権原を有する者である場合はもとより、無権原者であるとしても、同様である。
他方、賃借権などの権原を有する者が土地を占有していたとしても、土地の適切な管理がされていない場合には、本文の要件を満たし得るものと考えられる。
この点に関連して、土地について賃借権などの権原を有する者に代わって管理不全土地の管理を行うための管理人の選任の仕組みを設けることも考えられる。もっとも、土地の賃借権者が土地上に建物を所有しており、その建物が管理不全状態になっているケースであれば、後記本文２の管理不全建物の管理制度を設けることで対応が可能であるとも思われ、その要否を含め引き続き検討する。
(3) 他の手段によっては権利侵害を防止することが困難であるとの要件について
試案第２の２(1)ア（注１）では、要件については、他の手段によっては権利が侵害されることを防止することが困難であることを付加するかどうかも含めて更に検討する旨を注記していたが、パブリック・コメントに寄せられた意見においては、この点について、事案に応じて手続を選択できるようにすべきなどの理由から、そのような要件の付加は不要であるとの意見が比較的多かった。
他の手段によっては権利が侵害されることを防止することが困難との要件を特に付加しなくとも、管理人選任の必要性や相当性の判断で対応することが可能であると解されるから、特にこのような要件の付加をする必要はないように思われる。
そこで、本文ア①では、他の手段によっては権利が侵害されることを防止することが困難であるとの要件を付加することはしていない。
(4) 所有者を知ることができず、又はその所在を知ることができない場合について
試案第２の２(1)ア（注２）では、所有者を知ることができず、又はその所在を知ることができない場合であっても、所有者が土地を管理していないことによって他人の権利又は法律上の利益が侵害され、又は侵害されるおそれがあるときは、必要に応じて管理不全土地管理人を選任することが可能とすることを想定している旨を注記していた。パブリック・コメントに寄せられた意見においては、この点について、特段の異論はなかった。
本部会資料においても、この点についての考え方は変わるものではない。
なお、意見の中には、所有者不明土地管理制度と管理不全土地管理制度の各管理人の選任が別々に申し立てられ、管理人の重複が生ずる可能性があることから、両者の関係について整理が必要であるとの意見があったが、所有者不明土地管理制度では、所有者の管理処分権を専属させることを検討しており、仮に、この案を前提とすると、両者が同時に選任された場合には、所有者不明土地管理人の権限が優先すると考えられる（そのため、実際上の運用では、所有者不明土地管理命令が発せられていれば、管理不全土地管理命令の申立ては却下され、管理不全土地管理命令が発せられた後に所有者不明土地管理命令が発せられれば、管理不全土地管理命令は取り消されるように思われる。）。
(5) 本文ア②について
本制度は、管理不全土地について、管理人による管理を可能とするものであるから、本文ア②では、裁判所は、管理不全土地管理命令をする場合には、当該管理命令において、土地管理人を選任しなければならないとすることを提案している。
なお、土地管理人としてどのような者を選任するかについては、事案に応じて適切に判断されるものと考えられる。
(6) 本文ア（注）について
試案第２の２(1)（注４）では、所有者の手続保障を図る観点から、管理命令の手続の在り方についても検討する旨を注記していた。パブリック・コメントに寄せられた意見においては、この点について賛成の意見が多数を占めた。
本文アに基づく管理命令が発せられた場合には、土地の所有者は管理不全土地管理人による管理に要する費用を負担することとなる（本文オ①）などの影響を受けることからすると、この者にも手続保障を図るべきと考えられる。
そこで、本文ア（注）では、裁判所は、①の命令をする場合には、土地の所有者の陳述を聴かなければならない旨の規定など、土地の所有者の手続保障を図るための規定を別途設ける旨を注記している（緊急を要するケースについては、後記本文(4)参照）。
なお、管理不全土地の管理人の選任の手続は、非訟事件手続として位置付けられるものと考えられる。
(7) 利害関係人について
試案第２の２(1)と同じく、利害関係人が申立権者となることとしている（この点についてパブリック・コメントにおいて特段の意見はなかった）。
ここでいう利害関係人としては、所有者が土地を管理していないことによって権利又は法律上の利益が侵害され、又は侵害されるおそれがある者がこれに当たることが想定される。
３ 本文イについて
(1) 管理不全土地について保存行為・改良行為をする権限
試案第２の２(1)では、土地管理人は、保存行為をすることができるとすることを提案していたところ、パブリック・コメントに寄せられた意見においては、これについて特段の異論はなかった。
そこで、本文イ①ａでは、ア②により管理不全土地等管理人が選任された場合には、管理不全土地等管理人は、その対象とされた土地について保存行為をする権限を有するとする旨を提案している。
また、管理不全土地管理人が、土地の管理不全状態を解消するために必要となる行為は、その土地の改良行為にもわたり得る。そこで、本文イ①ｂでは、土地の性質を変えない範囲内において、その改良を目的とする行為も掲げている。
管理不全土地管理人が、土地を第三者に賃貸して収益を上げるような行為が管理不全状態の解消のために必要となる場面は想定しにくいが、他方で、利用行為と改良行為とではその区別の線引きが曖昧であるとも思われるので、差し当たり、ここには利用行為も掲げている。もっとも、それによって得た収益は、土地の所有者に返還しなければならない。
ところで、不在者財産管理人その他の財産管理人に関しては、その財産管理人を本人の代理人（又はいわゆる訴訟担当者）として、訴訟を提起することができるとされている。もっとも、このような取扱いがされているのは、基本的に、本人が不在であるなど、本人自身が訴訟追行をすることができず、その財産管理人を代理人等として訴訟に関与させるべき必要がある場合であると考えられるが、今回の管理不全土地管理制度では、土地所有者本人の所在等が判明しているため、そのような必要がない。
そのため、ここで検討している土地管理人が当然に土地所有者の代理人になったり、訴訟担当者になったりするべきではないように思われる（権限との関係では、保存行為に該当しないなどと解釈することになると考えられる。）。
なお、（注１）にあるように、管理不全土地管理人が本文イ①ａ及びｂに規定する権限を超える行為をすることの是非については、後記本文(2)に記載している。
(2) 管理不全土地上の動産についての権限
現行法においても、不在者財産管理人が選任され、その管理すべき財産の中に土地があり、その土地上に動産があれば、管理人において適宜対応していると考えられる。
すなわち、その動産が不在者のものであれば、その権限を行使して、適宜処理をし、他方で、不在者の所有物ではないものについては、適宜の手続をとって処理をしている（無価値であるなどして所有権が放棄されていると解される動産（無主物）については、廃棄している。）と思われる。
今回の仕組みにおいても、土地の適切な管理を実現する観点からは、土地上の動産についても、適宜の管理をすることが有益であると考えられるが、不在者財産管理制度と異なり、物(土地)に着目した制度であるため、特に規定を置かなければ、土地所有者が所有していると認められる動産があっても、不在者財産管理人のようには管理することができない。
そこで、本文イ②では、土地の適切な管理を実現する観点から、管理不全土地管理人は管理不全土地上にある土地所有者の所有する動産の保存等の管理をする権限を有する旨の規律を設けることを提案している。パブリック・コメントに寄せられた意見においても、動産に関する規律を置くことについては、賛成の意見が多かった。なお、土地の所有者が所有している動産を処分する際には、不在者財産管理人と同様に、裁判所の許可を要するとすることも考えられる。いずれにせよ、管理不全土地管理人が動産について①ａ及びｂに規定する権限を超える行為をすることの是非については、後記本文(2)の検討を踏まえることになると考えられるから、その旨を（注２）で注記している。
(3) 権限の専属について
所有者不明土地管理制度においては、対象となる土地を処分することもあり得ることを念頭に、土地管理人による職務の円滑な遂行等の観点から、権限を土地管理人に専属させることを提案していたが、管理不全土地管理制度における土地管理人は、処分行為をすることを基本的に予定するものではなく（例外的に処分行為等を可能とする規律を設けることの是非については、後記本文(2)参照）、この観点から権限を当然に専属させる必要性に乏しいと思われる。
また、それとは別に、その対象土地を適切に管理する観点から、土地の所有者が管理人の職務を妨害することを防止するために、その土地の管理処分権を管理人に専属させるべきとの指摘も考えられる。もっとも、一律にその管理処分権を管理人に専属させることは、土地所有者に対する過剰な制約であるように思われ、この問題は、別途検討することとしている（後記(3)補足説明２参照）。
そこで、（注３）では、管理不全土地の管理及び処分をする権利は管理不全土地管理人に専属する旨の規律は、設けない方向で検討することとしている。
４ 本文ウについて
(1) 試案第２の２(1)ア（注５）では、土地管理人は、善良な管理者の注意をもって、その職務を行わなければならないとすることを注記していたところ、パブリック・コメントに寄せられた意見においては、これに反対の意見は特段見られなかった。
そこで、本文エにおいては、管理不全土地等管理人は、善良な管理者の注意をもって、その職務を行わなければならない旨を提案している。
(2) 所有者不明土地管理制度と同様に、ここでも、善管注意義務を負うべき相手方は所有者であるのか、それ以外の利害関係人も含まれるかが問題となるが、この管理人は、基本的に土地の所有者に代わりにその土地を管理するものであるため、善管注意義務の相手方は土地所有者であると解される。
(3) 管理不全土地等管理人については、例えば、共有者がいずれも土地を管理していない場合に、その両者に代わって土地を管理する場合には、土地管理人が特定の共有者の利益を犠牲にして他の共有者の利益を図るような行為をするべきではないため、所有者不明土地管理人と同様に、誠実公平義務の規律を設けることも考えられるが、実際にそのような規定の必要性も含め引き続き検討する。
なお、共有者の１人が土地の管理をしていないが、他の共有者が土地を管理している場合には、通常は、権利・利益の侵害等の要件が欠けるため、この制度は基本的に利用できないと思われる。
５ 本文エについて
管理人が、その任務に違反して管理命令の対象とされた土地に著しい損害を与えたことその他重要な事由があるときは、当該管理人による管理をそれ以上続けることは相当でないし、また、管理人の辞任を無限定に認めることも相当でないと考えられる。
そこで、本文エでは、所有者不明土地管理制度の管理人と同様に、上記のような事由があるときは、裁判所は、利害関係人の申立てにより管理人を解任するができること、また、管理人は、正当な事由があるときは、裁判所の許可を得て、辞任することができることを提案している。
６ 本文オについて
(1) 試案第２の２(1)ア（注５）では、土地管理人の報酬及び管理に要した費用は土地所有者の負担とすることを注記していたところ、パブリック・コメントにおいては、これに反対する意見は特段見られなかった。管理不全土地管理人は、土地の所有者に代わって、土地を管理する者であるから、土地の所有者の委託を受けて土地を管理する者がいる場合と同様に、その管理費用及び報酬は、土地の所有者が負担すべきと解される。
もっとも、実際の運用では、管理不全土地の所有者がこれを事前に納めることは期待し難く、管理不全土地管理人の費用及び報酬は、一旦は申立人が予納した予納金から支出され、予納金を納めた申立人は、管理不全土地の所有者に対して、不当利得返還請求等をすることによって予納金を回収する方法をとることになると思われる。なお、申立人から予納金が支払われず、原資不足により管理費用を支出するのが困難であることが見込まれる場合には、管理不全土地管理命令が発せられたとしても直ちにその取消しがされることになるから、このような場合には、管理不全土地管理命令を発する必要がなく、申立てが却下されることになると考えられる。
(2) 第１の３では、管理措置請求においては、費用を例外的に土地所有者の負担としない場合があることを検討している。管理不全土地管理制度も、管理不全土地の適切な管理を図るために活用されることがあるという意味では管理措置請求制度と共通する面もあることからすると、管理に要した費用等を例外的に土地所有者の負担とはしない場合を設けるべきとの指摘もあり得るところであり、部会資料２１の第２の３では、そのような観点から提案をしていた。
第１の３の検討の方向性にもよるが、仮に管理措置請求制度と完全に費用負担の在り方を揃えるとするのであれば、管理不全土地管理制度においても第１の３と同様の規律を設けるか、又は管理不全土地管理制度における費用負担の規律は設けずに、これについては実体法上の規律や解釈に委ねるとすることも考えられる。
他方で、管理不全土地管理制度は、管理措置請求制度とは異なり、土地の所有者がすべき管理行為を土地所有者に代わって管理人に行わせるものであることからすれば、その費用負担は当然に土地の所有者とされるべきであり、費用負担の在り方を管理措置請求制度と揃える必要はないとも考えられ、仮に土地所有者の費用負担とすることが相当でないケースで管理人による管理を求める申立てがされたのであれば、申立てを認めないとすることも考えられる。
本文は、後者の考え方に立ち、管理費用及び報酬は土地の所有者が負担するとする規律を設けることを提案するものであるが、この点についてどのように考えるか。
７ 本文カについて
試案第２の２(1)ア（注５）では、管理命令の取消事由については所有者が土地を管理することができるようになったときその他管理命令の対象とされた土地の管理を継続することが相当でなくなったときとする方向で検討する旨を注記していた。パブリック・コメントに寄せられた意見においては、これに賛成の意見もあったが、「所有者が土地を管理することができるようになったとき」を取消事由とするのは広範にすぎるとして、これに反対する意見もあった。
所有者が土地を管理することが客観的には可能な状態にあるかどうかは、この制度を利用する際の要件そのものではなく、そのような状態になったとしても、その所有者が適切な管理をすることが見込めない場合には、なお管理を継続する必要があるケースもあると考えられる。
そこで、本文カでは、「所有者が土地を管理することができるようになったとき」を取消事由とはせず、裁判所は、命令の対象とされた土地の管理を継続することが相当でなくなったときは、申立人、管理不全土地の所有者又は管理不全土地管理人の申立てにより又は職権で、当該命令を取り消さなければならないとすることを提案している。
(2) 処分行為（保存行為等を超える行為）をする権限
保存・改良行為を超える行為をする権限に関する次の各案について、どのように考えるか。
【甲案】管理人による処分行為（保存行為等を超える行為）をする権限に関する規律は、設けない。
【乙案】他の方法によっては(1)ア①の権利又は法律上の利益の侵害を防止することが困難な場合に限って、管理不全土地管理人は、訴えをもって、管理不全土地の競売を請求することができる。
【丙案】管理不全土地管理人は、(1)イ①ａ及びｂに規定する権限を超える行為を必要とするときは、裁判所の許可を得て、その行為をすることができる。
（注）乙・丙案をとる場合には、裁判所は、土地の所有者に異議がないときに限り、土地の処分をすることができる旨の規律を置くことも含め検討する。
（補足説明）
試案第２の２(1)（注３）では、土地管理人の権限については、保存行為を超えて、当該土地を利用し、又は裁判所の許可を得て売却する権限を付与するとの考え方もあるが、慎重に検討する旨を注記していた。パブリック・コメントに寄せられた意見においては、これについて慎重に検討すべきとする意見が比較的多数を占めた。
これに対し、意見の中には、他の方法によっては権利侵害を防止することが困難である場合、所有者の反対がない場合に限って、例外的に土地の売却を認めるべきとの意見もあった。
ここで検討している管理不全土地管理制度は、土地の所有者がいても、その者が土地を適切に管理していないことが問題となっているため、事案にもよるが、土地の所有者に再度管理を委ねることでは、問題が解決しないケースがあり得る。そのようなケースにおいて、相当長期間の間、管理人が管理を継続する事態が生じることは好ましくないとの判断もあると考えられる。そのため、一定の要件の下で、その土地の所有権を譲渡するなどする仕組みを設けることが課題となり得るが、所有者の権利を保護する観点から、そのようなことを認めるべきではないとも考えられることは、これまでの検討のとおりである。
以上を踏まえ、本文では、管理人が保存行為等を超える行為をすることを認めない案を甲案として提示し、一定の例外的な場合にこれを認める案として、乙案及び丙案を提示している。
すなわち、甲案は、管理不全土地管理制度における土地管理人は、飽くまでも土地が管理されていないことによって他人の権利又は法律上の利益が侵害されることを防止するためのものであることなどを踏まえたものであるが、これによると、管理人が土地の売却をすることは、一切認められないことになる。
乙案は、他の方法によっては本文(1)ア①の権利又は法律上の利益の侵害を防止することが困難な場合に限って、管理不全土地管理人は、管理不全土地の競売を請求することができるとするものであり、区分所有法第５９条を参考にしたものである。もっとも、第１０回会議において、同条の適用場面と、管理不全土地管理制度の適用場面とは異なり、正当化根拠としては十分ではないなどの問題点が示されている。
丙案は、管理不全土地管理人は、(1)イ①ａ及びｂに規定する権限を超える行為を必要とするときは、裁判所の許可を得て、管理人が処分をする余地を認めるものである。もっとも、所有者の意向確認をどのように考えるのかにもよるが、実際には売却を許可するの
は稀なケースになることが想定される。これについて、第１０回会議においては、所有者不明土地管理制度における土地管理人と権限を同じくするのは相当でない旨の指摘もあった。
なお、乙案及び丙案のいずれにおいても、土地の所有者の意向をどのように考えるのかが問題となる。必要性の観点から、意向に反しても処分をすることができるとの考えもあるが、基本的にはできないことを前提に意向確認をしても異議を述べなかった場合に限るとすることが考えられ、この点を本文（注）で注記している。
(3) 給付を命ずる処分
裁判所は、土地の所有者の権利を制約するなどの必要な処分を命ずることができるとするとの規律や、必要があるときは土地の引渡しその他の給付を命ずることができるとする規律を設けることについて、どのように考えるか。
○中間試案第２、２(1)「所有者が土地を管理していない場合の土地の管理命令」
（後注２）所有者が土地又は建物を管理せず、又は適切に管理していないことによって、他人の権利が侵害され、又は侵害されるおそれがあるときは、裁判所は、利害関係人の申立てにより、必要な処分を命ずることができるものとすることについては、既存の制度とは別にこれを設ける必要性を踏まえながら、慎重に検討する。
（補足説明）
１ 本文について
試案第２の２（後注２）では、所有者が土地又は建物を管理せず、又は適切に管理していないことによって、他人の権利が侵害され、又は侵害されるおそれがあるときは、裁判所は、利害関係人の申立てにより、必要な処分を命ずることができるものとすることについては、既存の制度とは別にこれを設ける必要性を踏まえながら、慎重に検討する旨を注記していた。パブリック・コメントに寄せられた意見においては、既存の物権的請求権や、検討中の管理措置請求等によって対応可能であることなどを理由に、慎重に検討することに賛成する意見が比較的多数を占めた。
確かに、これらの権利を行使することによって訴訟手続を通じて対応することもあり得るものと考えられる。また、第１０回会議においては、管理人が、管理を妨害された場合にこれをどのようにして排除するのかとの指摘もあったが、民事執行法上の執行官に認められているような強制的な権限を管理不全土地管理人に認めることは難しい旨の示唆があったところである。
ここでは、そもそも土地の所有者の権利を制約することを認めるかどうかと、その制約をする際の実現方法（執行方法）をどのように考えるかという二つの問題がある。
まず、権利制約について検討をすると、土地の所有者は、その所有権に基づいて土地を利用する権限を有しているため、何らの規律を設けないとすると、管理不全土地管理人が選任されて土地が管理されていても、所有者は基本的に自由にその土地に出入りすることができ、その結果、管理人が土地を適切に管理することができないという事態が生じ得ることになる。このような事態を防止するために、第三者が物権的請求権を行使し、その利用を差し止めることも考えられるが、それで足りるのか（この構成では、管理人が所有者に差止め等を求めることはできない。）は検討を要するし、管理人の選任とは別にそのような訴訟の提起を求めることは不便と思われる。
また、一定の場合に、所有者の権利を制約することができるとしても、それをどう実現するのかが課題となる。例えば、管理人が土地の所有者に対して土地の利用の差止め等を求めることができるとし、それを民事執行により実現することを可能とするために、その旨の債務名義を与えることも考えられる。
もっとも、訴訟手続によらないで以上のような強力な処分まで認めるのは行き過ぎであるとの強い意見があることは当然に予想されるが、他方で、そのような仕組みを設けなければ、実際に管理人の制度が機能するのかも問題となる。
以上を踏まえ、本文のとおり検討することを提案している。
２ 管理の妨害を排除するために土地所有者の権限を専属させることについて
なお、上記１の考え方を更に推し進めると、管理の妨害を排除するために、管理人の選任と同時に、管理人に土地所有者の権限を専属させることも考えられないわけではない。
もっとも、管理人の選任と同時に管理人に土地所有者の権限を専属させたとしても、結局のところ、管理人は、債務名義を得るためには裁判所に対して何らかの申立てをせざるを得ないと考えられる。また、管理人による土地の管理と、所有者による所有権の行使とは、必ずしも相反するものではないことからすると、管理人の選任と同時に管理人に土地所有者の権限を専属させることは、所有者に対して土地所有権の過剰な制約となる可能性もある。
そこで、管理の妨害を排除するために、管理人に土地所有者の権限を専属させることについては、提案していない。
なお、土地管理人による職務の円滑な遂行等の観点から管理処分権を土地管理人に専属させることの是非については、本文(1)イ（注３）参照。
(4) 緊急の対応が求められるケースへの対応
次のような規律を設けることについて、どのように考えるか。
裁判所は、管理不全土地の所有者の陳述を聴く手続を経ることにより土地の管理の目的を達することができない事情があるときは、その陳述を聴かなくても、管理不全土地管理人による管理を命ずる処分をすることができる。
（補足説明）
パブリック・コメントに寄せられた意見の中には、落石・土砂崩れ等の発生した場合に土地の所有者に連絡が取れないようなケースもあり、簡易迅速な手続で管理措置を行うことを可能とするよう求める意見もあった。
確かに、前記のとおり、管理不全土地管理命令をする前提としては、管理不全土地の所有者の陳述聴取を義務付けており（本文(1)（注））、陳述聴取の手続を経ない限りは、管理命令を発することはできない。上記のような緊急の対応が求められるケースでは、迅速に管理命令を発することができず、土地の適切な管理の実現に支障を来す事態も生じ得ることからすると、簡易迅速に管理人による管理を可能とするために、陳述聴取などの手続を簡略化できる仕組みを設けることも考えられる。
他方で、緊急性のある事案では、物権的請求権等を本案とする保全処分をすれば足りるのであり、別途、陳述聴取の例外を設ける必要があるのかは問題となるように思われる。
以上を踏まえ、上記のようなケースに対応する観点から、本文では、管理不全土地の所有者の陳述を聴く手続を経ることにより土地の管理の目的を達することができない事情があるときは、その陳述を聴かなくても、管理不全土地管理人による管理を命ずる処分をすることができるとすることの是非について記載している。
２ 管理不全建物の管理命令
所有者が建物を管理していない場合の建物の管理に関して、裁判所が当該建物について建物管理人による管理を命ずる処分をすることができる旨の規律を設けることの是非については、前記本文１(1)や所有者不明建物の管理制度の検討を踏まえて引き続き検討することについて、どのように考えるか。
○中間試案第２、２(2)「所有者が建物を管理していない場合の建物の管理命令」
(2) 所有者が建物を管理していない場合の建物の管理命令
所有者が建物を管理していない場合の建物の管理に関する制度の創設の是非に関しては、次の各案について引き続き検討する。
【甲案】 所有者が建物を現に管理していない場合において、所有者が建物を管理していないことによって他人の権利又は法律上の利益が侵害され、又は侵害されるおそれがあるときは、裁判所は、利害関係人の申立てにより、必要があると認めるときは、当該建物について、建物管理人による管理を命ずる処分をし、建物管理人に保存行為をさせることができる。
【乙案】 土地管理人が選任された土地の所有者がその土地上に建物を所有している場合において、所有者が建物を現に管理しておらず、所有者が建物を管理していないことによって他人の権利又は法律上の利益が侵害され、又は侵害されるおそれがあるときは、裁判所は、利害関係人の申立てにより、必要があると認めるときは、当該建物について、土地管理人による管理を命ずる処分をし、土地管理人に保存行為をさせることができる。
【丙案】 管理不全建物の管理に関する特別の規律は設けない。
（注１）【乙案】は、所有者が土地上に建物を所有し、その建物を現に管理していない場合には、所有者が土地を現に管理していない場合に該当するとすることを前提としている。
（注２）建物管理人の権限については、保存行為を超えて、当該建物を利用し、又は売却する権限を付与するとの考え方もあるが、慎重に検討する。
（注３）所有者が建物を管理していない場合の建物の管理に関する制度の検討に当たっては、(1)「所有者が土地を管理していない場合の土地の管理命令」の（注１）、（注４）、（注５）及び（注７）の検討と同様の検討をする。
（補足説明）
１ パブリック・コメントに寄せられた意見の概要
試案第２の２(2)においては、管理不全建物についても、建物所有権に制約を加え、適切に管理することを可能とする管理制度を設ける観点から、管理不全建物自体を管理することとする甲案、管理不全土地管理制度の延長としてその上の建物を管理することとする乙案を提案するとともに、管理不全土地管理制度の範囲で対応することとし、管理不全建物の管理に関する特別の規律は設けないとする丙案を提案していた。
これについて、パブリック・コメントに寄せられた意見においては、管理不全建物にも対応が求められるケースはあるとして、甲案又は乙案に賛成する意見もあったが、管理命令下において行うことができる行為が保存行為に限られるため、利用できる局面が少ないことなどを理由に、丙案が比較的多数を占めた。
２ 提案の趣旨
管理不全土地制度の創設理由は、前記のとおり、管理人による継続的・直接的な土地の管理が必要となるケースを念頭に、その管理不全により土地の利用が阻害されている近隣の土地所有者の請求によって、一定の条件の下で、管理人を選任し、その管理人による管理を可能とする規律を創設するというものである。
そして、管理不全土地管理制度を創設すれば、管理不全土地上の建物に倒壊・崩落の危険があるなどして本文１(1)の要件を満たす場合には、土地について管理不全土地管理人を選任することも可能であると考えられ（試案第２の２(1)（注６）参照）、この管理人は、土地上に柵や防護ネットを設けたりして、一定の対応をすることができると考
えられる。また、この建物が所有者不明建物であるときは、土地についての管理不全土地管理人の選任と所有者不明建物管理人の選任を併せて申し立てることで、管理人が土地に立ち入ったうえで、建物について適切な管理を行うことも可能になると考えられる。
もっとも、こうした対応や、現行法上の物権的請求権などの仕組みだけでは必ずしもまかないきれないケースもあると考えられ、端的に、建物についても管理人を選任する仕組みを設けるべきとも思われる。
ただし、建物について管理人を選任する仕組みを設けるとすれば、管理人が建物の売却や取壊しなどの処分まですることができるのかといった点が問題となるが（試案第２の２(2)（注２）参照。パブリック・コメントにおいては、保存行為を超える権限を管理人に認めることについて慎重に検討すべきとする意見が多数であった。）、仮に管理人が建物の存立を前提とした管理行為をすることしかできないとすると、取り壊す場合に比べて費用がかかり、社会的に不経済となる事態も生じ得る。他方で、仮に管理不全建物の管理人による取壊しまで可能とするとすれば、その管理費用は土地の場合と比べて高額なものになることが見込まれるが、回収の見込みの立たないまま予納金を納めて制度を利用しようとする申立人がどの程度いるのかという問題もあり、制度としてうまく機能しないおそれもある。
加えて、建物について選任された管理人が土地についてどのような権限を行使することができるのかといった点などについても検討を要する。
これらについては前記本文１(1)の管理不全土地管理制度や、所有者不明建物管理制度における検討を踏まえる必要があることから、本文では、これらを踏まえて引き続き検討することの是非について記載している。

(1) 相続財産の管理
　相続財産の管理について、次のような規律を設けるものとし、民法第９１８条第２項及び第３項並びに第９２６条第２項及び第９４０条第２項のうちこれらを準用する部分を削るものとする。
① 家庭裁判所は、利害関係人又は検察官の請求によって、いつでも、相続財産の保存に必要な処分を命ずることができる。ただし、相続人が一人である場合においてその相続人が相続の単純承認をしたとき、相続人が数人ある場合において遺産の全部の分割がされたとき又は民法第９５２条第１項の規定により相続財産の清算人が選任されているときは、この限りでない。
② 民法第２７条から第２９条までの規定は、①の規律により家庭裁判所が相続財産の管理人を選任した場合について準用する。

(2) 相続の放棄をした者による管理
　民法第９４０条第１項の規律を次のように改めるものとする。
　相続の放棄をした者が、その放棄の時に相続財産に属する財産を現に占有しているときは、相続人又は民法第９５２条第１項の相続財産の清算人に対して当該財産を引き渡すまでの間、自己の財産におけるのと同一の注意をもって、その財産を保存しなければならない。

(3) 不在者財産管理制度及び相続財産管理制度における供託等及び取消し
　不在者財産管理人による供託等に関し、次のような規律を設けるとともに、不在者の財産の管理に関する処分の取消しの規律を見直し、管理すべき財産の全部が供託されたときをその処分の取消事由とした上で、本文(1)①により選任される相続財産管理人についてもこれらの規律を準用するものとする。
① 家庭裁判所が選任した管理人は、不在者の財産の管理、処分その他の事由により金銭が生じたときは、不在者のために、当該金銭を不在者の財産の管理に関する処分を命じた裁判所の所在地を管轄する家庭裁判所の管轄区域内の供託所に供託することができる。
② 家庭裁判所が選任した管理人は、①の規律による供託をしたときは、法務省令で定めるところにより、その旨その他法務省令で定める事項を公告しなければならない。

(1) 相続財産の清算人への名称の変更
　民法第９３６条第１項及び第９５２条の「相続財産の管理人」の名称を「相続財産の清算人」に改める。

(2) 民法第９５２条以下の清算手続の合理化
　民法第９５２条第２項及び第９５７条第１項の規律をそれぞれ次のように改め、第９５８条を削るものとする。
① 民法第９５２条第１項の規定により相続財産の清算人を選任したときは、家庭裁判所は、遅滞なく、その旨及び相続人があるならば一定の期間内にその権利を主張すべき旨を公告しなければならない。この場合において、その期間は、６箇月を下ることができない。
② ①の公告があったときは、相続財産の清算人は、全ての相続債権者及び受遺者に対し、２箇月以上の期間を定めて、その期間内にその請求の申出をすべき旨を公告しなければならない。この場合において、その期間は、①の規律により相続人が権利を主張すべき期間として家庭裁判所が公告した期間が満了するまでに満了するものでなければならない。

(1) 期間経過後の遺産の分割における相続分
　遺産の分割について、次のような規律を設けるものとする。
　民法第９０３条から第９０４条の２までの規定は、相続開始の時から１０年を経過した後にする遺産の分割については、適用しない。ただし、次の①及び②のいずれかに該当するときは、この限りでない。
① 相続開始の時から１０年を経過する前に、相続人が家庭裁判所に遺産の分割の請求をしたとき。
② 相続開始の時から始まる１０年の期間の満了前６箇月以内の間に、遺産の分割を請求することができないやむを得ない事由が相続人にあった場合において、その事由が消滅した時から６箇月を経過する前に、当該相続人が家庭裁判所に遺産の分割の請求をしたとき。

(2) 遺産の分割の調停又は審判の申立ての取下げ
　遺産の分割の調停又は審判の申立ての取下げについて、次のような規律を設けるものとする。
　遺産の分割の調停の申立て及び遺産の分割の審判の申立ての取下げは、相続開始の時から１０年を経過した後にあっては、相手方の同意を得なければ、その効力を生じない。

(3) 遺産の分割の禁止
　遺産の分割の禁止の定め及び遺産の分割の禁止の審判の規律を次のように改めるものとする。
① 共同相続人は、５年以内の期間を定めて、遺産の全部又は一部について、その分割をしない旨の契約をすることができる。ただし、その期間の終期は、相続開始の時から１０年を超えることができない。
② ①の契約は、５年以内の期間を定めて更新することができる。ただし、その期間の終期は、相続開始の時から１０年を超えることができない。
③ 民法第９０７条第２項本文の場合において特別の事由があるときは、家庭裁判所は、５年以内の期間を定めて、遺産の全部又は一部について、その分割を禁ずることができる。ただし、その期間の終期は、相続開始の時から１０年を超えることができない。
④ 家庭裁判所は、５年以内の期間を定めて③の期間を更新することができる。
ただし、その期間の終期は、相続開始の時から１０年を超えることができない。

　引き続きまして，部会資料５１の１７ページから後ろ，「第４　相続等」についてお諮りをいたします。念のため申し添えますと，第２の「共有等」をお願いしたのに続いて，第４の相続等の審議のお願いになります。番号として第３が飛んでおりますけれども，第３の内容は次回の部会でお諮りするということを予定しております。
　　そうしましたらならば，第４の「相続等」の場所，すなわち１の「相続財産等の管理」，２の「相続財産の清算」，それから「３　遺産分割に関する見直し」，これらの事項について，御随意に御意見をお出しくださるようにお願いいたします。
○今川委員　１の（２）の「相続の放棄をした者による管理」について，まず確認ですけれども，放棄者の保存義務は，部会資料４５の補足説明にあったように，最小限の義務であり，財産を滅失させ，又は損傷する行為をしてはならないことのみを意味するという理解でよろしいのですねという確認です。
　　それを前提としますと，前の資料４５では保存すれば足りるという規律の仕方だったのですけれども，今回は保存しなければならないというふうに表現も変わっていますので，この規律の仕方では，この財産を滅失させ，又は損傷する行為をしてはならないことのみを意味するというのはなかなか読み取りにくいのではないかという意見があって，もう少しここは工夫ができないのですかという要望がありました。
○山野目部会長　大谷幹事から何か御説明なさることはありますか。
○大谷幹事　ここは書いておりますとおり，前回にお出ししたものと趣旨として変えるものではございません。法制的な観点から表現を改めたということにとどまるものでございまして，趣旨としては同じでございます。
○山野目部会長　民法９４０条の改正は，何か後の世代に対して相続を放棄したとしても，なお重い責任は残りますよという誤解を招きかねない，そういう誤ったメッセージを含み得る現行の法文を改めて，親の世代の財産を引き継ぐ次の世代に安心してもらおうという，そのような解決を目指して部会で審議をしてまいりました。その気持ちを心の上で反映しようとして，自己の財産における同一の注意をもって，その財産を保存することで足りるという優しい気持ちの表れた表現にしていたものでありまして，その趣旨が今後も維持されるか読み取りにくいというお話です。読み取っていただきたいと望みます。心は変わりません。ただ，大谷幹事が説明したように，この種のことを扱っている従前法制のほかの場所は「しなければならない」となっておりますから，法制上のテクニカルな制約からそのように平仄を揃えますけれども，ただいま正に今川委員と大谷幹事との間で従前の皆様の御論議の趣旨を変えるものではないということを確認し，このような経過が議事録にとどめられること自体が何よりの成果であって，今後この法制の意味するところを日本の将来の世代に受け止めていただきたいと望むものであります。
　　中村委員，お待たせをいたしました。
○中村委員　ありがとうございます。
　　日弁連でのワーキンググループでの意見を御報告いたしますと，まず１項の「相続財産の管理」に関しては賛成多数でした。今，今川委員から御指摘があり，部会長からも御説明のありました「保存しなければならない」という文言につき，「保存すれば足りる」の方がよいのではないかという点についても，やはり同じような意見が出ておりました。
　　それから，２項の「相続財産の清算」に関しましては賛成多数でした。
　　３項の「遺産分割に関する見直し」ですけれども，（１）の期間経過後の遺産分割に関する相続分に関して，相続開始から１０年経過後に９０３条以下が適用されなくなることについて，引き続き反対意見はあるものの，おおむね賛成が多かったということです。
　　それから，（２）につきましては賛成多数でした。なお，１０年経過しないときでも取下げには相手方の同意を要することにしてはどうかという意見もありました。
　　（３）の分割の禁止についても賛成多数でした。
○山野目部会長　弁護士会の御意見をお取りまとめいただきまして，ありがとうございました。
　　引き続き御意見を承ります。いかがでしょうか。
○佐久間幹事　言葉遣いだけなんですけれども，１点は屁理屈みたいだなって自分で分かっていて言うのですけれども，１７ページの１の「相続財産の管理」について，①はただし書がございますよね。ただし書の「又は」の前までの二つは，これって単独相続人によって単純承認がされたり，共同相続でも遺産分割が終わったりしたら，もう相続財産ではないのではないのか，というふうな気がするのですけれども。ほかのところの相続財産と意味が違うような気がし，何かちょっとこの相続財産の使い方は一緒なのかな，と疑問に思いました。これが１点です。でも，最初に申し上げたように屁理屈みたいなものだというのは自分でも承知しておりますので，無視していただいても結構です。
　　２点目は，１８ページの（２）の「相続の放棄をした者による管理」なのですけれども，いつまで保存の義務を負うかについて，相続人か，９５２条１項の相続財産の清算人に引き渡すまで，となっているんですよね，前回，相続財産の管理人について，いろんなものが混じっていてややこしいので，ネーミングを考えてくださいとお願いしまして，今回，相続財産の清算人と改めてくださってありがとうございました。お礼を申し上げた上で，相続財産の清算人と区別される相続財産の管理人が選ばれたときに，その人に渡すことですとか，限定承認のときの清算人に渡すことは，保存義務の終期から意図的に除かれているのでしょうか。除かれているとすると，どうしてかを教えていただきたく存じます。よろしくお願いします。
○山野目部会長　佐久間幹事が前の方で御指摘いただいたことは，お話を確認すると，第４，１（１）①のただし書に三つ挙がっているもののうち，最初の二つですよね，三つ目はいいですよね。
○佐久間幹事　三つ目は，はい。
○山野目部会長　そうですね。三つ目は，いまだ相続財産であると見ることができるのに対して，三つ並んでいるうちの前の二つは，その状態になったものをもはや相続財産とは言わないものではないか。そうであるとすると，本文の論理的内容の一部を否定する役割を担わせるただし書に掲げることは，論理としておかしいものではないかという点は，お話を伺って，なるほど，考えなければいけないなというふうに受け止めますから，ここの文言をどうすればよいかということは引き続き事務当局において法制的に検討することにいたします。
　　それから，１８ページの（２）のところの限定承認があったときや，相続財産の管理の制度が発動されたときの清算人ではなくて管理人に引き渡すということによって義務を免れるということがあるかというお尋ねについて，これは事務当局の方で何か考えがないかということをお尋ねしてみましょう。
○脇村関係官　ありがとうございます。
　　ここにつきましては，恐らく相続人，先生がおっしゃる財産管理人とか清算人，相続人がいることを前提に，それに別に付けられているケースなので，代理権といいますか，権限はございますので，相続人に引き渡したと同視できるだろうということであえて書かなかったと。代理人を全部書いていたら切りがないということで書いておりません。
　　一方で，９５２のケースについてはいかんせんいませんので，そういった意味ではいない，法人成りしていますので，相続人と存置する前提で相続財産法人で書くことも考えたのですけれども，さすがに相続財産法人は現実に存在するわけではないので，代表者である清算人にしています。もちろん相続人不明のケースであって相続財産管理人がいるではないかということなのですけれども，そういう意味で，相続財産法人で書くよりはこっちの方が分かりやすいということを優先して書いておりますので，先生の御指摘いただいたケースはもちろん免除されることで考えているところでございます。
○山野目部会長　この「又は」の前の「相続人」というところで読み取るということは，一つ読み方としてあるのでしょうね。相続人が本来管理すべきものを，それに代わって選任された管理人に引き渡すとか，あるいは限定承認をしたときには，相続人が相続放棄をしていない限定承認が全員でしますから，それらの者に代わって事務を行う者に渡したということは相続人に渡したことと同じであると理解して，余りそれ以上くどくどと言葉を並べないという発想であるかもしれません。
　　佐久間幹事におかれては，いかがでしょうか。
○佐久間幹事　そういう整理をされるのであれば別に構いません。
○山野目部会長　ありがとうございます。
　　ほかにいかがでしょうか。
○道垣内委員　どうもすみません。先ほどちょっと音声が途切れてしまいましたので，議論を十分に拝聴できていないのかもしれないのですけれども，１８ページの（２）のところの「保存しなければならない」という文言につきまして，弁護士会等の方から，何かきついのではないかという話が出て，それに対して山野目さんが一定のお返事をされたのですが，山野目さんのお返事の内容が本当にそうなのかなという気が若干しています。自己の財産と同一の注意をもって保存すれば足りるという言い方は，その前の問題として，特定物の引渡しなので，善良な管理者の注意をもって保存しなければならないというデフォルトのルールがあって，それを緩和するからなのであり，緩和するというときには「保存すれば足りる」になるはずですよね。それに対して，ここで「保存しなければならない」というのは，相続を放棄した人はそのような引渡し義務のようなものも負うとは限らないというか，放っておいて逃げたっていいのではないかという感じがしまして，そうだとすると，そもそも特定物の引渡義務に関する善良な管理者の注意義務というのがデフォルトとして生じないので，ここは「保存しなければならない」というふうに書かなければならないということなのではないかなという気がしております。「すれば足りる」というのと，「しなければならない」というのは，放棄の後の相続人の地位とか義務というのをどのように捉えるのかということと関係している事柄ではないかということを思います。その後いろいろな人の見解があったにもかかわらず，音声が途切れて聞こえなかったものですから，ひょっとしてとんでもないことを言っているのかもしれませんが，一言申し上げておきたいと思います。
○山野目部会長　音声が途切れたかもしれないということから何か道垣内委員が議論を追い掛けていないというような御心配は今のお話を伺っているとなかったものではないかと感じます。
　　また，道垣内委員が内容としてお話しいただいたことはごもっともでありまして，仰せのようなことを考えてまいりたいというふうに私も同感でございます。趣旨は，従前どおり「足りる」ということでしていくことができればよろしいというふうに感ずるものでありますから，これはいかんせん，先ほども申し上げましたように，他の箇所における法制上の扱いをにらんだ上で，当面このような提案をさせていただいているものでありますから，今川委員や中村委員，そして今，道垣内委員におっしゃっていただいたような方向で，何か文言について再調整がかなうようであるならば挑みたいというふうにも感ずるものでございますから，おっしゃっていただいて有り難く感じます。
　　道垣内委員，お続けください。
○道垣内委員　すみませんが，結論だけは違いまして，私は保存「しなければならない」でいいのではないかと思っています。そんな積極的な特定物の引渡義務を負っているという当事者とは異なるのではないかと思っているということを，念のために付け加えておきます。
○山野目部会長　おっしゃることの意味が分かりました。
○道垣内委員　冷たそうなんです。味方のような顔をして，本当は冷たい人間だったんですね。
○山野目部会長　冷たいというよりも冷静に議論をしていただきました。ありがとうございます。
　　引き続きいかがでしょうか。
○中田委員　とても細かいことなんですけれども，先ほど中村委員の御発言されたことと関係するのですが，遺産分割の調停又は審判の申立ての取下げを１０年経過前にした場合についてです。１０年経過の直前に申立てを取り下げることは可能だと思うのですが，その場合には，場合によっては３（１）②のやむを得ない事由に該当することもあると理解してよろしいでしょうか。
○脇村関係官　脇村でございます。
　　先生に御指摘いただきましたとおり，そういったケースについては（１）②でカバーする前提で，逆に言いますと，それ以外のものは置かなかったということでございます。
○山野目部会長　中田委員，いかがでしょうか。
○中田委員　ありがとうございます。
　　やむを得ない事由の理解にも資することでございますので，確認させていただきました。今の御発言でよく分かりました。ありがとうございました。
○山野目部会長　ありがとうございます。
　　ほかにいかがでしょうか。
○木村（匡）幹事　ありがとうございます。
　　３の「遺産分割に関する見直し」の（１）のやむを得ない事由について，今お話のあったところであり，以前の部会でも質問させていただいているのですけれども，２点ほど質問させていただきたいと思います。やむを得ない事由として，病気療養中であるとか，海外勤務を命じられて日本にいなかった等の属人的な事情が主張されることも予想されるわけなんですけれども，このような事情がやむを得ない事由に該当するかについてはどのように考えるのでしょうか。
　　もう１点ですけれども，遺産分割期間の経過後に相続人となった場合に，やむを得ない事由の有無についてどのように考えるのかということが２点目でございます。よろしくお願いいたします。
○脇村関係官　脇村です。ありがとうございます。
　　前回も御指摘いただいたところですのであれですけれども，まず，病気療養に関して言いますと，従前から，前回も少し言ったことかもしれませんけれども，消滅時効の起算点の解釈が一つ参考になるのではないかなと思っておりまして，あそこの権利を行使できるときの解釈について，通常はそういった病気などは入ってこないだろうという，法律上の障害がないケースじゃないと基本的に駄目ではないかという議論があるものと承知しています。もちろん最高裁の判例によりますと，法律上の障害がない場合，絶対救済されないかといいますと，過払金などの議論もありますとおり，客観的な状況から行使が期待できないようなケースについては起算点をずらしているという解釈がされているものと承知していますので，ここについても，そういったものを参考に，単なる海外居住とかだけだと難しいかもしれませんけれども，その他の事情を踏まえて真にやむを得ないと，最終的にはケース・バイ・ケースかもしれませんけれども，そういったことで判断していくのかな，債権の消滅時効などが一つ，起算点などが参考になるのかなというふうには思っていたところです。
　　一方，１０年経過後に相続人になった人も，前回確か御指摘いただいていたのでちょっと考えたのですけれども，新たに相続人になった人も２パターンいるのかなと思っていまして，一つは本当に新しくなった人というのですか，相続放棄がされて新しくなった人，新しく相続人になった人などは，その１０年前にすることは不可能でしたので，やむを得ない事由はあるのだろうなというふうに考えています。あと，前回死後認知の話もあって，私も死後認知の話をさせていただいたのですが，死後認知は死亡して３年以内にしないといけませんので，余り実際にはこの問題は起きないのかなというふうに今は考えています。
　　あと，相続人から引き継いだ人というのですか，再転相続人といいますか，１０年たってから相続人が亡くなって相続人になった人もあると思うのですけれども，この人については基本的に包括的承継，前者の地位を引き継いでいますので，一体として考えるのかなと今は思っておりまして，その前者についてやむを得ない事由があれば，それが消滅しない限りは使えますし，逆に前者になければ，自分が当時できなかったからといって，そういうのは難しいのではないかなというふうには理解していたところです。
○山野目部会長　木村幹事，よろしいですか。
○木村（匡）幹事　ありがとうございます。
○山野目部会長　ありがとうございます。
　　ほかにいかがでしょうか。
○中田委員　ただいまの脇村関係官の御説明については，確か前回も同趣旨の御説明があったかと思います。消滅時効の起算点における権利を行使し得るときについて，法律上の障害がないことということを前提としながら，最高裁は供託金取戻請求権であるとか，今おっしゃった過払金の問題ですとか，あと二，三の問題について，それを緩和していることがあることは承知しております。
　　ただ，ここの問題状況はやはりちょっと違っておりまして，何か似ているなということは分かるのですけれども，必ずしも法律上の障害があることが原則で，それを例外的に緩和するというのでは，ここはないのではないかなというふうに考えております。脇村関係官の御説明も似ているという程度のことで，必ずしも同じに解釈すべきことにはならないのではないかというふうに私は思っております。
○山野目部会長　脇村関係官におかれましては再度の御説明をお願いして，似ているくらいの話です，どうぞおっしゃってください。
○脇村関係官　ありがとうございます。
　　先生おっしゃったとおり，全く一緒だというつもりは当然ございません。更に言えば，時効の停止などのような，そういった状況なども加味してここは考えないといけないケースだと思いますので，そういう意味で参考という言い方を先ほどさせていただいたかもしれませんけれども，似ている，参考，そういったことかなと。結局は，最終的に事案ごとに，この事案は救済しないといけないと，客観的な状況からして，それはそうだよねと言えるかどうかに関わってくるのだろうとは思っています。
○山野目部会長　木村幹事のお言葉の中にあった属人的かどうかという概念整理の指標，それから脇村関係官が従来，この場で説明してきたときに用いている時効の起算点において論議される法律上の障害がなくなったかどうかという，この指標など，いずれも参考になりますが，それらが相互にぴったり重なるものではないということは既に御指摘があったところであります。脇村関係官が最後に述べたことですけれども，どうしても最後には出てきたその事案の様々な事情を見て決めざるを得ないということでありましょう。しかし，そうはいっても，それは結局一切の事情が勘案されるのですというふうに述べただけでは茫漠とした話になりますから，時効の起算点のお話を参考にするという側面はあるかもしれないし，しかし，中田委員から御注意があったように，全く同じになる議論ではないということは注意してくださいということもごもっともなお話であって，要するところ，そういうお話ではないかという今の委員，幹事の意見交換であるというふうに受け止めます。御発言いただいた皆さん，ありがとうございます。
○沖野委員　これも非常に細かくて申し訳ないのですけれども，二つ，中身を教えていただきたいことがあります。
　　一つ目が，１７ページの「相続財産等の管理」のところで，（１）の①のただし書のところなのですけれども，この後で，相続財産の清算人という表現に改められる場合は，相続財産法人のときと限定承認のときが挙がっているのですけれども，こちらの１の（１）の①のただし書では，限定承認の方は挙がっておりません。これは趣旨としては，９３６条で相続財産の清算人が選ばれているときも，そちらの方は相続人から選ばれ，かつ必ず複数であれば選ぶということになっているので，それが選ばれていたとしても，保存のために並行して，この管理人を立てることはできると，そういう理解でよろしいでしょうか。
　　それから，もう一つは話が違いまして，２１ページの（２）の調停・審判の申立ての取下げで，１０年経過後は相手方の同意が必要というのは，１０年経過してしまうと改めて申立てをして，具体的相続分による規律が働かないということが趣旨だと理解していたのですけれども，そうしたときに，そもそもの申立てが１０年を経過した後にされていたというような場合であれば，それは，これは妥当しないと，そういう理解でよろしいでしょうか。以上は，中身についてです。
　　そのほか形式の点で，条文を引いてあるところが，項まで引いてあるところとそうではないところがあるのですけれども，幾つか，例えば１９ページの（１）ですと，９３６条１項，９５２条になっていますが，９３６条１項を立てるなら９５２条も１項かなとか，（２）について「９５２条２項及び９５７条」となっていますが，９５７条は１項だけかなとか，思うところもありますので，大変細かくて恐縮なのですが，今後確認していただければと思います。
○山野目部会長　沖野委員から文言の御注意を含めると３点ありました。
　　最後のところは承って推敲することにいたしまして，前の２点について事務当局から説明を差し上げます。
○脇村関係官　まず，限定承認の件なのですけれども，ここは実は作るときに悩みまして，この９２６条と限定承認のこの関係などをどこまで明確にできるのかやや自信がなかったこともあり，明示的には書かなかったというのが正直なところです。ちょっと先生の御指摘を踏まえてどこまで書き得るのか，なかなか限定承認の記述なども，正直言いまして，この解釈論がはっきりしていないところとはっきりしているところが若干自信がないところがございますので，少し精査をさせていただきたいと思います。
　　取下げの件なんですが，おっしゃるとおり，もう１０年たっているやつなので，元々の趣旨からしたら要らないのではないかという御趣旨だと思うのですが，形式的なところで，ここは１０年過ぎたものについては一律同意を付けさせていただいています。その趣旨は，結局，やむを得ない事由があったケースの判断が，やむを得ない事由があって１０年を超してしたケースについて，それについてはさすがに同意が要るのではないかという気がしましたので，そこだけ，やむを得ない事由があったケースだけ同意というようなことが規律として書きづらかったというのが正直なところです。逆に言うと，取り下げるなら同意をとってくださいということで，若干やりすぎ感はあるかもしれませんけれども，必要なところをカバーするためにやむを得ないかなというふうに考えているところでございます。
○山野目部会長　限定承認のところは，脇村関係官が述べたように従来の解釈理解がはっきりしていないという側面もありましょうけれども，従前，部会で議論があったところを思い起こしますと，限定承認の場合において，清算の任に与る人間を相続人の中から選ぶという規律自体を根こそぎ見直すならばともかく，あのルール自体はそれなりに意味があるから今は手を付けないという前提でいくと，相続人の中から選ばれたその方が，必ずしも法律的な素養や財産管理についての知識，経験を有する者ではないですから，それとは別に清算人を選任し，弁護士であるとか司法書士を選任するというような運用の仕方を可能にするということには，それとしての意義があるという議論がされてきたものであるかもしれません。そのようなことも引き続きの検討の中で思い起こし，事務当局において検討していただければ有り難いと感じます。
○大谷幹事　今の点，補足をいたしますけれども，元々今でも９３６条の３項で９２６条が準用されていて，これが保存のためだけの管理人なのか，清算のための管理人でもあるのかというところには，従来から争いがあったというふうに理解をしておりますけれども，この新しい規律の下でも，限定承認がされて，共同相続人がいて，その中の１人が清算人に選ばれたという場合であっても，現行法と同じように，少なくとも保存のための管理人の選任は可能であるということをここで書こうとしていたと。それは前回の部会資料にも確かそのようなことを書いていたと思いますけれども，そういう理解でございます。
○山野目部会長　沖野委員において，お続けになることがあればお話しください。
○沖野委員　ありがとうございます。
　　第１点目については，きちんとこれまでの議論や資料をフォローをしていなくて申し訳ありませんでした。
　　あとの取下げの方は，例えばといいますか，（１）柱書き本文の場合というような形で場面を限定するということもあり得るのかなと思ってはおりましたけれども，そういうことも思ったということだけ付言させていただきます。
○山野目部会長　どうもありがとうございます。
　　なお，沖野委員からは，１９ページのところで，条の引用で止めているところと項まで挙げているところとが，必ずしも整理されていないのではないかという御指摘を頂きましたから，そこも注意をして整理をしてみることにいたします。
　　なお，１９ページの２の（２）の，見出しで言うと「民法９５２条以下の清算手続の合理化」のところは，最後のところが９５８条を削るものとするとなっている個所は，９５８条を削除するのでしょうか。これは番号が動いてしまうような気もいたします。ただしそれと同時に，従来の法制審議会の答申において，法制上は削除にするか削るにするか区別を要する個所において，必ずしもそれに即応して記してこなかった経験もあったような記憶もありますから，答申の書き方と法制上の表現の従前の例を確かめた上で，適切に処置していただければ有り難いと考えます。
　　引き続きお話を承ります。いかがでしょうか。
　　よろしゅうございますか。
　　それでは，部会資料５１について，大きく三つの柱でお諮りした事項，「相隣関係」，「共有等」，それから「相続等」についてということでお諮りした諸問題について，委員，幹事から本日は熱心な御議論を頂いて，たくさんの有益なお話を頂戴いたしましたから，これらを更に整理をするということにいたします。
　　部会資料５１について，本日予定している審議をここまでといたします。
　　次回の会議等について，事務当局から案内を差し上げます。
○大谷幹事　次回の議事日程でございますが，来月，１２月１日火曜日が次回になります。また同じように午後１時から，この法務省大会議室で開催させていただきたいと思います。
　　テーマといたしましては，要綱案のたたき台ということで，民法関係の残りの部分を次回にお示しをして，御審議を頂きたいと思っております。今回同様に終了の時刻について定めませんけれども，その御審議が終わった時点で閉会とさせていただく見込みでございます。
○山野目部会長　次回の日時，会場，予定されている審議事項について御案内を差し上げました。
　　この際，部会の運営について，お尋ねや御意見がありますれば承ります。いかがでしょうか。
　　よろしゅうございましょうか。
　　それでは，本日も熱心な御審議を頂きまして誠にありがとうございました。これをもちまして，民法・不動産登記法部会の第２１回会議をお開きといたします。

　部会資料４５も財産管理制度の見直しでございますけれども，こちらは，不在者財産管理制度及び相続財産管理制度についてお諮りするものであります。
　　部会資料４５の１ページは，不在者財産管理制度の見直しについて，第１５回会議でお諮りした部会資料３４と基本趣旨が同一内容のものをお示ししてございます。
　　それから，おめくりいただきまして２ページから後にまいりますと，相続財産管理制度について，これも第１５回会議でお諮りしたように，部会資料３４で御案内した方向に基づき，一言で申せば，統一的な相続財産管理の制度を設けるという構想の骨格を維持し，さらに，法制的な準備を踏まえた文言の整理を含めたものを御提示申し上げております。
　　４ページにまいりますと，４ページの下の方，（２）のところで，相続人があることが明らかでない場合の相続人の捜索，探索等の手順，それから相続債権者及び受遺者への弁済等の手順についての基幹のリズムのことについて，部会資料３４でお諮りしたとおりのものをお出ししております。
　　隣の５ページにまいりますと，相続の放棄をした者の義務に関し，部会資料２９でお諮りしたものと基本趣旨を同じにするものをお示しした上で，第１３回会議において議論になったことについて，補足説明で若干の御案内を差し上げているものでございます。
　　不在者財産管理制度と相続財産管理制度を分けないで，部会資料４５について，一括して御意見を承るということにいたします。中村委員，どうぞ。
○中村委員　ありがとうございます。
　　日弁連ワーキンググループでは，まず，１項の不在者財産管理制度につきまして，（１）の供託の規律については賛成多数でした。
　　（２）の職務内容の限定に関する規律を設けるかどうかという点につきましては，これを設けないということに対して賛成意見と，もう一つは，裁判所が管理対象財産を限定することなどが可能となる仕組みを，引き続き検討した方がいいという意見とがありました。
　　第１５回の部会で宇田川幹事から，この職務内容の限定に関する規律を設けることに関しての，いろいろな難しさという御懸念が示されていましたことは承知しておりますけれども，あらかじめ定めることができるという規定であれば，そのとき御指摘のあったような御懸念のない事例，可能であり，かつ，適切な場合にだけ，この規定を利用すればよいという考え方もあり得ることから，引き続き検討してみてはどうかという意見もございました。
　　それから，２項の相続財産管理制度ですが，（１），（２）を通して賛成意見が多数でした。その上で，幾つか提案がありまして，一つ目は，これも第１５回の部会で宇田川幹事から御指摘があったことと同じなのですが，各制度による管理人の権限が競合する事態が生じて混乱することの無いように，管理人，相続人の権限や優劣関係を整理してほしいという要望がございました。今回の部会資料の先ほど検討しました４３の２ページに，所有者不明土地管理人と不在者財産管理人等との競合という項目を設けて説明いただいており，それについては理解できるわけなんですけれども，この項目では，不在者財産管理人等との競合という題名ではありますけれども，ほかの管理人制度との関係については，特段のお示しがなかったと思います。改正後の実務におきまして，要件という面からは複数の制度の利用が可能であるように見える場合に，どれを選ぶのが適切か，選択の指針にするために，先ほどの資料４３のような説明を設けていただけると有り難いという指摘が出ておりました。
　　それから，もう一つは，各制度の管理人となった者の行動指針を御検討いただけると有り難いという意見です。特定人の利益のためなのか，より公益に即したものと見るべきなのかというような，行動のための指針ということです。
　　３項の相続の放棄をした者の義務については，賛成多数で特段の異論はございませんでした。
○山野目部会長　弁護士会の意見をお取りまとめいただきまして，ありがとうございます。
　　木村幹事，どうぞ。
○木村（匡）幹事　ありがとうございます。
　　まず，一つ目は，不在者財産管理制度の見直しのうち，本文の１（２）の職務内容の限定に関するところですが，部会資料の補足説明において，運用上の工夫により同様の結果を得ることは不可能ではないと考えられ，第１５回部会でも現にそのような運用が行われている旨の記載があり，そのような運用が行われているということは承知しておりますところ，このような運用におきましても，不在者の財産全体に管理が及ぶということを前提とした上で，一応の不在者の所在調査や財産調査を行うことによって，不在者の利益を保護するという不在者財産管理制度の趣旨も踏まえた運用が行われていると認識しておりまして，その点を御参考までに付言させていただきたいと思います。
　　これが１点目でございまして，二つほど２の相続財産管理制度の見直しに関して御教示いただきたい点がございます。１点目は，先ほど中村委員からもございましたけれども，法改正後も残る既存の相続財産管理制度と新しい相続財産管理制度との関係についてですが，例えば，家事事件手続法２００条１項の相続財産管理制度と新しい相続財産管理制度との優劣，例えば，家事事件手続法２００条１項の相続財産管理人が既に選任されている場合に，新しい相続財産管理人制度の選任の申立てがなされたケース，又はその逆のケース，そういったときに，その帰趨についてどのように考えたらよいのか。また，両者が重複選任されてしまったといった場合，それぞれの権限の範囲や優劣について，どのように考えたらよいのか。そもそも重複選任といったことがなされないように，申立てを受けた裁判所において，他の裁判所で相続財産管理人が選任されているのかどうかを把握することができる仕組みといったものも考える必要があるのではないかといった点が問題として考えられましたので，何か御教示いただけるところがあればご教示ください。
　　もう一つが，相続財産管理制度の関係で，本文のアのただし書でございます。相続財産管理人が選任できる場合から，相続人が１人である場合でその相続人が相続の承認をしたときが除外されるということになっております。例えば，成年後見制度が利用されているケースで，被後見人が死亡しまして，唯一の相続人が非協力的ないし無関心であって，熟慮期間が経過したにもかかわらず，相続財産を後見人から引き継ごうとしないといったような事態が考えられますが，こういった場合に，供託できない財産については，後見人であった者が相続財産を無報酬で，裁判所の監督を受けることもなく，事実上管理しなければならないことになります。こういった事態に，相続財産管理人の選任ということで対応できるのかについては，現在は，法文上そういったことも検討できなくもなかったのではないかと思われますが，これが，今後相続人が１人である場合において，その相続人が相続の承認をしたときというのが明文で除外されるということになった場合に，法文上これがもうできなくなってしまう，検討がもうできなくなってしまうというようなことも考えられ，何かこういった問題に参考になるようなことがあればご教示いただけますでしょうか。
○山野目部会長　都合３点にわたる御意見ないしは問題提起を頂きました。
　　１点目のみ，不在者の財産の管理に係る御指摘でありまして，職務内容の限定に関して，法制上の規律を置かないという方向を，この部会資料４５で提示しておりますけれども，それに関連する御知見の披歴を頂きました。一つ前に中村委員から，弁護士会の中の一部の皆さんの御指摘として御要望があった事項，そのお考えとの間で，引き続きこの部会資料で御提示申し上げているような考え方を題材として，意見交換を重ねていただければ有り難いと感じます。これが１点目でございます。
　　それから，２点目の家事事件手続法２００条の関連のこと，及び３点目に御指摘いただいた成年後見年の死後の事務の円滑な終了と相続財産管理制度の運用，新しく設けられる制度との間にエアポケットが生ずるおそれはないかという観点からの御指摘，これら後ろの都合２点については，いずれもどのようにすべきかということについて，むしろ今後において裁判所との間で御相談を重ねていくべき事項であると感じられますけれども，現時点において，御指摘を承ったところを踏まえて，法務省事務当局において何か考えているところがあれば，御案内を差し上げます。
○宮﨑関係官　まず，１点目の家事事件手続法２００条で選任される，いわゆる遺産管理人と，今回の本文，相続財産管理人との関係なんですけれども，先に遺産管理人が既に選任されている状態で，その後相続財産管理人の選任の申立てがされた場合において，その遺産管理人が全て相続財産の全般を管理しているという状態でしたら，相続財産管理人を更に選任する必要性は普通はないのではないのかと思われますので，後の方にされた相続財産管理人の選任の申立ては却下されるということが考えられると思います。また，その逆も同じようなことが言えるのかなと思いまして，先に相続財産管理人が選任されている状態で，後から遺産管理人の選任が申し立てられた場合には，後の方にされた遺産管理人の選任の申立てが却下されるということが通常はあり得るだろうと考えておりました。
　　また，既に重複してそれぞれが選任されてしまった場合については，普通は両方の管理人に，いずれも管理を継続させるという必要はない場合が多いのではないかと思われますので，どちらかを取り消すことが考えられるのかなと思っております。どちらを取り消すのかということについては，個別事案の判断になるかとは思いますが，一つの考え方としましては，家事事件手続法２００条の遺産管理人の選任に係る保全の必要性がなくなったと認められると判断をして，そちらの方を取り消すという運用も考えられるものと思われます。
　　今のが家事事件手続法２００条の関係でして，もう一つが，相続の承認との関係でございますが，現行の民法第９１８条第２項に基づく相続財産管理人の選任というのがございますが，こちらの選任を申し立てることができるのは，相続人の熟慮期間中に限られると解釈されていると考えられまして，そういう意味では，現行法下においても唯一の相続人が相続の単独承認をした場合であれば，同法に基づく相続財産管理人の選任の申立てはできなくなるものと考えられます。もっとも，お尋ねのケースにおきましても，相続の単純承認がされていないと認められるのでしたら，現行の民法第９１８条第２項と同じく本文の相続財産管理人の選任を申し立てることができるとも考えられます。
　　実際の実務で，相続開始時から３か月を経過した後に，民法第９１８条第２項による相続財産管理人の選任が認められているというのも，そういったケースではないのかなと考えられます。
○山野目部会長　事務当局から一応御案内を差し上げました。
　　家事事件手続法２００条との関係については，御案内申し上げたように，裁判所と引き続き相談していく必要性が大きいであろうと感じます。
　　それから，成年後見人の死後の事務の関連も同様でありますけれども，民法８７３条の２の規定が議員提案による民法改正で追加されてから，その運用上浮かび上がっている課題も整理した上で，こちら側の相続財産管理の制度の整備をにらんだ上で，更に検討していかなければならない事項もあるであろうと感じます。このたびの法制審議会の答申の中で，８７３条の２の規定に手を触れるということにはなりませんけれども，そこに検討すべき課題があるという可能性はあり得るものであります。
　　いずれの点につきましても，引き続き裁判所と御相談していくということで，木村幹事におかれてはよろしゅうございましょうか。
○木村（匡）幹事　はい，ありがとうございます。
○山野目部会長　ありがとうございます。
　　引き続きいかがでしょうか。
○水津幹事　相続の放棄をした者の義務について，気になっていることを申し上げます。
　　提案では，相続財産に属する財産を占有するなどとされています。占有というと，物，つまり不動産及び動産が念頭に置かれているようです。他方，財産というと，物以外の財産も含まれます。規律の対象を物に限定するのであれば，財産という文言は，物に改めた方がよいと思います。もっとも，この場合には，物以外の財産の扱いについて，規律が欠けることとなります。
　　これに対し，規律の対象を財産一般とするのであれば，物以外の財産の扱いについても，規律が欠けることはありません。もっとも，この場合には，占有という文言は，改めた方がよい気がします。民法以外の法律の中には，例があるようですけれども，民法では，財産の占有という概念は，用いられていないように思われるからです。
○山野目部会長　水津幹事の御注意を伺い，よく理解することができました。どのような文言として整理したらよいか，よく考えてみることにいたします。ありがとうございます。
　　ほかにいかがでしょうか。
　　相続人があることが明らかでない場合の基幹のリズムの見直しに関する民法９５２条以下の見直しにつきましては，賛成であるという簡単な御指摘のほかに，特段の御議論がありませんでしたけれども，ここは，この方向で進めてよろしゅうございましょうか。
　　もし，これがこの方向で実現することになりますと，相続開始から特別縁故者の不存在確定まで含めますと，１３か月もかからないと登記上及びその前提となる実体関係上の処理ができないという，現在の民法が抱えている大変な不便，そして社会経済情勢を踏まえると，今後ますます深刻になってくるであろうこの問題につきまして，かなり抜本的な対策が講じられるということになってまいります。
　　引き続き，この観点も委員，幹事の御意見を承りながら，規定整理の構想を進めてまいるということにいたします。
　　部会資料４５について，特段の御指摘がなければ先に進ませていただきますけれども，よろしゅうございましょうか。

○山野目部会長　再開いたします。
　　部会資料４２をお取り上げくださるようにお願いいたします。
　　部会資料４２は，遺産の管理と遺産分割に関する見直しについてお諮りするものであります。
　　１ページの第１は，「一定期間後の遺産分割」ということで，１０年が経過した後については，具体的相続分を考慮しない遺産分割をしてもらうという規律の提案をし，第１４回会議に引き続き，同じ趣旨の提案を差し上げています。
　　同じく１ページの「２　分割手続」の（１）のところでは，９６０条以下の規定に従い，遺産分割の手続で，そこで述べることをしてもらうということをお示ししているものであります。（２）の「通常の共有と遺産共有が併存している場合の特則」として，共有物分割訴訟の中で，遺産分割として扱われている内容を取り上げる場面を認めようという提案を差し上げ，ただし，それは１０年が経過した後であって，かつ，遺産分割事件が家庭裁判所に審判又は調停の形で係属している場合において，関係する相続人から異議が出されなかったときに限るというふうな要件設定で，規律の提案を差し上げているところであります。
　　４ページの方にまいりまして，遺産共有の場合にあっても，所在不明などである相続人がある場合の持分の取得について，先ほど休憩前に御議論いただいた部会資料４１の提案と同じ内容のものを，こちらでも考えようという提案を差し上げております。
　　６ページにまいりまして，４も同じ話でありまして，通常共有のときと同じように，所在等不明相続人がいる場合の不動産の譲渡について，それを考えようという提案を差し上げています。
　　部会資料の６ページの一番下の５の例外のところは，やむを得ない事情によって１０年以内に遺産分割をすることができなかった場合の救済策を，第１４回会議に引き続き話題としているところであります。御提示申し上げている内容の考え方の方向が少し異なっておりまして，前回は，どちらかというと，価額請求によって問題処理をしようという方向が有力になってきたところでありますが，本当にそれでよいかという観点から改めて考えた上で，期間終了間際６か月の時点で起きた変則的な事態に伴って，このような困った状況になった場合については，なお遺産分割の請求等について，例外的な取扱いを，それそのものについて認めようという方向の提案を差し上げているところであります。
　　８ページにまいりまして，６のその他で，遺産分割の申立ての取下げ等に関する規律の見直しの提案を差し上げ，９ページ，第２のところは，以上の提案を踏まえた上で，第２の「遺産分割禁止期間」，それから第３の「遺産共有と共有の規律」について，お示ししているような提案を差し上げているものであります。
　　最後に１０ページでありますけれども，第４の「共同相続人による取得時効」については，新たな規律を設けることが，そこに補足説明でお示ししているような幾つかの観点から困難ではないかという見通しを踏まえて，これについては規律を設けないものとするという提案を差し上げているところでございます。
　　部会資料４２の全体について，委員，幹事から御意見を承るということにいたします。
　　いかがでしょうか。
○蓑毛幹事　今回の部会資料４２について，弁護士会のワーキンググループの中では，前回の部会資料３１と比べて非常に分かりやすくなったという意見がありましたので，まずその点を申し上げます。
　　順々に申し上げますが，第１の１と２は，前回と同じで，賛成です。
　　２の（２）「通常の共有と遺産共有が併存している場合の特則」について，前提として，この特則がどのようなことを意味しているのかということと，どのような場合を想定しているのかということについて，確認させて下さい。今回，席上に配布していただいた図を示しながら，御質問いたします。
　　下手な図で恐縮ですが，図１，図２，図３を書きました。
　　図１は，部会資料４２で例示されている，２ページのＡ，Ｂ，Ｃ，Ｄの関係を図にしたものです。すなわち，Ａ及びＢが各２分の１の持分を有する共有状態の土地がある場合に，Ｂが死亡し，Ｃ及びＤが各２分の１の法定相続分で相続したときということで，これが，通常共有と遺産共有が併存している場合の典型例として挙げられています。
　　今回，この特則を提案する理由というのは，部会資料４２の３ページに書かれているように，この図１の場合には，現行法では，Ｃが協議によらずに共有物の全部を取得するには，共有物分割と遺産分割の手続の双方を経なければならないところ，共有物分割手続の中で一回的に解決する方が，相続人にとっても便宜であること。したがって，共同相続人の有する遺産分割上の権利を侵害しない限りにおいて，一定の要件を満たせば，このような場合に共有物分割の手続によって，一回的な解決をできるようにするということだと理解しました。
　　そこで，念のための確認なんですが，図１の場合には，部会資料２ページの①，②の要件を満たせば，ＣがＡ及びＤに対して，民法２５８条１項に基づき，共有物分割請求ができることになるということを提案されていると理解しましたが，そのような理解で正しいでしょうかというのが，一つ目の質問です。
　　次に，図２ですが，これは，図１の状態から，Ａも死亡して，その相続人としてＥとＦが出現したという事例です。
　　この事例は，一見すると，現在の権利者であるＣないしＦは，いずれも遺産共有状態の共有者であって，通常共有と遺産共有が併存していないようにも見えます。しかし，この事例も，Ｃが協議によらずに共有物の全部を取得するためには，共有物分割と遺産分割手続の双方を経なければならない，具体的には，Ｄとの間の遺産分割と，Ｅ及びＦとの間の共有物分割請求が必要になるということで，この二つの手続が必要になるという状況は，図１の場合と全く同じです。したがって，この図２の場合も，今回提案されている特則の対象となっていると理解しています。
　　つまり、通常共有と遺産共有が併存しているということの意味は，図２で「共有」「遺産共有」と書いたとおり，Ｃ及びＤの遺産共有，Ｅ及びＦの遺産共有に加えて，Ｃ及びＤとＥ及びＦの通常共有，これが併存している。この不動産については，このような形で遺産共有と通常共有が併存しているということなので，図２の場合も，この特則の対象になると理解していますが，それでよろしいでしょうかというのが，２番目の質問です。
　　２番目の質問に関連して，今の理解が正しいとすると，部会資料１ページの(2)本文に書かれている規律，すなわち，「財産が数人の相続人及び相続人以外の者の共有に属する場合において」という表現が，これは，図１の場合を想定していると思うのですが，図２の場合も，これに読み込めるかが，疑問に思いました。
　　図３ですけれども，これは，図２と似ていますが，これは数次相続の事例で，元々ＡとＢが通常共有でなく，遺産共有であった場合です。この場合，Ｃとしては，Ｄ，Ｅ及びＦとの間で，Ｘの遺産分割手続を行い，Ｄとの間でＢの遺産分割手続を行うことが可能であり，かつ，今回の改正で，相続開始から１０年間が経過した場合には，具体的相続分の主張が制限される結果，遺産の一部分割が基本的に認められるだろうということで，Ｘ及びＢの遺産の一部分割として，不動産の分割を実施すればいいということになり，したがって，数次相続の場合は，今回の特則の対象とする必要はないと整理されたと理解していますが，それでよろしいでしょうか。
　　図３の場合に，Ｘの遺産分割手続とＢの遺産分割手続を一回的に解決するためには，２つの遺産分割手続が併合されることが必要ですが，実務的にそのような併合が認められるのか，その辺りの見通しについて，お聞かせいただければと思います。
　　一旦ここで切りたいと思います。
○山野目部会長　それでは，今日，蓑毛幹事からお配りいただいた１枚ものの資料についてのお話を頂いたところでありますから，蓑毛幹事のお話の途中でありますが，ここで切って，１枚ものについてお示しいただいた三つの図の関連は，事務局に資料の案内の趣旨の確かめを求めておられるということであると受け止めますところから，事務当局からお話をください。
○脇村関係官　ありがとうございます，脇村です。
　　まず，先生に頂いた質問については，いずれも，はいという答えなんですけれども，図１については，おっしゃるとおりだと理解しています。
　　図２につきましても，実は，なかなかどうやって書いていいのか難しかったんですけれども，意図としてはそういった，いわゆる遺産共有以外のものも混ざっていることを含めて考えておりましたので，射程に入っているという理解しておりました。あと，この後，どこまで表現をきれいにできるかは，改めて考えたいと思います。
　　図３の図形につきましても，おっしゃるとおり考えておりまして，従前の実務はどうかとか，併合最終的にどうかという議論あるんですけれども，いずれにしましても，理論上は，併合した上で，かつ，一部分割を活用すればできるであろうと理解しておりまして，今回の改正でこういった議論がされたことは，きちんと紹介をし，考えていただくように促すことになるんだろうと思います。
　　もちろん，一部分割に相続人が反対しているケースなどは，結局難しいケースあるかもしれませんけれども，皆さんが基本的にいいというケースについては，スムーズにできるのではないかと思っています。
　　図１の関係で少しだけ，先生おっしゃったとおりなんですが，１点だけちょっと補足的なお話をさせていただきますと，先生の方から，ＣがＡ，Ｄに対して共有物分割請求できるという意味でしょうかとお話がありましたが，できるという意味につきましては，とりようによっては二つの意味があるかなと思っていまして，単純に，Ｃが単独で共有物分割訴訟を請求できるという問題と，プラス，ＣがＤとの関係との解消もできるという，この二つの意味があると思っていまして，部会資料で書いていますのは，主眼は，どちらかといいますとＤとの関係についてメインで議論していますが，もちろんこういったことになりますと，Ｃが単独でしやすくなるというのはそのとおりではないかと思っています。
　　この規律でなかった場合でも，併存している場合について，共有者の１人，相続人の１人が，自分たちの遺産関係と共有者，通常共有者との関係の分割を単独でできるかどうかという解釈論はあるとは承知していますが，いずれにしても，お答えとしては，この部会資料としては，はい，ということだろうと理解しています。
○山野目部会長　図１から図３まで，内容の理解は，全て蓑毛幹事にお見通しいただいたとおりであるということを御案内し，太字で示す規律表現については，御指摘も踏まえて，なお検討していくという案内がありました。
　　蓑毛幹事，お続けください。
○蓑毛幹事　ありがとうございます。
　　脇村さんがおっしゃったのは，恐らく最判平成２５年１１月２９日の射程の関係をおっしゃったのだと思いますが，あの判例の射程がどうあれ，今回の提案で，先ほど申し上げたとおり，ＣがＡ及びＤに対して共有物分割請求の訴訟を提起できるとしていただければ，この制度が非常に，実務上使いやすくなると思っております。
　　続けて申し上げてよろしいでしょうか。
　　部会資料１ページから２ページにかけての（２）で①と②の要件を設けることについて，これは，前回の部会資料３１では，①だけが要件であったものが，甲案としてあったのですが，これに②の要件が付加されたと理解しています。つまり，１０年経過後であっても，原則は遺産分割を行うということであって，共同相続人の有する遺産分割上の権利を重視して，②の要件が付加されたと理解しています。
　　この点について，日弁連のワーキンググループでは，②は不要という意見も若干ありましたが，②の要件を設けることはやむを得ないという意見が大半でした。
　　ただし，②の異議がいつまでも言えるということになると，共有物分割請求の訴訟が非常に不安定になり，審理の無駄が起こりますので，この異議の申出については，一定の期間に制限すべきだという意見が多数でした。また，この特則に基づく共有物分割請求訴訟が起こされた時点では，遺産分割の審判も調停も係属していなかったにもかかわらず，訴訟提起後に，言わば後出しのように遺産分割の請求をして，異議を言うということについては，更に強い制約をすべきではないかという意見もありました。
　　続いて，３の「不動産の所在等不明共有者の持分の取得」については，賛成が多数でした。ただし，少数説として，相続開始から１０年を経過するまでは，この限りではないという要件について，これは，共同相続人の有する遺産分割をする権利には関わらないので，不要であるとの意見がありました。
　　部会資料６ページの４，所在等不明相続人がいる場合の不動産の譲渡についても同様で，これに賛成する意見が多数ですが，ただし書は不要という少数意見がありました。
　　６ページの５の例外規定等については，賛成意見が多数でした。
　　ただし，やむを得ない事由という定め方ではなくて，具体的にその事由を明示すべきという意見がありました。また，共同相続人の全員が同意をして，具体的相続分の主張ができるようにすると合意している場合には，１０年経過後もそのような主張を認めてよいのではないかという意見がありました。
　　部会資料８ページの６，遺産分割の申立ての取下げ等については，賛成します。ただし，前回も申し上げたことで，部会資料で反論されてもいるのですが，遺産分割事件の中止の規定は入れて欲しいという意見が，現在も残っています。
　　それから，第２の遺産分割禁止期間，１，２については，いずれも賛成です。
　　第３の遺産共有と共有の規律についても賛成ですが，①の「特別の定めがない限り」という文言について，特別の定めがなかったとしても，通常共有と遺産共有とで，性質上違った考え方をすべきものがあるかもしれないので，例えば，「その性質が許さないときを除き」といった規定の仕方の方がよいのではないかという意見がありました。
　　最後，第４の共同相続人による取得時効については賛成です。
○今川委員　この部会資料４２については，全体的には賛成の方向で特に意見はありませんが，一つ，第１の２の（２）の補足説明４のところで，蓑毛幹事もおっしゃったんですが，濫用的な異議申出の対策はしっかりすべきであるということと，同じ補足説明４の最後の「また」というところの３行の部分ですが，これは，家裁と地裁との連携，情報の共有を説明されていると思うんですが，裁判のＩＴ化に関しても，法制審議会で議論されていますけれども，ＩＴを積極的に促進をして，ＩＴを駆使しながら，裁判所間で情報を共有する，連携をしていくということが必須であると考えております。
　　それと，これは質問ですが，５の例外規定についてですけれども，この例外規定が該当するときは，３の持分取得とか４の不動産譲渡もやはり禁じられるという考え方でいいのかどうかという点です。多分禁じられるのだろうと理解していますが，ひょっとして気が付かずにやってしまうこともあるのではないかという意見が，我々の検討チームの中からあがっており，これも裁判所間の連携でうまく防げるのかどうか，また，気づかずに譲渡してしまった場合などは，どのようにして回復していくのかということも気になります。
　　実際，そういうことはまずないだろうというお考えなのか，その辺りのお考えを教えてください。
○脇村関係官　今のやむを得ない事由の件なんですけれども，論理的な問題はちょっと置いておくとして，実際上の問題として，特に所在等不明相続人にやむを得ない事由があった場合の処理につきましては，もともと異議があった場合のために公告期間を設けるという前提にしておりますので，公告をして，当然異議が出して，やむを得ない事由があるんだからみたいなことになれば，それは止まるということなんですけれども，そもそも自分が権利を主張すれば止まる制度にしていますので，結局，機会を与えて何も言わなかったということに，論理的にはなるのかなと思っていますので，何といいますか，結果的には，相続人の方から公告機会があるにもかかわらず権利主張しなかった場合と同様に，そのまま処理がされて，あとは，残りのものについて，家庭裁判所で，今度別途本当に出てきた後に遺産分割を請求した場合には，それを前提に処理がされていくんだろうと考えていました。
　　結局，機会あって言わないということと同じ処理かなと思っています。
○今川委員　所在不明共有者や所在不明相続人が出てきた場合だけではなくて，例えば相続人間で，不動産の譲渡の許可を申し立てている場合に，所在が分かっている他の相続人の１人に例外に該当する正当な事由があって，分割調停を申し立てていくということがあったときに，裁判所の連携がうまく機能すれば，バッティングしているというのが分かると思うんですが，そもそもそういうバッティングもないわけではないと思ったんですね。
○脇村関係官　まず前提として，ちょっとまだ私も煮詰まっていないところありますけれども，今回の仕組みを作る場合には，少なくとも登記上の相続人には通知が行くことになっていますので，そういった人たちが，どういうアクションを取ったとき，この手続がどうかという問題なのかなと思っています。
　　従前は，自分が取りたいというときについて，同じような申立てをしてくださいということを今，念頭に置いていたんですけれども，今，今川委員がおっしゃったのは恐らく，では，遺産分割を申立てしているケースもあるのではないかと。そのときには，この遺産分割の申立てしているんだから，この持分譲渡といいますか，取得について止めるべきではないかという御意見かなと伺っていて思いましたので，少しそこは，改めて検討したいなと思います。恐らく，やむを得ない事由がある場合に限らず，ほかの人が遺産分割をするんだから，あなた１人だけ抜けるのやめなさい，１人で取るのはやめなさいですかね，持分取得やめてくださいというようなことを言わせるべきではないかという御指摘かなと，今伺っていて思いましたので，もし今，今日御意見あれば頂きたいですけれども，そういったアクションの取り方について，また改めて検討したいと思います。
○今川委員　続けてよろしいでしょうか。
　　今，脇村関係官がおっしゃったことで，部会資料４１に関わってくるんですが，持分取得の場合は，他の共有者に裁判所から通知するという規定，注意書きがありますが，譲渡の場合はその規定がなく，１人が譲渡の許可の申出をしても，他の共有者には通知しないと思っているのですが，やはりする通知という前提なんでしょうか。
○脇村関係官　そちらの方は，最終的に同意が必ず要件になりますので，嫌だったら同意しなければ権限を行使できませんので，そういう意味では，大丈夫かなと思っています。
○今川委員　分かりました。はい，了解しました。
○山野目部会長　今川委員と脇村関係官の今の意見交換で明らかになってきたことの一つとして，相続人の一部が所在不明であるときの持分の取得とか不動産の譲渡については，それらの手順を進めることができるということについて，一つ前に御審議いただいた通常共有のときと同じ規律をこちらに持ってこようとしていますけれども，遺産分割が問題になるかもしれないという，そのような意味で遺産共有という特殊性を有しているステージにおいて，単に通常共有のときの手順をコピー・アンド・ペーストして済む話かということは，もう一度いささか慎重に考えてみる必要があって，今川委員が御指摘のとおり，例外規定との関係がありますし，それ以外にも，ひょっとすると持分取得とか譲渡の権限を与える許可の裁判の手続が進んでいる途中で，ほかのそのような動きを考慮して，一旦止めなければいけないとか，やり直そうとしなければいけないとかという要請を感じさせる場面があるかもしれませんから，今，脇村関係官が少し視野を広げて検討してみますとお答えを差し上げたとおりでありまして，少しそこのところを，御注意を踏まえて検討してみたいと考えます。ありがとうございます。
　　そうしたら，司法書士会からは以上ということでよろしいですか。よろしければ、次は佐久間幹事にお願いしようと考えます。
○今川委員　以上です，はい。
○佐久間幹事　ありがとうございます。
　　今の点なんですけれども，５の例外規定ですが，この規定が，３とか４，２には及ばないということでよろしいんですかね。２というのは，通常共有と遺産共有の場合の特則については及ばないということでよろしいんでしょうか。すみません，まずそれを教えていただければと思うんですが。
○脇村関係官　脇村です。
　　はいといいますか，２につきましては，そうですね，関係ないと。ここは通常共有の，ある意味，持分の決め方という前提を考えていましたので，ここについては，そこはリンクしないと考えていました。
○佐久間幹事　ありがとうございます。
　　そうすると，３と４には及び得るということなのですが，先ほどのお話で少し気になったことがございまして，３と４の裁判所に，例えば，処分とか持分取得の許可，許可と言っていいのか，ちょっと分かりませんけれども，それを求める請求があった場合に，その審理がされているときに，５の例外規定に当たるということが出てきたならば審理を止める，というのは分かります。けれども，もし既に許可された，あるいは請求が認められた，それで譲渡が認められる，あるいは持分取得が認められるということになった後に，この事情がありましたと出てきた場合，裁判で認められたものまで覆るということが，何か先ほどの受け答えではあり得るとも聞こえたんですが，それはそうなんでしょうか。もしそうだとしたら，ちょっと問題ではないかなと思うのですけれども。
○脇村関係官　私，申し上げました趣旨としましては，やっている最中に，遺産分割なり，あるいは共有も同じかもしれませんけれども，共有分割請求等が別途された場合には，場合によっては，そもそも止めた方がいいのではないかということを，一つ，もしかしたら検討すべきなのかなと思ったということを申し上げました。
　　その上で，後で考慮すると言いましたのは，やり直すというよりは，遺産分割前に持分譲渡等が，普通の場合，普通の相続をやった場合についてはされるわけですけれども，そういったことを，後の遺産分割では，ある意味考慮して判断する，論理的には，遺産分割の審判なりの中で，かつてそういうのがあったということを前提とした遺産分割，極端な話は，もう遺産がなくなっていますので分割しようがないんですけれども，そういった事後処理が，場合によってはあるのではないか，さらに，そのときには，９０６条２などの活用もあるんではないかということを申し上げたつもりでして，そういう自体をひっくり返そうということは考えていませんでした。
○山野目部会長　佐久間幹事，お続けください。
○佐久間幹事　いや，それだったら結構です。
　　申し上げたかったのは，このやむを得ない事由が何かということにも関わるんですけれども，この例外規定が，前回の価額償還という調整の仕方から変わったということは，それはそれとしてよろしいんだろうと思うんですけれども，価額償還で処理をしようという前回までの流れとしてあったのは，この１０年が経過した場合には，いろいろな意味での処分がなるべく容易になるように，そして，効力が安定するようにということであったと思います。その点は，今回のように例外規定のあり方を変えるとしても，なお留意する必要があるのではないかと思いました。
○山野目部会長　よく分かりました。
　　手続を止めることはあるけれども，手続をひっくり返すことはないという解決を，皆さんが抱くイメージとしながら，引き続き事務当局に置いて検討してもらうことにいたします。
○山田委員　ありがとうございます。聞こえますでしょうか。
　　二つあります。一つ目から発言いたします。
　　部会資料４２の６ページから７ページに関しまして，「５　例外規定等」のところです。この点については，私，賛成でありまして，前提となっている第１の１，２も含めて賛成です。特に，今発言をさせていただきましたのは，具体的相続分に基づく価額の支払請求というものが，今回，５の例外規定等のところで補足説明には触れられていますが，それについては，制度的な手当てをしないというお考えを示されているという点についてであります。
　　具体的相続分については，初歩的なことですが，法的な利益であり，そして経済的な価値であることは，確かなところであります。したがって，具体的相続分がこのような，第１の１から始めてですが，ルールにすることによって，その帰趨というか消長についてどう考えるかということを整理する必要があるのだろうと思います。事務当局でこういうふうに整理された過程で，イメージをお持ちであれば，お教えいただきたいと思います。
　　結論は，私，こういう解決が簡明であり，よいと思うのですが，しかし，具体的相続分をどういうふうに考えると，こういう具体的なルールを適切に基礎付けられるかという点について，お考えをお伺いしたいということです。
　　それから，もう一つは，今のことと関係しないですが，簡単なことですので，続けて発言してよろしいでしょうか。
　　部会資料４２の１ページ，２の分割手続，（２）の通常の共有と遺産共有が併存している場合の特則に関してであります。少し前に，ここは発言が集中したところですが，遅れてしまって申し訳ありません。
　　通常の共有と遺産共有が併存している場合に関する規律を，今回のこの遺産分割に関する手直しに合わせて行うという趣旨と理解しました。そうしますと，このゴシック，太字で書かれているところの第２段落の「財産が数人の相続人及び相続人以外の者の共有に属する場合」という，この表現についてちょっと疑問がありますので，発言をさせていただきます。
　　蓑毛さんの文書，先ほどお使いいただいたものですが，私もこれを使って，一言発言を続けさせていただきます。
　　蓑毛さんの文書の図１ですが，一番単純な基本的な場合ですが，このとき，ＡとＣが同一人物だというケースもあると思います。すなわち，ＡとＢが元々通常の共有だったと。Ｂが亡くなって，Ｃ，すなわちＡが相続人としてＤと共同相続したという例であります。これは，通常の共有と遺産共有という言葉を使っていると，通常の共有と遺産共有が併存しているという言葉に素直に当たるのですが，それを，相続人及び相続人以外の者というのに言い換えますと，少し紛れが出てくるように思います。
　　ここについては，それでも大丈夫なのだということであれば，とやかく申し上げたいということではないのですが，ちょっと疑義が，私には生ずる余地があると思いましたので，一言発言させていただきました。
○山野目部会長　二つお尋ねがありまして，一番目のお尋ねで，事務当局の方から所見を述べてもらいます。
　　後段は，お尋ねというよりは，むしろ文言の注意を頂いたと受け止めるべきかもしれませんが，あわせて，何かあれば案内ください。
○脇村関係官　脇村です。
　　後者の方からいきますと，すみません，ほかのいい用語があれば是非教えていただきたいというのが正直なところでございまして，私も考えていますが，是非よろしくお願いいたします。
　　最初の御説明では，恐らくこの部会資料，第１の１の書き方にも関係してくることかと思っていまして，恐らくイメージとしては，法定相続分の共有持分がある，あるいは，そういったのを修正する，具体的相続人の利益，権利といっていいのかもしれませんが，そういったのが，一定の機会によってなくなっていくんだろうなというようなイメージで捉えていたところです。
　　ただ，今の書き方ですと，その辺が，家裁はこうするみたいな書き方になっていて，うまく表現できていないのではないか。実際問題として，従前の議論でも，みんなの合意があれば，それに従ってやっていいんだとすると，家裁はと書くと，調停どうするんだというようなこともありますので，少し表現は，どうしたらいいかというのをまた考えたいと思いますが，イメージとしては，そういった権利が一定期間で消えるというんですかね，そういったことではないかというようなことを，私自身はイメージしておりました。
○山田委員　分かりました。
　　通常の共有，遺産共有の方の表現については，私が対案を考えて発言したわけではありませんので，適切な時期までに思い付きましたら，事務局に会議の外でお伝えしたいと思います。
　　それから，例外規定の方ですが，やはり時間がたつと消えるという考え方になるのだろうと，今，お話を伺って思いました。そこが，恐らく遺産分割においては，具体的相続分は主張できないけれども，それとは別に，地方裁判所で価額相当分の支払請求が成り立つのではないかという考え方を，封ずるというか，とらないとすることの根拠になるように思います。
　　その点，まだこの部会で意見が分かれているのであれば，決めなければいけませんし，あるいは，そこは今後の運用に任せるということもあるのかもしれません。しかし，今回事務局がお考えになっている考え方で部会の意見が一致するならば，遺産分割の外でも１０年がたった後，具体的相続分を法的な利益として，それに基づく金銭の支払いを求めることができるということにはならない解決の手がかりを明らかしておくことが，私は望ましいと思います。
○山野目部会長　山田委員から二つ問題提起を頂きました。
　　整理をいたしますと，１枚ものの紙の図１に関連して，文言の御注意を頂いた点は，今後とも検討することにいたしますし，委員，幹事においても，何かアイデアを得られた際には，事務当局の方にお伝えいただきたいと望みます。
　　図１について，山田委員から御指摘いただいた文言に関する御注意，それから，しばらく前に図２に関連して蓑毛幹事から規律表現が論理的にうまくいっていないという疑問の提示を頂いた点があり，いずれの点についても，文言の整理に努めてまいります。
　　皆さんに読み込んでいただき，本当によくいろいろな点をお気づきになる，感銘を受けると申したら変ですけれども，感銘を受けてお話を聞いておりました。何か補足説明を読んでしまうと，ふむふむ，そうだよなと，私などは凡庸な性格をしていますから，文言に疑問を抱かないで見てしまったものですけれども，なるほどと感ずる諸点を鋭く御指摘いただき，有り難いことでます。
　　それから，山田委員がもう一つ御指摘いただいたことというものは，それとして，また別な重みを持っておりまして，１０年を経過した後の具体的相続分はどうなるかということに関して，ここまでの，本日までの部会審議の成果の確認として，確実に言えることは，例外規定に当てはまる場合があり得ることを留保して，遺産分割においては考慮されないことになると，ここまでは争いがないものとして固まっておりますが，なお，金銭の支払請求権として存続することがあると考えるか，ないと考えるかについて，確かに御注意があったように，ここではっきりとした議論をしてこなかったかもしれません。今回提案がこういうふうに，少し方向が改められたことによって，初めてその問題が意識されるという側面もあるかもしれません。
　　山田委員からは，金銭の支払請求権として存続させることは相当でないという解決の御提案を頂き，根拠を含めてごもっともだであると感ずるとともに，このことは，何となく後で学者の解釈に任せましょうとか，運用で工夫しましょうとかというサイズの話ではありませんから，具体的相続分の，正に山田委員がおっしゃったように，消長の話は，国民が相続に関する法律関係について有し得る法的地位の根幹に関わることですから，何となく意見交換をしませんでしたけれども，こうなりましたというわけにはまいりません。本日でも結構ですし，この後の審議の機会でも結構ですから，委員，幹事の間において，意識をしていただいて，御意見をお出しいただきたいと望みます。
　　今話題になったことでも結構ですし，それ以外の点でも，引き続き承ります。中田委員，どうぞ。
○中田委員　ありがとうございます。
　　ただいまの山田委員の指摘された問題は，当初から潜在的には意識されていたのではないかと思います。遺産分割の期間制限が当初話題になったときに，その期間制限を設けるということは，具体的相続分についての，言わば除斥期間を設けるようなことになるのではないかと，こんな問題点の指摘もあったかと思います。
　　具体的相続分と申しますか，特別受益ないし寄与分について，１０年で消えてしまうというように考えるというのは，これはかなり思い切った方向でありまして，そう軽々には言えないのではないかと思います。
　　その上で，例外規定についてなんですけれども，５の例外規定，これを考える際には，処分の相手方である第三者との関係と，内部で具体的相続分を主張できるかどうかということは，分けて考えるべきだと思います。これは，先ほど佐久間幹事の御指摘から明らかになってきたことだと思います。内部で具体的相続分を主張できるのはどんな場合か，それがやむを得ない事由のある場合だということで，これは分かりやすいと思いました。
　　以前，第１４回会議において，全当事者の合意による期間の延長というものについて御検討をお願いしたんですけれども，やはりそれは無理だということで，御検討いただいたことには感謝したいと思います。ただ，これは利害が対立することでして，つまり，特別受益のある人は，その１０年に逃げ込んでしまうと，そこで得をするということになりますので，意図的な引き延ばしであるとか，あるいは，もっと言うと，１０年を詐害的に経過させてしまうというようなことになってくると困りますので，やはりやむを得ない事由による対応というのは必要だろうと思います。
　　そういたしますと，やむを得ない事由の前に括弧書きがあって，遺産分割を禁止する定めがあることというような例を挙げること，これはこれで明快ではあるんですが，何か法律上の障害がある場合に限って，やむを得ない事由が認められるということになると，それはやはり狭いのではないかと思いますから，この括弧はない方がいいように思いました。
　　この５については以上です。
　　それから，あと，全く細かいことというか，詰まらないことなんですが，その直前の４，所在等不明相続人がいる場合の不動産の譲渡というところの第２パラグラフの３行目に，「不動産を売却することができる」とあるんですが，ここだけ「売却」になっていて，「譲渡」ではないのは何か理由があるのかどうか，これは細かいことですが，お教えいただければと思います。
○山野目部会長　ありがとうございます。
　　御意見の前段は，括弧書の例示はしない方がよいという御意見を承りました。
　　後段の字句の指摘は，筆が滑った間違いだと思いますが，事務当局の方……，間違いだとうなずいています。売却ではなくて，譲渡することができるというものが相当であると考えられますから，次回から注意をいたします。
　　中田委員，お続けになることがあったら，お願いいたします。
○中田委員　ありがとうございました。結構です。
○潮見委員　非常に簡単なことで，教えていただきたいという趣旨の質問です。
　　先ほどから少し問題にもなっていました，第１の２の（２）の②，席上配布資料でいけば，②のところは２ページ目の２行目になりますが，この②についてです。遺産の分割の審判事件又は調停事件が係属する場合において，相続人が当該請求に係る訴訟において，相続人間の分割をすることに異議の申出をしたときということがありまして，簡単な確認なんですけれども，仮に異議の申出をしなかった場合，遺産に属する共有持分というものは，いつの時点で遺産分割の対象から，つまり審判事件，調停事件の対象から外れるという理解をされているのでしょうか。その辺りを，少し教えていただきたいということがあります。
　　もちろん，先ほどから，これは弁護士会の意見でも出ていましたような，異議の申立期間を何とかしろとか，あるいは相互の手続の間の連携というものをきちんとしなければいけないというのは，私も同感ですけれども，それを踏まえてなお，分かりにくかったところがありますので，教えていただけませんでしょうか。
○山野目部会長　ありがとうございます。
　　②の異議の申出がされないということになったときの，共有物分割請求訴訟を与っている地方裁判所の方の対応ははっきりしているものでありまして，共有物分割の審理を続ければいいということになるであろうと考えます。
　　半面，この異議がないときの審判事件，調停事件を与っている家庭裁判所はどうすればよいかは，ちょっと迷う，という問題について，今，事務当局の現時点での考えを尋ねますけれども，恐らくそういうことがあることから，裁判所同士が緊密に連携してくださいと，今川委員からＩＴの時代ですよというお話があったものだろうとも受け止めています。
　　事務当局からどうぞ。
○脇村関係官　判決確定時かなとは思っておりまして，共有物分割訴訟が終わったというか，認容判決か，効力発生して初めて外れるのかなと思っていましたが，すみません，もしかしたら違う考えがあるのかもしれません。
○潮見委員　もしそうであれば，その間，審判，あるいは調停もそうですよね，この手続はどういうふうなことになるのでしょうか。
○脇村関係官　すみません。
　　私のイメージとしては，待つんだろうなというのが第一感でございまして，プラス，話がついているんであれば，除いて一部分割をやるということかなと思っていましたが，家庭裁判所の方で終わった後を見据えないと駄目だと思うのか，当事者と相談して残りやろうというのかは，適宜判断していただけないかなと思っていました。
○山野目部会長　家庭裁判所が待っているという扱いになるから，今川委員がおっしゃったように，裁判所間で連絡を緊密にしてくださいというお話になるものであろうと思います。
　　潮見委員，お続けください。
○潮見委員　考え方は分かりましたけれども，実際に調停とかをやったことがある人間からするのは，なかなか大変かなということはあります。特に，共有物分割請求訴訟というものが長引いた場合に，特に遺産分割の辺りで，一部分割をうまく使えれば問題がないとは思うんですけれども，結構，どこまでが遺産の範囲であって，それをどういうふうに分割するのか，全体を見極めないと先に進めないというようなことも，まま見受けられましたから，その辺りは，もちろん裁判所間の連携ということと，当事者を納得させるということで，うまくいくのかもしれませんけれども，やはり少し気になるということだけは申し上げておきます。ありがとうございました。
○山野目部会長　潮見委員のお話を伺っていて，なるほどこの局面に立たされた家庭裁判所の事件運営は，いろいろ悩ましい，特に時間が長く経過するようなことになってきますと，悩ましい局面があるだろうということが，実感として分かってまいりましたから，事務当局において検討を続ける際，裁判所の方とも運用を含めて御相談を申し上げながら，検討を進めるということにいたします。ありがとうございます。
○松原関係官　松原でございます。
　　第１の２の（２）に関係して，３点申し上げさせていただきたいと思います。
　　まず１点目は，異議申出期限の関係で，この点は，蓑毛幹事からも異議申出期限を定めることが望ましいのではないかという御発言がありましたが，最高裁としても同様の意見でございます。
　　ただ，この場合に，部会資料で御提案されているように，裁判所，これは共有物分割訴訟が係属している地裁ということになろうかと思いますが，地裁が期限を定めるとした場合，期限設定の有無や期限の長さが裁判所によって異なるとなりますと，やはり家裁において予測可能性を欠くことになり，遺産分割手続の進行上混乱が予想されますので，この点に関しては，法律上一律に異議の申出期間を定めることが望ましいのではないかと思われます。
　　２点目は，先ほどおっしゃっていた地裁と家裁間の情報共有の方法という点でございますが，部会資料にございますように，共有物分割手続と遺産分割手続の間で判断の齟齬が生じないようにするためには，家裁において，遺産分割手続の中で，共有物分割訴訟の係属の有無及びその結果，異議の申出の有無，裁判所が申出期限を設定するとした場合には，異議の申出期限がいつまでかなどを把握する必要がありますが，現行の枠組みを前提とする限り，これらの情報は通常当事者からしか入手できないため，正確な情報収集について隘路があるように思われます。地裁と家裁の間の緊密な連携というお話も頂きましたが，家裁においては，どの地裁に共有物分割訴訟が提起されているのかというのは，現行の枠組み上はなかなか分からないということもございますので，家裁がこれらの情報を確実に入手できるための仕組みでありますとか，また，家裁にこれらの情報が提出されずに，地裁と家裁の判断に齟齬が生じた場合の効果について，御議論いただければと思います。
　　３点目に関しましては，これも，一部先ほどの議論の中で出ていた点ではございますが，共有物分割訴訟の結果が残余財産の分割に与える影響についてでございます。遺産共有部分が共有物分割訴訟の中で分割された場合で，かつ，遺産分割手続において，具体的相続分の主張が可能な場合も考えられると思われますが，このような場合に，当事者の一部が民法９０６条の２の同意をしなかった場合には，遺産分割手続において，残余財産のみを分けていくことになると思われます。その場合，共有物分割訴訟の結果取得したものを，残余財産の分割に影響させるのか否かというのが，実務上一つの争点となり得ると思われます。共有物分割訴訟を経ている場合の残余の遺産分割への影響について，当事者間で意見が統一できない場合にどのように考えるのかに関して，規律の要否も含めて御議論を頂ければと思います。
　　引き続き，第１の５の例外規定に関して，２点ほど，御質問と発言をさせていただければと思いますが，まず，このやむを得ない事由に関して，どのように解釈するかということに関して，今後，このような規律が設けられた場合には，実際の訴訟において，病気療養中であったとか，海外勤務を命じられて日本にいなかったなどの，属人的な事情が主張されるということが予想されるように思われます。このような事情がやむを得ない事情に該当するかについてはどのように考えていらっしゃるのかについて，もし今のお考えがあれば，お聞かせいただければと思います。
　　また，この点の補足説明の２で，遺産分割期間経過後に相続人となった者の取扱いについての記載がございまして，遺産分割期間経過後に相続人となった場合については，これは，やむを得ない事由の一つとして考えられるという記載がございますが，遺産分割期間の経過後に相続人となる場合としては，死後認知あるいは再転相続のいずれかであると思われますが，死後認知の場合については，そもそも価格賠償しか認められていないこととの関係性が問題になりますし，また，再転相続の場合については，そもそも再転被相続人が遺産分割の申立てをすることができたのではないかと思われることとの関係，これは，やむを得ない事由が再転相続人にのみ認められれば足りるのか，それとも再転被相続人にも認められる必要があるのかということにも関わるのかもしれませんが，この点についても，更に検討する必要があるのではないかと思われます。
○山野目部会長　松原関係官から幾つか問題提起を頂いたことについて，ほかの委員，幹事から御意見があれば，今承りますし，特段なければ，引き続き検討することにいたします。
　　それから，お尋ねとして１点頂いた，御発言の順番でいうと，おっしゃった後ろから二つ目の事柄は，お尋ねということでお話しいただきましたから，現時点での事務当局の考えを尋ねますけれども，意見としては，属人的な事由もやむを得ない事由として扱った方がよいという感覚もおありでおっしゃったようにも聞きましたけれども，そのような受け止めでよろしいですか。
○松原関係官　そういうわけではなく，そこも含めて，どういうふうにお考えかというところをお聞かせいただければということでございます。
○山野目部会長　分かりました。
　　事務当局の方で考えがあれば，お話をください。
○脇村関係官　ここについてはいろいろな御議論あろうかと思いますが，参考になるのは，やはり今の債権の消滅の起算点のできるときの解釈について，客観的に判断していこうという議論かなと思います。ただ，そこは別に，属人的なものを排除しているわけではなくて，主観的なことではなく，客観的状況からしたら，やむを得なかったねということが言えるかどうかで決まってくると思いますので，そういった議論が従前参考になろうかと思います。
　　ただ，今，例に挙がっていた病気ですとか，そういったケースは，従前そういった債権消滅について，当然には左右しなかったと思いますので，もちろん意思能力というか，被後見人があって，後見がないような，正に時効の停止のような，停止と言わないですね，完成猶予などの議論があると思いますが，そういったのを参考に，属人的であっても，客観的であれば，それは主観的な認識ではないですが，客観的状況であればやむを得ない事由があるということは，一つ考えとしてあるのかなと思っています。
　　あと，死後認知の話，ちょっと誤解かもしれませんが，現行法で，死後認知があり，遺産分割されていたケースは価額請求ですけれども，今回は，遺産分割していないケースなので，余り現行法の死後認知の関係は考えなくても良いのかなと，ちょっとすみません，うまく言えないですけれども，ちょっとまた考えたいと思います。
○山野目部会長　しばらく前に，平川委員が別な場面で話題にされたような，この場合でいうと，相続人が認知症などに罹患して判断能力が減退しているけれども，成年後見人を選任する手続が今進んでいる最中で，必ずしも進捗していません，という状態で，この１０年の期間の満了を迎えるような場面を想像すると，なかなかいろいろ考え込まなければいけなくて，険しい判断を求められるというようなことは，今，脇村関係官も少しそれに近いことをおっしゃいましたけれども，考えられるところでありまして，そういった場面があるからいろいろ中田委員が問題にされた，括弧書の例示を入れるかどうかというところの触り方が非常に微妙で，慎重を期さなければいけないとも感じられます。
　　松原関係官，お話をお続けになることがあったら，お話しください。
○松原関係官　ありがとうございます。
　　第１の６の「その他（遺産分割の申立ての取下げ等）」に関する部分について，２点だけ付加させていただければと思います。
　　１点は御質問でございますが，この点，前回の部会資料３１では，同意擬制の規定を設ける必要性についての記載がございましたが，今回の部会資料では，この点についての記載がございませんでした。これは，提案の規律を設ける場合，同意擬制の規定を設ける必要があるということに関しては特段変更はないという理解でよろしいでしょうか。
○山野目部会長　という１点でよろしいですか。
○松原関係官　２点目は，先ほど蓑毛幹事の方から，日弁連のワーキンググループの方で中止規定を設けてもらいたいというような御発言があったとお伺いしました。
　　この点に関しましては，いろいろな考え方があるところだとは思いますけれども，現在の実務を前提としましても，具体的相続分の主張制限規定の適用を回避するために，遺産分割事件を維持しなければならないような事案については，調停委員会において，民事訴訟が係属した場合に，具体的相続分の主張制限に関する規定の存在を伝えるなど，十分な説明を行った上で，当事者がそれでも遺産分割事件の維持を希望するのであれば，それ以上に取下げの促しをしないということで足りるようにも思われます。
　　また，遺産分割事件が維持される場合には，事案ごとに適切な期間を空けて期日指定をし，当事者から民事訴訟の進捗状況を確認するなどしながら，遺産分割事件の進行について協議することなどによって，適時適切に訴訟結果を把握することが可能ですし，当事者から書面により適宜報告がされるのであれば，期日を取り消して，再度指定することを繰り返して，期日の出席や口頭での説明を求めないということも可能ですので，この点については，現在の実務を前提としても対応することが可能であり，かつ，柔軟なかつ適切な対応ができるのではないかと考えておるところです。
　　他方で，家事事件手続法の立法の際にも指摘されていたことではございますが，仮に中止規定を設けた場合には，熱心な当事者と不熱心な当事者がいる事案で，熱心な当事者にとって不利益な訴訟結果が出た場合に，中止決定がされたままになってしまうというリスクが少なからずあるように思われます。このように，現在の実務を前提としても，運用の工夫により中止規定の趣旨，目的は十分に達せられ，むしろ中止規定よりも利点が大きいと思われるのに対して，実務上の弊害も予想されるところではございますので，中止規定の必要性，相当性については，慎重に御検討いただければと思うところでございます。
○山野目部会長　後段は意見として承りました。
　　前段がお尋ねでありましたから，事務当局からお願いいたします。
○脇村関係官　すみません，前段は書き忘れていました。基本的に，考えに変更はございません。改めて，次回出させていただく際には，明示したいと思います。
○山野目部会長　松原関係官，今の回答でよろしいですか。
○松原関係官　ありがとうございました。
○山野目部会長　ただいま松原関係官から何点か問題提起を頂いたことについて，現時点で伺っておく御意見を聴取しておきます。いかがでしょうか。
　　よろしゅうございますか。
　　それでは，後でまた議事録を見ていただいて，幾つか問題点の指摘を頂いたところについて，委員，幹事がお考えになることを，改めて御指摘いただければ有り難いと考えます。
　　松尾幹事，どうぞ。
○松尾幹事　ありがとうございます。
　　誠に細かな点の確認で申し訳ないんですが，部会資料４２の第１の３，同４ページの「相続開始時から１０年を経過するまでは，この限りではない」ということの意味についてです。蓑毛幹事から配布していただいた資料の図を使わせていただいて，その図の３のケースで，一番下にＥ，Ｆ，Ｃ，Ｄとあって，ＣがこのＥ，Ｆに対して共有持分の取得の請求をしたいと考えたときに，Ａが亡くなったのは５年前，Ｘが亡くなったのは１０年前というときに，Ｅ，Ｆ個人個人で考えれば，まだ相続開始から５年しかたっていないので，１０年経っていないということになるんでしょうけれども，その前のＥ，Ｆが相続したＸの相続開始からはもう１０年たっているので，この場合には，この１０年の制限がかからないと考えてよいでしょうか。これは基本的に数次相続が生じた場合の考え方になるんだと思いますが，それが質問の第１点です。
　　それから，第２点は，この制度を使うときに，先ほど部会資料の４１の方でお伺いすべきだったのかもしれませんけれども，例えば，Ｅ，Ｆにその共有持分の取得請求をするときに，その供託金額は，Ｅに幾ら，Ｆに幾らと個別的に供託しなければいないのか，それとも，Ａを相続した分という形で，まとめて供託することを許す趣旨かという点です。もしＥ，Ｆそれぞれについて計算しなければいけないということであれば，Ｅ，Ｆの相続開始からはまだ１０年たっていないから取得請求できないことになってしまいそうですが，それだと共有持分の取得がかなり難しくなると思われますので，確認できればと思いました。
○山野目部会長　前段のお尋ねの方が根本的なことで，後段がその発展といいますか，付随的なお尋ねであると受け止めまして，いずれも現時点での事務当局の考えを尋ねてみることにいたしましょう。
○脇村関係官　ちょっと，うまく言えるかどうかあれなんですけれども，少なくとも第１次相続から１０年たっていないと，第１相続自体の持分取得はできないと思っていました。ただ，そこで言っている取得というのは第１次相続の持分全部でございますので，例えば，そのうちの相続人の一部が不明だけれども，残りは不明ではないというケースについては，多分使えないんだろうと思っていました。
　　プラス，再転相続については，そういう意味で，今のＥ，Ｆですかね，Ｅだけの持分を取りたいというケースについては，当然Ｅの被相続人の死亡時から１０年たっていないといけないという整理かと思っていましたので，先ほどおっしゃっていた，一番最初から１０年たっていたからといって，当然使えないという整理かと思っていましたけれども，一部しか使えないケースは使えず，一部だけのケースについて使いたい場合には，その人の１０年がプラス要るのではないかと，私としては考えていたところです。
　　そういう意味で，供託の金額も，全員合わせて取ると，第１次相続の持分全部ですかね，取るときについては，全額を，ある意味その人の相続人全員に対して供託するということかなと理解していました。
○山野目部会長　そうするとあれですね，Ｘ死亡から１０年経っていれば，Ａ死亡から１０年経っていなくても，ＥとＦのをまとめてＣがこちらによこせということは，言えるということですね。
○脇村関係官　はい。ちょっとすみません，うまく，多分そうだと思います。
○山野目部会長　松尾幹事は言えるだろうという前提でお話を始められたと理解しますし，そうであろうという気がしますけれども，違いますか。
○脇村関係官　そうですね，はい。
○山野目部会長　そこはそのように考え，供託金は，だから，分けないでまとめて供託するという解決で，整合性をとるというお答えになると考えますけれども，松尾幹事，何かお考えと違っていたり，何か前提や理解が異なっていたら，お続けください。
○松尾幹事　この共有持分の取得制度を，共有者不明土地の実情に即して使いやすいものにしていくためには，１０年以上前に死亡したＡを相続したＥとＦの持分を一括して供託することが許されるべきではではないかと思いました。
○山野目部会長　ありがとうございます。
　　引き続きいかがでしょうか。
　　しかし，大変ですね。これが出来上がったときに，こういうもの大学の試験とか何かに出すものですかね。とても何か，ここで議論していてもかなり難しい話ですけれども，解けるものですかね。そういうことは，そのときのその立場の人たちが心配してすればいいことではありましょうけれども。
　　ほかにいかがでしょうか。
　　それでは，部会資料４２について，大筋，部会資料４２の全般でお出ししている論点について，御理解や賛成の御意見を頂いたとともに，細部については，繰り返し確認をいたしませんけれども，今後考えを深める中で，明らかにしていかなければならない細目の点が，かなり豊かに御指摘いただいたと受け止めます。この時点で，既にたくさん御指摘を頂いておきませんと，後々どこかでつまずくということになりますから，御指摘を数々頂いたことは，大変有り難かったと感じます。
　　部会資料４２にいての審議をここまでとして，次回以降，またここで扱った題材について，お諮りをするということにいたします。
　　本日御用意をいたしました部会資料３９から部会資料４２までについての内容にわたる審議を終えました。
　　次回の部会会議について，事務当局から案内を差し上げます。
○大谷幹事　御案内します。
　　次回の日程は，９月１５日の火曜日，場所はこちら，大会議室なのですが，普段，最近午後１時からお願いをしておりましたけれども，会場の都合で１時３０分スタートにさせていただきたいと思います。１時３０分から，枠としては午後６時までと，早く終わればそれまでということになりますけれども，枠としては午後６時までを予定させていただければと思っております。
　　テーマといたしましては，実体法関係で，二巡目に入ってまいりましたけれども，財産管理制度や相隣関係等について，部会資料をお作りをして御審議をお願いしたいと思っております。
　　次回もまた，希望する委員の方には，ウェブで部会に御出席いただく方法によって開催させていただきたいと思っております。
○山野目部会長　第１８回会議の開催について御案内を申し上げました。
　　その点を含め，この際，委員，幹事から部会の運営について，何か御意見，お尋ねがあれば承りますが，いかがでしょうか。
　　よろしゅうございますか。
　　それでは，本日も長時間にわたり審議に御協力を頂きまして，ありがとうございました。

１ 不在者財産管理制度の見直し
(1) 供託等
不在者財産管理制度について、次のような規律を設けることで、どうか。
① 家庭裁判所が選任した管理人は、不在者の財産の管理、処分その他の事由により金銭が生じたときは、不在者のために、当該金銭を不在者の財産の管理に関する処分を命じた裁判所の所在地を管轄する家庭裁判所の管轄区域内の供託所に供託することができる。
② 家庭裁判所が選任した管理人は、①による供託をしたときは、法務省令で定めるところにより、その旨その他法務省令で定める事項を公告しなければならない。
③ 家庭裁判所は、不在者が財産を管理することができるようになったとき、管理すべき財産がなくなったとき（家庭裁判所が選任した管理人が管理すべき財産の全部が①により供託されたときを含む。）その他財産の管理を継続することが相当でなくなったときは、不在者、管理人若しくは利害関係人の申立てにより又は職権で、管理人の選任その他の不在者の財産の管理に関する処分の取消しの審判をしなければならない。
(2) 職務内容の限定に関する規律
家庭裁判所が、その不在者財産管理人を選任する際に、その職務の内容（不在者財産管理人の権限の内容を含む。）をあらかじめ定めることができることについては、特段新たな規律を設けないものとすることで、どうか。
（補足説明）
１ 本文(1)について
部会資料３４（本文１(1)）と同様である。第１５回会議において特段の反対はなかった。
２ 本文(2)について
家庭裁判所が、不在者財産管理人を選任する際に、その職務の内容をあらかじめ定めることができる旨の規律を設けることについて、第１５回会議においては、そのような規律があった方が対応しやすいのではないかという意見があった。
もっとも、部会資料３４の補足説明（３ページ）で記載したように、裁判所が不在者の利益のために職務内容の限定が適切かを判断することは困難であるとの指摘もあり、第１５回会議においても、これを規律として設けることは難しいのではないかとの指摘があった。
また、部会資料３４の補足説明では、運用上の工夫により、実質的には不在者財産管理人の職務の限定と同様の結果を得ることも不可能ではないと考えられる旨を記載していたところ、第１５回会議では、現にそのような運用が行われている例の紹介もされた。
いずれにしても、別途、所有者不明土地（建物）管理制度等を新設する方向で検討を進めており（部会資料４３、４４参照）、これが実現すれば、所有者不明土地（建物）に特化した管理人の選任が可能となる。
以上を踏まえ、本文(2)では、家庭裁判所が、その不在者財産管理人を選任する際に、その職務の内容をあらかじめ定めることができることについては、特段新たな規律を設けることはしないとすることを提案している。
３ その他
管理人の選任の申立権者について、第１５回会議では、現行民法の規律を改めないことについて異論はなかったことから、これについては取り上げていない。新たに利益相反行為に関する規律を設けないとすることについても、同様である。
２ 相続財産管理制度の見直し
(1) 相続財産の保存に必要な処分の見直し
相続人が数人ある場合における遺産分割前の相続財産及び相続人のあることが明らかでない場合における相続財産の保存に必要な処分を可能とするとともに、これらと現行の民法第９１８条第２項（第９２６条第２項、第９３６条第３項・第９２６条第２項、第９４０条第２項において準用される場合を含む。）の相続財産管理制度とを一つの制度とする趣旨で、相続財産の保存に必要な処分に関する次のような規定を設けることで、どうか。
ア 相続財産の保存に必要な処分
家庭裁判所は、利害関係人又は検察官の請求によって、いつでも、相続財産の保存に必要な処分を命ずることができる。ただし、相続人が一人である場合においてその相続人が相続の単純承認をしたとき、相続人が数人ある場合において遺産の全部の分割がされたとき又は相続人のあることが明らかでない場合において第９５２条第１項の規定に基づき相続財産の管理人が選任されたときは、この限りでない。
（注）現行の民法第９２６条第２項（第９３６条第３項で準用される場合を含む。）の相続財産管理制度も、本文アの相続財産管理制度に取り込んで一つの制度とするが、清算権限を与えることとはしない。
イ 管理人の権限等
管理人が次に掲げる行為の範囲を超える行為を必要とするときは、家庭裁判所の許可を得て、その行為をすることができる。
ａ 保存行為
ｂ 管理の目的である物又は権利の性質を変えない範囲内において、その利用又は改良を目的とする行為
ウ 管理人の義務
管理人は、善良な管理者の注意をもって、その権限を行使しなければならない。
エ 管理人の職務等
① 管理人は、その管理すべき財産の目録を作成しなければならない。
② 家庭裁判所は、管理人に対し、相続財産の保存に必要と認める処分を命ずることができる。
（注）このほか、現行の相続財産管理制度において民法第９１８条第３項、家事事件手続法第２０１条第１０項、第１２５条において準用される規定（第２９条〔管理人の担保提供及び報酬〕、第６４６条〔受任者による受取物の引渡し等〕、第６４７条〔受任者の金銭の消費についての責任〕、第６５０条〔受任者による費用等の償還請求等〕）については、いずれも、本文アによる相続財産の保存に必要な処分にも同じ規律を設けるか、又は準用することとする。
オ 相続財産の保存に必要な処分の取消し等
① 家庭裁判所は、次に掲げる事由があるときは、相続人、相続財産の管理人若しくは利害関係人の申立てにより又は職権で、相続財産の保存に必要な処分の取消しの審判をしなければならない。
ａ 民法第９５２条第１項の規定に基づき相続財産の管理人が選任されたときｂ 管理すべき財産がなくなったとき（管理すべき財産の全部が②により供託されたときを含む。）
ｃ その他財産の管理を継続することが相当でなくなったとき
② 管理人は、相続財産の管理、処分その他の事由により金銭が生じたときは、相続人又は相続財産法人のために、当該金銭を相続財産の保存又は管理に関する処分を命じた裁判所の所在地を管轄する家庭裁判所の管轄区域内の供託所に供託することができる。
③ 管理人は、②による供託をしたときは、法務省令で定めるところにより、その旨その他法務省令で定める事項を公告しなければならない。
（補足説明）
１ 本文については、部会資料３４（本文２(1)）から変更はない。第１５回会議においては、特段の反対はなかった。
２ 限定承認がされた場合について
第１５回会議では、限定承認がされた場合も含めて、相続財産の保存に必要な処分を可能とする統一的な相続財産管理制度の対象とすることについては、異論がなかった。
他方で、清算権限との関係では、部会資料３４では、現行の民法第９２６条第２項及び第９３６条第３項の相続財産管理制度をも本文アの相続財産管理制度に取り込んで一つの制度とすることについて慎重な考え方もある旨を注記していた。
部会資料３４の補足説明（９ページ）で記載したように、限定承認がされた場合でも、現行法と同様、請求に基づく相続財産管理人の選任を可能とする必要があると考えられる。
この場合の相続財産管理人に清算の権限まで認めるかどうかについては現行法においても解釈が分かれるところであるが、現行民法の規定からはこの相続財産管理人に相続財産の清算権限を認めることはできないとの解釈が通説であるとされており、この解釈を前提とすると、限定承認がされた場合に選任される相続財産管理人の権限は、本文アの相続財産管理人の権限の範囲と一致することとなる。
そうすると、限定承認がされた場合も含め、保存のための管理が必要な場面では、本文アの相続財産管理人を請求し得ることとすることが、熟慮期間中に選任された相続財産の保存のための相続財産管理人が熟慮期間経過後遺産分割前でもそのまま相続財産を管理することができるようにするという今般の見直しにおける一つの相続財産管理制度の創設の趣旨に照らしても合理的であると考えられる。
なお、過渡的な状態にある相続財産の適切な管理を実現しようとする今回の相続財産管理制度の見直しの趣旨からすると、限定承認の場面でこの管理人に清算権限を与えることは難しいと考えられる。
これらを踏まえ、その旨を（注１）で注記している（なお、この制度とは別に、相続人ではない相続財産管理人に清算権限を与える制度を別途設けることについては、相続人自身に清算を行わせることを前提とする現行の限定承認制度を大きく見直す必要があるが、現時点においてその必要性は必ずしも明らかでないため、慎重な検討を要する。）。
３ 取消事由について
第１５回会議では、本文オ①ｃの取消事由に該当する具体例について確認を求める意見があり、例えば、崖地崩落防止のために本文アの相続財産管理人が選任されたが、崩落防止のための職務を終え、他に必要な管理行為がなく、管理人による管理を継続すると報酬等が必要となって管理費用がかさんでしまうという場合に、取消事由に当たるのかという意見があった。
本文オ①ｃの取消事由を設ける趣旨は、財産管理の必要性や財産の価値に比して管理の費用が不相当に高額であり、本文アの相続財産管理人に管理をさせるのが相当でない場合など相続財産の管理を継続することが相当でなくなったときに、相続財産の保存に必要な処分を取り消すことができるようにすることにある。上記の例では、崖地の崩落防止のための職務を終え、他に必要な管理行為がないのであれば、財産管理の必要性がなく、本文アの相続財産管理人に管理を継続させることは不相当な管理費用を生じさせることになるものと考えられることから、基本的に上記の取消事由に該当するものと考えられる。
(2) 民法第９５２条以下の清算手続の合理化
民法第９５２条第２項、第９５７条第１項及び第９５８条の公告に関し、次のような規律に改めることで、どうか。
① 民法第９５２条第１項の規定により相続財産の管理人を選任したときは、家庭裁判所は、遅滞なく、その旨及び相続人があるならば一定の期間内にその権利を主張すべき旨を公告しなければならない。この場合において、その期間は、６箇月を下ることができない。
② ①の公告があった後２箇月以内に相続人のあることが明らかにならなかったときは、相続財産の管理人は、遅滞なく、すべての相続債権者及び受遺者に対し、一定の期間内にその請求の申出をすべき旨を公告しなければならない。この場合において、その期間は、２箇月を下ることができない。
（補足説明）
部会資料３４（２(2)）と同様である。第１５回会議では特段の反対はなかった。
３ 相続の放棄をした者の義務
(1) 民法第９４０条第１項の規律を次のように改めることで、どうか。
相続の放棄をした者は、その放棄の時に相続財産に属する財産を現に占有している場合には、相続人（第９５１条の規定の適用がある場合には、同条の法人）に対して当該財産を引き渡すまでの間、自己の財産におけるのと同一の注意をもって、その財産を保存すれば足りる。
(2) 民法第９４０条第２項のうち、委任の規定を準用する現行法の規律については、維持することで、どうか。
（補足説明）
１ 本文(1)について
部会資料２９の内容と同じである。第１３回会議では、特段の反対はなかった。
(1) 義務の内容について
第１３回会議においては、「保存すれば足りる」という義務の内容について、積極的な保存行為をしなければならないのかとの指摘があったが、見直し後の民法第９４０条第２項の義務は、相続放棄によって相続人となった者を含む他の相続人のために必要最小限の義務を負わせるものとする観点から、財産を滅失させ、又は損傷する行為をしてはならないことのみを意味している。
なお、この義務の相手方は、現行の民法第９４０条第１項と同様に、他の相続人も含む相続人（又は相続財産法人）であると解される。
(2) 相続財産が間接占有されている場合について
第１３回会議においては、「現に占有している」相続財産に、間接占有も含まれるのかとの指摘があった。「現に占有」とは、相続放棄をしようとする者が被相続人の占有を観念的にのみ承継している場合を、本文の義務を負う場面から除外する趣旨であって、本文の適用対象が、財産の占有態様が直接占有であるか間接占有であるかによって区別されることを想定しているものではない。
(3) 相続人の全員が相続放棄をした場合における供託の可否について
第１３回会議においては、相続人の全員が相続放棄をした場合に、民法第９５２条に基づく相続財産管理人の選任の申立てをせずに、受領不能を原因として供託をすることができるのかとの指摘もあった。
もっとも、債権者の受領不能の要件（民法第４９４条第１項第２号）については比較的広く解されており（例えば、債権者が制限行為能力者であって、これに法定代理人がいないために受領ができないというような法律上の受領不能も、これに該当すると解されている。）、相続人の全員が相続放棄をし、相続財産法人が成立している場合であれば、受領不能を原因とする供託をすることは可能であると考えられる。
２ 本文(2)について
第１３回会議においては、民法第９４０条第２項について改めるかどうかについても検討する必要があるとの指摘があった。
現行の民法第９４０条第２項は、①第６４５条（受任者による報告）、②第６４６条（受任者による受取物の引渡し等）、③第６５０条第１項及び第２項（受任者による費用等の償還請求等）並びに④第９１８条第２項及び第３項（相続財産の管理）の各規定を準用している。
このうち、委任の規定を準用する趣旨は、相続放棄をした者は相続人に帰属する財産を相続人に引き渡すべきであるし、また、相続放棄者に経済的負担をさせるべきではないことなどにあると考えられるが、民法第９４０条第１項を見直した後も、その準用の必要性が直ちに失われるものではないと考えられる。
他方、相続財産の保存に必要な処分についての諸制度を一つのものにする見直し（前記本文２(1)）をするのであれば、相続の放棄がされた場合に限って規定されている第９１８条第２項及び第３項（相続財産の管理）の規定の準用部分については、削ることになると考えられる。

第４ 相続等
１ 相続財産等の管理
(1) 相続財産の管理
相続財産の管理について、次のような規律を設けるものとし、民法第９１８条第２項及び第３項並びに第９２６条第２項及び第９４０条第２項のうちこれらを準用する部分を削るものとする。
① 家庭裁判所は、利害関係人又は検察官の請求によって、いつでも、相続財産の保存に必要な処分を命ずることができる。ただし、相続人が一人である場合においてその相続人が相続の単純承認をしたとき、相続人が数人ある場合において遺産の全部の分割がされたとき又は民法第９５２条第１項の規定により相続財産の清算人が選任されているときは、この限りでない。
② 民法第２７条から第２９条までの規定は、①の規律により家庭裁判所が相続財産の管理人を選任した場合について準用する。
（補足説明）
１ 本文は、部会資料４５の２(1)アからエまでと基本的に同じである。
なお、本文①により選任された相続財産管理人の権限、義務、職務等（部会資料４５本文２(1)イからエまで）については、現行の民法第９１８条第１項により選任される相続財産管理人と同じく、本文②のとおり、不在者財産管理人に関する規定を準用することとしている。
民法第９５２条第１項の規定により選任される相続財産の管理人の名称の変更については、後記２(1)参照。
２ 第１８回会議においては、本文①により選任された相続財産管理人と、相続人や他の規律により選任される管理人との権限や優劣関係の整理を求める意見があったが、本文②の相続財産管理人は、いわば、現行の民法第９１８条第１項の相続財産管理を命ずることが可能な場面を拡張するものであって、同項により選任される相続財産管理人の地位や権限等を変えるものではないから、相続人や他の既存の規律により選任される管理人との関係等についても、同項の相続財産管理人との関係等と同じになると考えられる。
なお、新設される所有者不明土地管理人との関係については、所有者不明土地管理人が選任されているときは、その土地の管理処分権は所有者不明土地管理人に専属することとなる（部会資料４３本文(1)イ①参照）から、本文①の相続財産管理人がその土地について管理処分権を有することはないことなど、部会資料４３の２ページ及び３ページと同じである。
(2) 相続の放棄をした者による管理
民法第９４０条第１項の規律を次のように改めるものとする。
相続の放棄をした者が、その放棄の時に相続財産に属する財産を現に占有しているときは、相続人又は民法第９５２条第１項の相続財産の清算人に対して当該財産を引き渡すまでの間、自己の財産におけるのと同一の注意をもって、その財産を保存しなければならない。
（補足説明）
部会資料４５本文３(1)と基本的に同じである。
なお、相続人のあることが明らかでないことにより相続財産法人が成立している場合には、第９５２条第１項の相続財産の清算人（名称の変更については、後記２(1)参照。）に財産を引き渡すこととなることから、その旨の文言の修正をし、また、末尾の文言は、相続財産の管理に関する注意義務の程度に関する現行の民法上の他の規律の文言（民法第９１８条第１項等）に揃える修正をしているが、規律の実質を部会資料４５本文３(1)から変えるものではない。
なお、ここでは、「占有」をすることができる財産のみを直接の対象としているが、「財産を現に占有している」との表現で、ここでいう財産は「占有」することができるもののみを指していることが明らかであると思われるので、この点の文言の修正はしていない。
(3) 不在者財産管理制度及び相続財産管理制度における供託等及び取消し
不在者財産管理人による供託等に関し、次のような規律を設けるとともに、不在者の財産の管理に関する処分の取消しの規律を見直し、管理すべき財産の全部が供託されたときをその処分の取消事由とした上で、本文(1)①により選任される相続財産管理人についてもこれらの規律を準用するものとする。
① 家庭裁判所が選任した管理人は、不在者の財産の管理、処分その他の事由により金銭が生じたときは、不在者のために、当該金銭を不在者の財産の管理に関する処分を命じた裁判所の所在地を管轄する家庭裁判所の管轄区域内の供託所に供託することができる。
② 家庭裁判所が選任した管理人は、①の規律による供託をしたときは、法務省令で定めるところにより、その旨その他法務省令で定める事項を公告しなければならない。
（補足説明）
部会資料４５本文１(1)及び本文２(1)オと同じである。
２ 相続財産の清算
(1) 相続財産の清算人への名称の変更
民法第９３６条第１項及び第９５２条の「相続財産の管理人」の名称を「相続財産の清算人」に改める。
（補足説明）
第１５回会議で指摘があったとおり、今般の見直しでは、相続人のあることが明らかでない場合も含めて前記１(1)のとおり相続財産の清算を目的としない相続財産管理人の選任を可能とすることとしているが、異なる目的を有するものを同一の名称で呼ぶことは相当ではないと考えられる。そこで、前記１(1)の相続財産管理制度との区別の観点から、民法第９５２条第１項に基づき選任される「相続財産の管理人」の名称を「相続財産の清算人」と改めることとしている。
また、相続人が数人ある場合の限定承認に関する民法第９３６条第１項に基づき選任される相続財産管理人も、相続財産の清算を行うことをその職務とするものであるから、同様の観点から、同項に基づき選任される「相続財産の管理人」の名称を「相続財産の清算人」と改めることとしている。
(2) 民法第９５２条以下の清算手続の合理化
民法第９５２条第２項及び第９５７条の規律をそれぞれ次のように改め、第９５８条を削るものとする。
① 民法第９５２条第１項の規定により相続財産の清算人を選任したときは、家庭裁判所は、遅滞なく、その旨及び相続人があるならば一定の期間内にその権利を主張すべき旨を公告しなければならない。この場合において、その期間は、６箇月を下ることができない。
② ①の公告があったときは、相続財産の清算人は、全ての相続債権者及び受遺者に対し、２箇月以上の期間を定めて、その期間内にその請求の申出をすべき旨を公告しなければならない。この場合において、その期間は、①の規律により相続人が権利を主張すべき期間として家庭裁判所が公告した期間が満了するまでに満了するものでなければならない。
（補足説明）
部会資料４５の２(2)①及び②と基本的に同じである。
なお、相続人捜索の公告（本文①）の期間内に相続人としての権利を主張する者がないときは、管理人に知れなかった相続債権者及び受遺者も含めいわゆる失権効が生ずる（現行の第９５８条の２）ことから、相続債権者及び受遺者に対し請求の申出を促すための公告（本文②）の期間については、本文①の公告期間の満了するまでに満了する必要がある。
また、部会資料４５の２(2)②では、①の公告があった後２箇月以内に相続人のあることが明らかにならなかったときに、相続債権者等に対する請求の申出の公告をすることとしていたが、①の公告から必ず２箇月経過しなければ請求の申出の公告をすることができないとするまでの理由はなく、相続財産の清算人が事案に応じて適切と認める時期にこの公告をすれば足りると考えられる。
そこで、本文②の後段では、その旨を明確にするための文言を付記している。
３ 遺産分割に関する見直し
(1) 期間経過後の遺産の分割における相続分
遺産の分割について、次のような規律を設けるものとする。
民法第９０３条から第９０４条の２までの規定は、相続開始の時から１０年を経過した後にする遺産の分割については、適用しない。ただし、次の①及び②のいずれかに該当するときは、この限りでない。
① 相続開始の時から１０年を経過する前に、相続人が家庭裁判所に遺産の分割の請求をしたとき。
② 相続開始の時から始まる１０年の期間の満了前６箇月以内の間に、遺産の分割を請求することができないやむを得ない事由が相続人にあった場合において、その事由が消滅した時から６箇月を経過する前に、当該相続人が家庭裁判所に遺産の分割の請求をしたとき。
（補足説明）
部会資料４２の第１の１、２及び５の内容と実質的に同じである。
ただし、第１７回会議では、具体的相続分による分割を求めることができなくなることの法的性質について整理すべき旨の指摘があった。
部会資料４２の第１の１では、「…家庭裁判所は、民法第９０３条から第９０４条の２までの規定にかかわらず、同法第９００条から第９０２条までの規定による相続分（法定相続分又は指定相続分）に応じて遺産を分割しなければならない。」とし、新たな規律が、飽くまでも手続上の基準にすぎないと読める表現となっていた。しかし、調停・審判は実体法に則して行われるべきものであるし、協議による場合と適用される規律が異なることは相当ではないため、基本的に一定の期間の経過後には具体的相続分による分割を求める利益は失われると整理し、端的に、１０年の期間経過後の遺産の分割には、特別受益・寄与分の規定は適用しないとしている（ただし、１０年の期間経過後に、相続人間で具体的相続分による分割をするとの合意がされた場合には、協議によるケースはもちろん、調停・審判によるケースでも、その合意によることは、部会資料４２の第１の５の補足説明のとおりである。）。
なお、このこととも関連するが、１０年の期間経過後に、具体的相続分による分割を求める利益について、遺産分割とは別に、不当利得等に基づき請求することを認めることは、想定をしていない。やむを得ない事由がある場合の救済は、本文②により対応することを想定している。
なお、やむを得ない事由について、部会資料４２の第１の５では、「（遺産の分割を禁止する定めがあることその他）やむをえない事由」と記載していたが、このような例示があると、やむを得ない事由があるのは法律上の障害がある場合に限られることになるとの指摘があったこと等を踏まえ、例示をすることはしていない。
また、この規律は、「相続開始の時から始まる１０年の期間の満了前６箇月以内の間に」、「やむを得ない事由」がその時点の相続人（当初の相続人が死亡している場合には、その地位を受け継いだ者）にあるかどうかを問題とするものである。
(2) 遺産の分割の調停又は審判の申立ての取下げ
遺産の分割の調停又は審判の申立ての取下げについて、次のような規律を設けるものとする。
遺産の分割の調停の申立て及び遺産の分割の審判の申立ての取下げは、相続開始の時から１０年を経過した後にあっては、相手方の同意を得なければ、その効力を生じない。
（補足説明）
部会資料４２の第１の６と同じであり、表現を整えている。なお、改正の際には、取下げの同意擬制（家事事件手続法第８２条第３項から第５項まで）について所要の措置を講ずる必要がある。
(3) 遺産の分割の禁止
遺産の分割の禁止の定め及び遺産の分割の禁止の審判の規律を次のように改めるものとする。
① 共同相続人は、５年以内の期間を定めて、遺産の全部又は一部について、その分割をしない旨の契約をすることができる。
② ①の契約は、更新することができる。ただし、その期間は、更新の時から５年を超えることができない。
③ 民法第９０７条第２項本文の場合において特別の事由があるときは、家庭裁判所は、５年以内の期間を定めて、遺産の全部又は一部について、その分割を禁ずることができる。
④ 家庭裁判所は、③の期間を更新することができる。ただし、その期間は、更新の時から５年を超えることができない。
⑤ ①から④までの期間は、相続開始の時から１０年を超えることができない。
（補足説明）
部会資料４２の第２の１及び２と同じであり、表現を整えている。

第１ 一定期間経過後の遺産分割

１ 法定相続分等による分割（具体的相続分による遺産分割の時的限界）

遺産分割がされないまま長期間が経過した場合の遺産分割に関し、次のような規律を設けることで、どうか。
遺産の分割の請求が相続開始の時から１０年を経過した後にあった場合には、家庭裁判所は、民法第９０３条から第９０４条の２までの規定にかかわ
らず、同法第９００条から第９０２条までの規定による相続分（法定相続分又は指定相続分）に応じて遺産を分割しなければならない。

（補足説明）

部会資料３１（第１の１）と同じである。第１４回会議では、特段の反対意見はなかった。

２ 分割手続

(1) 基本的な手続

前記１の期間経過後も、遺産の分割は、民法第９０６条以下の規定に従い遺産分割の手続をとらなければならないとの現行法の規律を維持することで、どうか。

（補足説明）

部会資料３１（第１の２(1)）と同じである。第１４回会議では、特段の反対意見はなかった。

(2) 通常の共有と遺産共有が併存している場合の特則

一つの物につき通常の共有と遺産共有が併存している場合に関し、共有関係を同一の手続で一括して解消する方法として、次の案について、どのように考えるか。
財産が数人の相続人及び相続人以外の者の共有に属する場合において、当該財産について民法第２５８条第１項（民法第２６４条において準用する場合を含む。）の規定による請求があったときは、裁判所は、当該請求に係る訴訟において、相続人間の分割もすることができる。ただし、次のいずれかに該当する場合は、この限りではない。
① 相続の開始から１０年を経過していないとき
② 遺産の分割の審判事件又は調停事件が係属する場合において、相続人が当該請求に係る訴訟において相続人間の分割をすることに異議の申出をしたとき

（補足説明）

１ 前回までの議論
部会資料３１（第１の２(2)）では、通常の共有と遺産共有が併存している場合に関し、①共有物分割手続の中で一括して処理する甲案、②家庭裁判
所において共有物分割手続と遺産分割手続を一個の審理手続で処理する乙案、③現行法の規律を維持する丙案を提案したところ、一回的解決を図る観
点から甲案を支持する意見はあったが、乙案を支持する意見はなかった。また、処理が複雑になること等から丙案でもやむを得ない旨の指摘もあった
。
２ 提案の内容
(1) 現在の理解を前提とすると、具体的相続分の割合がどのようなものであるとしても、共同相続人は、法定相続分（又は指定相続分）の割合に応じ
て、遺産に属する個々の財産に共有持分権を有している。
例えば、Ａ及びＢが各２分の１の持分を有する共有状態の土地がある場合に、Ｂが死亡し、Ｃ及びＤが各２分の１の法定相続分で相続したときは、そ
の具体的相続分の割合に関係なく、当該土地につき、Ａが２分の１の持分を、Ｃ及びＤが各４分の１の持分をそれぞれ有していることになる。
そして、上記のとおりの共有状態にあるので、理論上は、Ｃ及びＤ間の共有持分の分割も含めて、Ａ、Ｃ、Ｄの間で共有物分割をすることができるよ
うに思われる。仮にその分割が実施されたとすると、遺産分割前に遺産が処分された場合（民法第９０６条の２第１項参照）と同様の法律関係になる
と考えられる（第１４回会議では、相続人が個々の遺産に有する持分を他の相続人が取得することの法的性質につき議論がされ、これは相続分の取得
ではなく、通常持分の取得ではないかとの指摘があったが、この指摘は、これらの考え方と基本的に同一ではないかと解される。）。すなわち、共有
物分割後は、共有物分割の対象は遺産分割の対象から除外され、遺産分割は、残存する他の遺産についてのみ行われることとなると解される（遺産分
割は、遺産分割時に現存する遺産を分割するものである。ただし、共同相続人全員の同意があれば、当該処分された共有持分が遺産の分割時に遺産と
して存在するものとみなすことができるのは、民法第９０６条の２第１項のとおりである。）。
もっとも、遺産分割は、遺産全体の価値を総合的に把握し、これを相続人の具体的相続分の割合に応じ民法第９０６条の所定の基準に従って分割する
ことを目的とするものであるところ、共有物分割の対象が遺産分割の対象から除外され、現存する他の遺産の価額が特定の相続人について具体的相続
分により算出される価額を下回ると、その相続人は、結局、具体的相続分の割合による分割を得ることができなくなる。また、共有物分割においては
、民法第９０６条が適用されず、基本的に、遺産全体を総合的に把握して、分配するといったこともできないし、配偶者居住権の設定もできない。
最判昭和５０年１１月７日民集２９巻１０号１５２５頁は、「共同相続人の有する遺産分割上の権利」との表現を用い、その権利を害さないために、
共有物分割において相続人間の分割をすることを否定するが、そこでいう遺産分割上の権利とは、こういった具体的相続分による分割や、民法第９０
６条による分割等を受けることができる権利であると思われる。
(2) しかし、事案によっては、共有物分割の中で、相続人間の分割を実施した方が、当該共有物に関する帰属が迅速に定まり、相続人にとっても便宜
であるケースもある。
例えば、通常共有と遺産共有が併存している共有物について、協議によらずに、相続人の１人がその共有物の全部を取得するには、共有物分割と遺産
分割の手続の双方を経なければならないが、共有物分割の中で一回的に解決する方が簡便なケースがある。
共同相続人の有する前記の遺産分割上の権利を不当に害するべきではないし、遺産分割協議等をするには一定の期間を要するのが通常であることから
すると、遺産分割ではなく共有物分割の中で相続人間の持分の分割をすることは直ちに認めるべきではないと考えられる。他方で、遺産分割上の権利
を長年にわたって行使しておらず、共有物分割の請求がされても特に遺産分割上の権利を行使しないようなケースでは、相続人は、その共有物に関し
ては遺産分割上の権利を行使する意思に乏しいと評価でき、共有物分割を先行して実施しても、相続人を不当に害することにはならないように思われ
る。
(3) 以上を踏まえ、本資料では、相続開始時から長期間を経過し（その期間は、前記第１を参考に、相続開始時から１０年としている。）、かつ、共
有物分割請求がされた後にも遺産分割の申立てをせず、また、遺産分割の申立てがあっても、共有物分割による処理に異議の申出をせず、遺産分割上
の権利を行使しないときは、裁判所は、共有物の分割を命ずる判決において、相続人間の分割もすることができる(この場合、民法第９０６条も配偶
者居住権に関する規定も適用されない。）こととしている。
なお、このような要件を立てることで、遺産分割手続と共有物分割手続との役割分担等も明確になると思われる。
３ 相続開始時から１０年の経過を要件としない案について
本文の提案は、相続開始時から１０年を経過したことをその要件として要求している。
もっとも、別の案としては、相続人が異議の申出をしないのであれば、当該共有物に関しては遺産分割上の権利を放棄したとみなし、１０年が経過す
るかどうかに関係なく、共有物分割の中で相続人間の分割もすることができるとすることも考えられる。共有関係を一回的に解消することを可及的に
優先するのであれば、この案も考えられる。
他方で、この案に関しては、仮に、異議の申出の前提として遺産分割の審判事件又は調停事件の係属を求める場合には、第三者が共有物分割請求をす
ると、一定の期間が経過することと関係なく、相続人は遺産分割の申立てを事実上強制されることになるとの問題がある。また、遺産分割の審判事件
又は調停事件の係属とは関係なく、単に異議の申出があれば、相続人間の分割はできないとするのであれば、前記の問題は生じないが、これについて
は、異議の申出（その実質は、相続人間の共有関係については、共有物分割ではなく、遺産分割によって解消すべきとする意思表明であると解される
。）がされたにもかかわらず、遺産分割の申立てがされないまま放置されることになるおそれが生ずるとの問題があるとも思われる。
いずれにしても、遺産分割に関しては、一定の期間（相続開始時から１０年）は、それを実施すべき期間として確保すべきであるとの立場をとるので
あれば、相続開始時から１０年の経過をその要件として要求すべきということになると思われる。
なお、上記のこととも関連するが、積極的に相続人全員が共有物分割の中で分割をしたいと希望するケースもあると思われ、この場合については本文
等とは別に１０年の経過に関係なく共有物分割の中で分割することを可能とする手当てをすることも考えられる。
４ 他に検討すべき論点
本文②のとおり、一定の手続を踏むと、共有物分割訴訟において相続人間の分割をすることができなくなるとした場合に、事案によっては、当該訴訟
の中で相続人間の分割もすることを前提に審理が進められていたが、弁論の終結間際に異議の申出がされ、それまでの審理に無駄が生ずる事態も起こ
り得ると考えられる。また、共有物分割訴訟において異議が出されるか否かが不明なまま審理が継続され、遺産分割手続において遺産の範囲が確定し
ないという事態も想定される。これらを防止するために、例えば、法律上異議の申出期間を定めることや、裁判所が異議の申出期限を設定することが
できるようにすることも考えられる。
また、共有物分割訴訟と遺産分割調停・審判において判断の齟齬が生じないようにするために、家庭裁判所が遺産分割の手続において同訴訟の係属の
有無及び結果、異議の申出期限等を把握するための方策について、引き続き検討する必要がある。
３ 不動産の所在等不明共有者の持分の取得
遺産の中に不動産がある場合の所在等不明相続人の不動産の持分の取得につき、次の案をとることで、どうか。
不動産が数人の相続人の共有に属する場合における相続人の共有持分についても、他の共有者（相続人を含む。）は不動産の通常共有において所在等
不明共有者の持分を他の共有者が取得する方法（部会資料第４１の第２）により取得することができる。
ただし、相続開始時から１０年を経過するまでは、この限りではない。
（補足説明）
１ 持分取得の法的性質等
部会資料３１（第１の３）では、遺産の中に不動産がある場合の所在等不明相続人の不動産の持分の取得に関し、相続人が他の相続人の持分を取得し
た際に、その後に行うべき分割方法は、通常の共有物分割であるのか、それとも遺産分割であるのかについて検討していたところ、第１４回会議では
、遺産分割ではなく、共有物分割ではないかとの指摘があった。
前記２の補足説明のとおり、現在の理解を前提とすると、具体的相続分の割合がどのようなものであるとしても、共同相続人は、法定相続分（又は指
定相続分）の割合に応じて個々の遺産に共有持分権を有し、相続人は、第三者に対し、この共有持分を譲渡することができる（最判昭和５０年１１月
７日民集２９巻１０号１５２５頁参照）。そして、このことは、譲渡の相手方が第三者ではなく他の相続人であっても、否定されるものではないと解
される。
このように、相続人が自己の共有持分権を他の相続人に譲渡することができるのであれば、不動産の通常共有において所在等不明共有者の持分を他の
共有者が取得する方法（部会資料４１の第２。なお、同資料では、所在等不明共有者以外の共有者がいる場合についてもその全員の同意を持分取得の
要件としては要求しないこと等を提案している。）を、相続人の共有持分権についても利用することができる（所在等不明共有者に関する共有の規定
を適用する）と解される（相続財産の共有は、民法第２４９条以下に規定する共有とその性質を異にするものではないとする最判昭和３０年５月３１
日民集９巻６号７９３頁参照。）。
また、実際上も、不動産の持分を集約すべき必要性等は、その持分の取得の原因が相続であるかどうかにかかわりなく、認められると解される。
そこで、本資料では、相続人の持分についても、原則として、所在等不明共有者の持分の取得の仕組みを利用することができる（所在等不明共有者に
関する規定を適用する）ことを提案している（その結果、管轄裁判所は、通常の共有持分の取得の裁判を管轄する裁判所と同じになると思われる。）
。
２ 適用除外
遺産共有状態の不動産について、持分取得の制度を利用した場合には、請求をした相続人（共有者）は、所在等不明相続人の共有持分権を取得し、他
方で、所在等不明相続人は、その共有持分に相当する賠償金請求権を取得する。そして、相続人が、自己の共有持分権を他者に譲渡した場合と同様に
、この取得の対象となった持分権は、遺産分割の対象から除外されることとなると解される。
もっとも、このように解すると、通常の共有と遺産共有が併存している場合の特則として共有物分割を利用する場合と同様に、当該共有持分権につい
ては相続人の遺産分割上の権利が失われることになる。今回の仕組みでは、公告を実施するなどして、所在等不明相続人（所在等不明共有者）や他の
相続人（共有者）に一定の手続保障をすることとしているものの、遺産分割協議等をするには一定の期間を要するのが通常であることからすると、相
続人に不動産の持分を喪失させ、その持分を遺産分割の対象から除外する結果を認めるには、相続開始から一定の期間が経過しており、遺産分割上の
権利を長年にわたって行使していない状況でなければならないと考えられる。
以上を踏まえ、本資料では、所在等不明共有者の持分の取得の仕組みによる相続人の共有持分権の取得は、相続開始時から長期間を経過している（第
１の１を参考に、その期間を１０年としている。）場合に限り、認めることを提案している。
３ 通常の共有と遺産共有とが併存しているケースの処理
(1) 本資料で検討している仕組みは、相続人が法定相続分（又は指定相続分）の割合に応じて個々の遺産に共有持分権を有することを前提に、その共
有持分権の取得を認めるものであり、相続分の取得を認めるものではない。そのため、通常の共有と遺産共有とでは、違いはない（ただし、対象とな
る持分が遺産共有持分である場合には、相続開始から１０年の経過を要することについては、前述のとおり。）。また、通常の共有と遺産共有とが併
存しているケース（以下「併存ケース」という。）であっても、基本的な枠組みは、通常の共有のケースや遺産共有のケースと違いはなく、併存ケー
スに特有の問題は生じない（管轄裁判所が同じであることは、前記のとおりである。）。
例えば、Ａ及びＢが各２分の１の持分を有する共有状態の土地がある場合に、Ｂが死亡し、Ｃ及びＤが各２分の１の法定相続分で相続し、Ｃが所在不
明であるときは、Ｃ及びＤの具体的相続分の割合に関係なく、Ａが２分の１の持分を、Ｃ及びＤが各４分の１の持分をそれぞれ有していることを前提
に、相続開始から１０年を経過すれば、Ａ又はＤが、今回の仕組みを用いてＣの持分を取得することができることになる。
(2) 前記(1)では、相続人の共有持分権を他の相続人又は通常共有者が取得することについて検討したが、併存ケースでは、相続人の１人が通常共有
者の共有持分権を取得することについても問題となる。
部会資料３１（第１の３(4)ウ）では、相続人の１人が通常共有者の共有持分権を取得するには、相続開始時から１０年を経過することを要すること
について検討していた。もっとも、相続人の１人も共有持分権を有しており、通常共有者については遺産分割上の権利が問題とならないので、相続開
始時から１０年を経過する前であっても、相続人の１人は、この仕組みを利用することができるとすることが考えられる。
これを肯定すると、例えば、Ａ及びＢが各２分の１の持分を有する共有状態の土地がある場合に、Ｂが死亡し、Ｃ及びＤが各２分の１の法定相続分で
相続し、Ａが所在不明であるときは、Ｃ及びＤの具体的相続分の割合に関係なく、Ａが２分の１の持分を、Ｃ及びＤが各４分の１の持分をそれぞれ有
していることを前提に、Ｃ又はＤが、相続開始時から１０年を経過する前に、今回の仕組みを用いてＡの持分を取得することができることになる。
４ 所在等不明相続人がいる場合の不動産の譲渡所在等不明相続人がいる場合における不動産の譲渡につき、次の案をとることで、どうか。
不動産が数人の相続人の共有に属する場合においても、他の共有者（相続人を含む。）は、不動産の通常共有において所在等不明共有者がいる場合に
おける不動産の譲渡の方法（部会資料４１の第３）により、不動産を売却することができる。ただし、相続開始時から１０年を経過するまでは、この
限りではない。
（補足説明）
不動産の持分の取得と同様の理由から、本文のとおり提案している。
５ 例外規定等
第１の１の規律に例外等を設けることに関し、次の案について、どのように考えるか。
相続開始の時から１０年を経過する前６箇月以内の間に、（遺産の分割を禁止する定めがあることその他）やむを得ない事由のため遺産の分割の請求
をすることができない相続人がある場合において、その事由が消滅した時から６箇月を経過する前に、その相続人が遺産の分割の請求をしたときには
、前記１の規律は、適用しない。
（補足説明）
１ 例外規定
部会資料３１（第１の５）では、やむを得ない事由がある場合には、前記１の規律の例外を設けることについて検討することを提案していた。具体的
には、期間経過前に遺産分割の申立てをすることができなかったことについてやむを得ない事由がある場合には、具体的相続分による分割を求めるこ
とができるとする甲案、価額の支払を請求することができるとする乙案、例外を設けないとする丙案について、検討することを提案した。
第１４回会議では、甲案又は乙案を支持する意見があったが、丙案を支持する意見は、特になかった。
改めて検討すると、乙案をとった場合には、法定相続分による遺産分割手続が進行しつつ、他方で、地方裁判所等で価額の支払請求訴訟が進行するこ
とになるが、このようなことは、実際上は同一の紛争を別々に審理しなければならないことになり、妥当ではないとの意見も考えられる。
そこで、本資料では、甲案を中心に検討することを提案している。
２ 遺産分割期間経過後に相続人となった者の取扱い
部会資料３１（第１の６）では、前記１の期間経過後に相続人となった者は、具体的相続分による価額の支払請求権を有するとすることを提案してい
た。
もっとも、この考えによると、前記と同様に、法定相続分による遺産分割手続が進行しつつ、他方で、地方裁判所等で価額の支払請求訴訟が進行する
ことになる。
そのため、前記のとおり、やむを得ない事由がある場合には具体的相続分による分割を認めるのであれば、同様に、この場合にも具体的相続分による
分割を認める（やむを得ない事由の一つとする）ことが考えられる。
３ 遺産の分割の禁止等
後記のとおり、遺産の分割の禁止の期間については、一定の整理をすることとしているが、後記の提案によっても、遺産の分割が禁止されているため
に、相続開始の時から１０年を経過する前に遺産分割の請求をすることができないという事態が生じ得る（遺産分割禁止の定めがあることは、遺産分
割の申立ての却下事由になると思われる。）。
そこで、遺産の分割の禁止等があることは、やむを得ない事由の一つとすることが考えられる。
４ ６箇月の猶予期間を設けることについて
一定の事由により期間経過による権利等の消滅を猶予するものとしては、現行民法上は、時効の完成猶予制度（民法第１５８条以下参照）がある。本
文では、この制度を参考に、期間経過前６箇月以内に遺産分割の申立てをすることができなかったことについてやむを得ない事由があった相続人があ
る場合に、そのやむを得ない事由が消滅した時から６箇月を経過する前にその相続人が遺産分割の申立てをしたときには、前記１の規律は適用しない
こととして、申立ての準備期間として少なくとも６か月間確保することを検討することとしている。
５ その他
第１４回会議では、例えば、当事者の合意により具体的相続分による遺産分割をする権利を留保することができないのか検討すべきとの指摘があった
。
遺産分割手続では、職権探知主義がとられているものの、そもそも、遺産分割は相続人間の合意によってすることができる性質のものであるので、相
続開始後１０年が経過した後に遺産分割の申立てがされ、その開始した遺産分割の手続の中で、当事者が具体的相続分による遺産分割を実施するとの
合意をすれば、裁判所は、その合意に沿って遺産分割をすることになると解される。
他方で、相続開始後１０年を経過するまでに遺産分割の申立てがなくとも、その後の分割は具体的相続分によりするとの約定に法的な効果を認めるこ
とは、結局、相続開始から１０年を経過した後も遺産共有の状態を保持することを実質的に保障するものであると解されるが、そのようなことを認め
ることは、遺産分割禁止期間を相続開始後１０年間に限られることとし、遺産共有状態を維持することを保障する期間を区切ることと実質的に矛盾し
ないのかが問題になるように思われるし、具体的相続分による分割に期限を設けた趣旨と矛盾するのではないかとの指摘も考えられる。
そのため、本資料では、そのような合意による権利留保を明記することは提案していない。
６ その他（遺産分割の申立ての取下げ等）
遺産分割の申立ての取下げに関し、次のような規律を設けることで、どうか。
遺産分割調停及び遺産分割審判の申立ての取下げは、相続開始の後１０年を経過した後は、相手方の同意を得なければ、その効力を生じない。
（補足説明）
１ 取下げの制限等
部会資料３１では、例えば、相続開始から１０年を経過する直前に遺産分割の申立ての取下げがされると、他の相続人がそのことを知らないまま申立
ての取下げの効力が生じ、改めて期間内に申立てをする時間もなく、具体的相続分による遺産分割が実質的に制限されるという不当な結果を招くこと
から、遺産分割の申立ては、一律、相手方の同意がない限り、これを取り下げることができないとすることを提案していたが、第１４回会議では、他
の方法をとることも考えられるのではないかとの指摘があった。
相続開始後１０年を経過した後は、基本的には、具体的相続分による遺産分割の制限が問題となるため、一律に、相手方の同意を得なければ、効力を
生じないとして、他の相続人の利益を害さないようにすることが簡明であると思われる。他方で、相続開始後１０年経過前は、基本的には、そのよう
な制限が問題とならないため、そのような規律は改めて設けないこととすることが考えられる。また、前記で記載した相続開始から１０年を経過する
直前に遺産分割の申立ての取下げがされた例外的な事案については、相続開始後１０年を経過する前にやむを得ない事由によって申立てをすることが
できなかったものとして処理をすることで対応することが考えられる。
以上を踏まえ、本文のとおり提案している。
２ 遺産分割事件の中止
第１４回会議では、遺産分割の前提問題に関する訴訟が係属しているときには、遺産分割事件の中止をすることができるとの規律を検討すべきとの指
摘があったが、家事事件手続法を制定する過程で同種の案の採用が見送られたとの経緯もあるので、その必要性や相当性については慎重に検討してい
く必要があると思われる。
第２ 遺産分割禁止期間
１ 遺産分割禁止の審判
遺産分割禁止期間の終期を明示する等の観点から、民法第９０７条第３項を①のとおり改正するとともに、②及び③の規定を新設することで、どうか
。
① 民法第９０７条第２項本文の場合において特別の事由があるときは、家庭裁判所は、５年を超えない期間を定めて、遺産の全部又は一部について
、その分割を禁ずることができる。
② 家庭裁判所は、５年を超えない期間を定めて①の期間を更新することができる。
③ ①及び②による禁止の効力は、相続開始の時から１０年を超えることができない。
（補足説明）
部会資料３１（第２の１）と同じである。第１４回会議では、特段の反対意見はなかった。
２ 遺産分割禁止特約
遺産分割禁止期間の終期を明示する等の観点から、次の規定を新設することで、どうか。
① 共同相続人は、５年を超えない期間内は遺産の分割をしない旨の契約をすることができる。
② ①の契約については、５年を超えない期間を定めて①の期間を更新
することができる。
③ ①及び②による禁止の効力は、相続開始の時から１０年を超えることができない。
（補足説明）
部会資料３１（第２の２）と同じである。第１４回会議では、特段の反対意見はなかった。
第３ 遺産共有と共有の規律
遺産共有に関し、次のとおりとすることで、どうか。
① 遺産共有にも、特別の定めがない限り、共有物の管理行為、共有物の管理に関する手続、共有物を利用する者と他の共有者の関係等、共有物の管
理に関する行為についての同意取得の方法及び共有物の管理者の規律（部会資料４０、４１参照）をそのまま適用する。
② 遺産共有に関し、持分の価格の過半数で決する事項については、その持分は法定相続分(相続分の指定があるときは、指定相続分)を基準とする。
（補足説明）
部会資料３１（第３）と基本的に同じである。第１４回会議では、特段の反対意見はなかった。ただし、遺産共有に特別の規定があれば、そちらが優
先して適用されることになることを明記している（例えば、共有物を利用する者と他の共有者の関係等においては、部会資料４０の第１の４のとおり
善管注意義務を課すこととされているが、民法第９１８条第１項はこれに対する特別の規定と位置付けられると解される。）。
第４ 共同相続人による取得時効共同相続人による取得時効に関しては、新たな規律を設けないものとすることで、どうか。
（補足説明）
部会資料３１（第４）では、共同相続人が遺産に属する物を占有していたとしても、原則として取得時効が成立しないことを前提に、例外的に取得時効が認められる場合につき規律を設けることを提案していたが、第１４回会議では、賛否両論の意見があった。
共同相続人が遺産に属する物を占有していた場合には、原則として取得時効が成立せず、他方で、一定の事由があるときは、例外的に取得時効が成立するという大きな枠組みについては、部会で特段の意見の違いはないと解されるが、相続人がいることが判明しているが所在が不明なケースにまで取
得時効を認めるのかなどについては、なお意見が分かれている。
また、いずれにしても、特に新たな規律を設けなくとも、占有の開始時点の事情によっては所有の意思が認められるし、占有の開始後の事情によって
は民法第１８５条の規定によって占有の性質の変更が認められる（そのような解釈に当たっては、これまでの検討が参考になるように思われる。例え
ば、対価を得て相続人が事実上相続放棄をしているケースについては、持分の譲渡をしていると認定し、民法第１８５条の規定により占有の性質の変更がされていると見ることにより、現行法の解釈で試案と同様の結論を得ることも不可能ではないと考えられる。）。
さらに、遺産分割や検討中の持分の取得等に関する手続をとらなくても単独所有権を取得することができるとのメッセージを与えることになることや、例外的に取得時効を認めるための要件を明確にすることにはおのずから限界があり、結局は、事案ごとの総合的な判断に委ねるほかないことには変わりがないこと等を理由に、新たな規律を設けることに慎重又は反対する意見にも相応の理由があると考えられる。
以上を踏まえ、今後とも、取得時効の成否は、事案ごとの適切な事実認定等に委ねることとし、本資料では、特に規律を設けないものとすることを提案している。

(1) 所有権の登記名義人が死亡した場合における登記の申請の義務付け
　不動産の所有権の登記名義人が死亡し、相続等による所有権の移転が生じた場合における公法上の登記申請義務について、次のような規律を設けるものとする。
① 不動産の所有権の登記名義人について相続の開始があったときは、当該相続（注１）により当該不動産の所有権を取得した者は、自己のために相続の開始があったことを知り、かつ、当該所有権を取得したことを知った日から３年以内に、所有権の移転の登記を申請しなければならない（注２）。遺贈（相続人に対する遺贈に限る。）により所有権を取得した者も、同様とする（注３）。
② 前記①前段の規定による登記（民法第９００条及び第９０１条の規定により算定した相続分に応じてされたものに限る。後記(3)④において同じ。）がされた後に遺産の分割があったときは、当該遺産の分割によって当該相続分を超えて所有権を取得した者は、当該遺産の分割の日から３年以内に、所有権の移転の登記を申請しなければならない（注４）。
③ 前記①及び②の規定は、代位者その他の者の申請又は嘱託により、当該各規定による登記がされた場合には、適用しない。
（注１）ここでいう「相続・・・によ」る所有権の取得には、特定財産承継遺言による取得も含まれる。
（注２）遺産の分割がされた場合には、当該遺産の分割の結果を踏まえた相続登記の申請をすることで申請義務が履行されたこととなる。また、遺産の分割がされる前であっても、法定相続分での相続登記（民法第９００条（法定相続分）及び第９０１条（代襲相続人の相続分）の規定により算定した相続分に応じてする相続による所有権の移転の登記をいう。以下同じ。）の申請をした場合にも、相続による所有権の移転の登記の申請義務が履行されたこととなる。さらに、後記(3)の相続人申告登記（仮称）の申出をした場合にも第１の１(1)①の申請義務を履行したものとみなすものとする（後記(3)②参照）。
（注３）相続人に対する遺贈による所有権の移転の登記について、登記権利者（受遺者である相続人）が単独で申請することができる旨の規律を設けることについて、後記(4)参照。
（注４）後記(3)の相続人申告登記（仮称）の申出をした者が、その後の遺産の分割によって所有権を取得したときは、当該遺産の分割の日から３年以内に、所有権の移転の登記を申請しなければならない（後記(3)④参照）。

(2) 相続登記等の申請義務違反の効果
　相続登記等の登記申請義務違反の効果として、次のような規律を設けるものとする。
前記(1)又は後記(3)④の規定による申請をすべき義務がある者が正当な理由がないのにその申請を怠ったときは、１０万円以下の過料に処する（注）。
（注）裁判所に対する過料事件の通知の手続等に関して法務省令等に所要の規定を設けるものとする。

(3) 相続人申告登記（仮称）の創設
死亡した所有権の登記名義人の相続人による申出を受けて登記官がする登記として、相続人申告登記（仮称）を創設し、次のような規律を設けるものとする（注１）。
① 前記(1)①の規定により所有権の移転の登記を申請する義務を負う者は、法務省令で定めるところにより、登記官に対し、所有権の登記名義人について相続が開始した旨及び自らが当該所有権の登記名義人の相続人である旨を申し出ることができる（注２）。
② 前記(1)①に規定する期間内に前記①の規定による申出をした者は、前記(1)①に規定する所有権の取得（当該申出の前にされた遺産の分割によるものを除く。）に係る所有権の移転の登記を申請する義務を履行したものとみなす。
③ 登記官は、前記①の規定による申出があったときは、職権で、その旨並びに当該申出をした者の氏名及び住所その他法務省令で定める事項を所有権の登記に付記することができる（注２）。
④ 前記①の規定による申出をした者は、その後の遺産の分割によって所有権を取得したとき（前記(1)①前段の規定による登記がされた後に当該遺産の分割によって所有権を取得したときを除く。）は、当該遺産の分割の日から３年以内に、所有権の移転の登記を申請しなければならない。
⑤ 前記④の規定は、代位者その他の者の申請又は嘱託により、同④の規定による登記がされた場合は、適用しない。
（注１）これは、相続を原因とする所有権の移転の登記ではなく、①の各事実についての報告的な登記として位置付けられるものである。
（注２）この場合においては、申出人は当該登記名義人の法定相続人であることを証する情報（その有する持分の割合を証する情報を含まない。）を提供しなければならないものとする。具体的には、単に申出人が法定相続人の一人であることが分かる限度での戸籍謄抄本を提供すれば足りる（例えば、配偶者については現在の戸籍謄抄本のみで足り、子については被相続人である親の氏名が記載されている子の現在の戸籍謄抄本のみで足りることを想定している。）。

(4) 遺贈による所有権の移転の登記手続の簡略化
相続人に対する遺贈による所有権の移転の登記手続を簡略化するため、共同申請主義（不動産登記法第６０条）の例外として、次のような規律を設けるものとする。
遺贈（相続人に対する遺贈に限る。）による所有権の移転の登記は、不動産登記法第６０条の規定にかかわらず、登記権利者が単独で申請することができる。

(5) 法定相続分での相続登記がされた場合における登記手続の簡略化
法定相続分での相続登記がされた場合における登記手続を簡略化するため、法定相続分での相続登記がされている場合において、次に掲げる登記をするときは、更正の登記によることができるものとした上で、登記権利者が単独で申請することができるものとし、これを不動産登記実務の運用により対応するものとする。
① 遺産の分割の協議又は審判若しくは調停による所有権の取得に関する登記
② 他の相続人の相続の放棄による所有権の取得に関する登記
③ 特定財産承継遺言による所有権の取得に関する登記
④ 相続人が受遺者である遺贈による所有権の取得に関する登記

　死亡情報を取得した登記所が相続の発生を不動産登記に反映させるための方策として、住民基本台帳制度の趣旨等に留意しつつ、次のような規律を設けるものとする。
登記官は、所有権の登記名義人（法務省令で定めるものに限る。）が権利能力を有しないこととなったと認めるべき場合として法務省令で定める場合には、法務省令で定めるところにより、職権で、当該所有権の登記名義人についてその旨を示す符号を表示することができる。

○山野目部会長　再開いたします。
　　部会資料３８をお取り上げください。「不動産登記法の見直し（２）」を審議事項といたします。
　　部会資料をお開きいただきますと，第１として「相続の発生を不動産登記に反映させるための仕組み」というタイトルの下で，幾つかの問題提起を差し上げています。１として，登記所における他の公的機関からの死亡の情報の入手・活用につきまして，新しい制度の施行後に登記申請をする所有権の登記名義人となる者に対し，検索用情報の提供を必ずしてもらうということを求め，それらを発端として登記所が他の公的機関から死亡の情報を入手する仕組みの整備をする構想などが考えられており，さらに，それを踏まえて登記所が死亡情報を不動産登記に反映させるための仕組みということも構想されているところでございます。
　　これを踏まえて，それらと関連させながら相続登記の申請の義務付けという，この部会においてずっと御審議を頂いてきた事項について，区切りとなる提案を差し上げています。相続による登記，それから特定財産承継遺言による登記，相続人である受遺者の権利取得の登記について義務付けをするという中間試案で示していた方向での考え方を提示してございます。
　　あわせて，相続登記の申請義務違反の効果について過料が考えられるという観点から，部会資料を用意しておりますが，この点については適否をめぐって意見があるところでございますから，委員・幹事から御意見をお出しいただきたいと望みます。
　　さらに，相続登記申請義務の実効性を確保するための方策として，仮称でありますが，相続人申告登記という新しい制度を設けようということも提案しているところでございます。そのほか，若干の事項について考えられる新しい制度や従来の制度の見直しの提案を差し上げております。そこまでの範囲で，その後，相続等に関する登記事項の簡略化のお話もございますけれども，そこまでいかない範囲のところでございますから，お手元の部会資料で申しますと，補足説明も含めますと２７ページの相続等による登記手続の簡略化の手前のところまでの範囲でまず御意見を承ることにしたいと考えます。どうぞ委員・幹事から御随意に御意見をお出しくださるようにお願いいたします。いかがでしょうか。
○橋本幹事　弁護士会の議論状況についての御紹介と，若干質問も入るんですが，させていただきます。
　　まず第１の１関係ですが，登記所が他の公的機関からの情報連携で死亡情報を入手する仕組みを創設するということ，これについては，中間試案の段階からも日弁連としては方向性としては賛成ということで意見を述べています。ただ今回，中間試案では戸籍副本データシステムか住基ネットかという両立てだったのを，住基ネットの方にかじを切られた提案ですので，この点について補足説明を読んでなるほどなと思ったところはあるんですけれども，法定相続人の方に将来的に情報を連携させていくというのがやはり目的なんだろうと思いますので，副本データシステムだといろいろ負担が大きいとか，得られる情報が限られるというような記載はあって，消去法的に住基ネットだというような説明になっているんですが，住基ネットの方が積極的に優れているんだよというのがちょっとなかなか理解しづらくて，将来的な法定相続人の方に踏み込んでいくには負担は大きいけれども，やはり副本データの方が長い目で見ると優れているのではないのかなという指摘がありまして，その辺りをどのようにお考えなのか，もうちょっと説明を頂けたらと思います。
　　それから，検索用情報を申出をさせるということについては，特に異論なく賛成の方向ですが，この検索用情報についての定義が，生年月日等と，「等」となっているので，具体的にどういった情報までを想定しているのか，具体的にちょっと明示していただいた方がいいかなと思います。
　　それから，登記申請の義務付けの点ですが，中間試案の段階でも日弁連としてはこの部分については反対という御意見を申し上げております。抽象的なレベルでの義務，相続が発生した場合は相続人が登記しなければならないものとするという抽象的な規定にとどめて，過料の制裁までいくのは反対だという意見を申し上げていたんですが，現時点でもまだその意見は基本的には維持しております。
　　ただ，後に相続人申告登記という制度を創設する，これについては賛成で，申告登記がなされれば義務は果たされたという御理解だということですので，であるとすれば，申告登記の限度で過料の制裁付きとして，共同相続の登記，そこがなかなか難しいのかもしれないですけれども，という意見がありまして，相続登記全般については抽象的義務の限度にとどめるべきだけれども，申告登記については過料付きでもいいのではないかという意見はありました。それで，申告登記を創設するということについては賛成です。そこまでですかね。
○山野目部会長　お尋ねが２点と意見を一つ頂きました。
　　お尋ねの１点目は，住民基本台帳ネットワークと戸籍副本データ管理システムとの特質の比較検討に関わります。
　　２番目は，検索用情報が生年月日等になっている，この「等」とは何かということであり，細かく読んでいただいたという感想を抱きつつす，事務当局から案内を差し上げることにいたします。
　　３点目に御意見としておっしゃっていただいた点は御意見として承りますが，御提示申し上げている案を相続人申告登記をすれば過料の制裁は科せられないことになるということについて，弁護士会の御意見は過料とともに義務付けるのは相続人申告登記までにしてくれというお話であり，やや言いぶりは異なりますけれども，表裏の関係であり，規範内容の論理的内容は同じであろうと感じますけれども，しかし，御意見としておっしゃっていることは受け止めさせていただきます。
　　事務当局からお願いします。
○村松幹事　まず第１点目の戸籍との連携の話でございます。
　　御指摘がありますように，戸籍の方で身分関係の情報は管理していますので，そちらの方から所有者不明土地の解消につながるような情報，元々死亡情報と言っていましたけれども，それに加えて法定相続人の情報が取れるようになれば，それを取得するのは望ましいのではないかという点は正におっしゃるとおりでございまして，そういう状況が出来上がりましたら，そこはもう正にすぐに情報を頂きにいくということを基本的には想定するのだと思っております。
　　ただ，現時点において，戸籍の方でどういう準備状況かといいますと，なかなか今お話にあったような，ある方の法定相続人をぱっと分かるような状態にするというところまではまだ具体的な計画が立てられておらず，まずはマイナンバー連携を行うという前提で，その範囲内で計画を立てているという状態ですので，現状においては，まずは死亡情報を住基ネットから取得するというところで具体的な制度設計あるいはシステム整備を行っていくというのが穏当なのではないかというところでございます。
　　ただ，繰り返しですけれども，先々，そういうことが可能になったあかつきには，もちろん私どもとしても情報を取得していくというところになりますし，民事第一課はもちろん民事局内の兄弟の課ですので，そういったところについてこちらの方からまた要望という形になるかもしれませんけれども，話はしなくてはいけないとは思っておりますが，具体的に情報が取得できる体制がどう整えられていくのかという部分で申し上げますと，今言ったような状況ですので，現状では，ここでは固いところの住基ネットからの死亡情報の取得というところでまずは考えてはどうかというところになります。
　　それから，検索用の情報というところで，「等」という部分ございます。中間試案でも等になっていたかもしれませんけれども，この部分，一応基本４情報と言われるものがあと性別もございますので，性別も場合によっては書いていただくのかという部分がございます。
　　あと，それから住基ネットをこれで検索するというためだけのものではなく，ちょっとこれは登記側で，せっかく申出していただくので，併せて情報を取得できないかなという話があるのが振り仮名でございます。この部分については，ここでははっきり書いておりませんけれども，後ろの方の所有不動産目録証明制度でも活用できるのではないかと。つまり，名寄せを行うときなどにこういう情報も含めて保持しておいた方が効率的に行うことができるのではないかということがありそうですので，まだはっきり具体的に決めたわけではありませんけれども，そういったものが差し当たりは考えられるのかなというところでございます。
　　それ以外，今の段階では先ほど申し上げたとおり戸籍との連携は考えられておりませんので，それ以外の情報というのは，差し当たりは考えていないところになります。
○橋本幹事　すみません，分かりました。
　　１点意見言い漏らしたのでちょっと追加させていただきます。
　　相続人申告登記ですけれども，これ，登録免許税は非課税とはできないんでしょうか。非課税とすべきであるという意見がありましたので，御紹介します。
○山野目部会長　登録免許税の規律の在り方については，根拠法を所管しているのが法務大臣でないこととの関係もあり，当部会に対して審議を求めた総会に対して法務大臣が発出した諮問の事項の外にあるというふうに，厳密に申せばそういうふうな整理になりますけれども，しかしそうであるからといって，私が申し上げたいことは，議論をしないでください，というお願いではありません。相続人申告登記というそれ自体はここで議論すべき事柄でありますけれども，そこでもしその方向でいくとすれば，設けられようとしている制度の機能，立て付けと密接に関わる事項でございますから，ただいま橋本幹事から問題提起を頂いていた観点は，委員・幹事において御議論いただきたいと望みます。
　　それとともに，今お尋ねの仕方で御発言を頂きましたが，どうなりますかというお尋ねそのものに関しては，この場いささか見渡しても答える人はおりません。今の橋本幹事のお話は，その観点に留意ししてまいりますということを私から御案内するということでお許しを頂くことがかないますでしょうか。
　　ありがとうございます。引き続き御発言を承ります。いかがでしょうか。
　　今川委員，お待たせしました。
○今川委員　司法書士会，今川です。
　　弁護士会さんの意見と重複する点はあるとは思いますけれども，まず登記所が他の公的機関から死亡情報を入手する仕組みについては，個人情報の取扱いに配慮するということを当然の前提として賛成をしております。
　　定期的に照会を行うということについて，どれぐらいの頻度かという素朴な疑問があるのと，費用対効果も含めて今後検討課題だろうと認識しています。
　　連携先システムについては，先ほどの戸籍の情報という意見もありましたけれども，我々としては固定資産税情報との連携も引き続き検討を続けていただきたいという意見です。
　　それから，検索用情報等の「等」の中ですが，補足説明の４で触れられていますし，今，村松課長からも御説明がありましたが，振り仮名を考えておられるということと，外国人の場合について，登記事項ではなく検索用情報としてローマ字表記の申出も考えていると書いてありますので，是非併せて検討していただけたらと思っております。
　　連携先システムから取得する情報ですが，高齢者消除はどうなのかと思います。相続開始の原因ではないので，入手情報はなるべく絞り込む方がいいのではないかということで，消極の意見が多かったです。
　　１の（注１）については賛成を致します。生年月日等の情報の申出を義務としたとしても，さほど過度な負担にはなりませんし，検索の精度を上げるには有益だろうと思います。
　　それから，この新しい制度の施行時に既に所有権の名義人となっている者については，義務ではなく任意でいいのではないかと思います。ただ，登記名義人へ様々な方法によって周知をするとか，広報については積極的に行う必要があると思います。司法書士会としましては，既に名義人となっている者の申出の場合は，単なる本人確認ではなくて，登記名義人との同一性を確認するために，例えば登記識別情報を提供させる等厳格な本人確認が必要であるという意見を申し上げていたのですが，補足説明を読みますと，元々中間試案においても申出人と登記名義人との同一性を証明する情報の提供を前提としていたとされておりますので，安心しておりますし，今回そのことを明確にする観点から，（注１）の中に自己が当該不動産の名義人であることを証する情報というふうに明確に書いていただいたのは，分かりやすくて有り難いと思っております。
　　（注２）ですが，表題部所有者についても相続が発生した場合に適切な登記がされるべきなのは，権利登記と変わるところはないので，本制度を導入すべきだと思います。
　　登記所が死亡情報を入手した場合の不動産登記に反映させる仕組みですけれども，これも個人情報に配慮することは当然として，登記の公示機能を少しでも高めていくという観点から賛成であります。
　　最後の住所宛ての通知については，今回の提案ではしない方向ということになっております。通知をすることは全く無駄だとは思いませんが，コストを考えると見送るということでよいと思います。
　　これも，ほかの様々な方法によって相続登記の促進に関する周知を国民にしていくということが必要だろうと思います。
　　公示の具体的な方法ですけれども，省令等によって定めるということですが，何らかの符号を表示するということで，そういう方向で検討されているのは賛成であります。
　　それから，補足説明資料13ページの５の所有権の登記名義人が法人である場合と，所有権以外の登記名義人の場合については除外するという提案ですが，その方向で賛成であります。ただ，そこの理由付けのところで，所有権の名義人の場合は，虚無人名義の登記を防止するために住所を証する情報を提供しているというのが一つの切り口というか，メルクマールとして書かれておりますが，それはそれとして，我々とすると以前から意見として申し上げておりますとおり，所有権以外の名義の登記であっても，住所を証する情報を提供すべきであると考えます。このような規律を設けていただきたいと思っております。
　　なぜなら，所有権以外の名義人について，死亡情報を入手してそれを公示するかどうかという公示のニーズやコストの問題と，所有権以外の名義人についても探索するための確実な手立てを残しておくというのは別問題であると考えておりますので，これについては引き続き検討いただきたいと思っております。
　　第１の２の「相続登記の申請の義務付け」ですけれども，単に公法上の義務を課すことについては実効性とそれから私的自治の観点から消極ではあるのですが，相続登記の未了が所有者不明の発生の大きな原因の一つであるということと，今回，土地基本法に土地所有者の責務というのが定められており，その趣旨は十分理解をしておりますので，もし何らかの義務付けを課すとするならば，その方向性としては必要かつ最小限度のものとすべきであるという基本的な立場に立った上で，二つのことを前提としてこの登記の申請の義務付けに賛成を致します。
　その一つは，（注１）の１段落目に記載のとおり，遺産分割がされる前であっても法定相続分での登記の申請又はこの次の（３）で提案されている相続人申告登記の申出をした場合にも申請義務が履行されたものとするということ。
　　それからもう一つ，二つ目の前提としては，過料の規定はやはり消極でありまして，これを行わないということを前提として義務付けに賛成をします。
　　（注１）のただし書ですけれども，相続人申告登記又は法定相続分での登記がされた後，さらに遺産分割協議がされること，遺産分割協議の登記についても義務を課すかという点ですけれども，この二重の義務については消極であります。遺産分割がされた場合は，対抗関係に入ることもありますので，登記申請を期待することもできますので，新たに登記申請義務を課すべきではないと考えております。
　　それから，第２の②③の場合でも，期間については①と同一にしていいと思っております。同一にしたとしても酷とは言えないだろうということで賛成です。
　　（注４）の表題部所有者について，同様の規律を設けるべきであると考えております。ただ，相続人申告登記を表題部所有者についても適用していくという場合には，かなり公示方法の技術的な側面について検討しなければならないというのは理解をしております。
　　この規律の施行時において現に相続が発生している場合はどうするかという問いかけが（注５）ですけれども，所有者不明土地の発生を将来に向けて抑えるということに加えて，現在存在する所有者不明土地問題の解消というものも非常に重要になってきますので，施行時に名義人が既に死亡している不動産についても，この本文の規律に準じた規律を置くべきだろうと思います。ただ，数次相続が発生している場合もありますので，過度な負担とならないように措置を講じるべきだろうと思います。
　　義務履行の期間，今回１年，３年，５年というふうに提示されましたが，何年がいいかというのはなかなか意見が分かれるところです。相続人申告登記をすることで，申請義務が履行されるということを前提とするならば，その期間は比較的短期でいいだろうと思われます。ただ，あまり短期とすると，相続人申告登記だけ取りあえず急いでやって，それで安心して帰って遺産分割協議が放置されるということにもなりますので，そこは検討していかなければいけないと思います。
　　過料については，先ほども申し上げましたように，登記官がその主観的要件を含めて認定をするのが困難であると思われるのと，過料に処される可能性があるから登記をするという意識が果たして働くかというその実効性にも疑問がありますので，消極であります。
　　相続人申告登記（仮称），これについてはもう全面的に賛成であります。今回，補足説明４に出てきましたように，他の最寄りの法務局で管轄外の不動産も含めて申告登記の申出をすることができるという案，是非これは相続人の利便に資するものでありますので，そのようにしていただきたいと思っております。
　　それから，登記申請義務の履行に利益を付与する方策ですけれども，これは何といっても先ほどもお話が出てきましたけれども，相続人申告登記も含めて非課税とすると，そういうインセンティブを与えていくということは，非常に重要ではないかと思います。
　　「（４）その他」で，不動産所有者の特定を登記記録に基づいて行うという，このような法制度を置くということについて，提案のとおり，これは個別の規定ごとに検討していくべきだと考えております。
○山野目部会長　高齢者消除は情報連携の対象から除いた方がよいという意見をおっしゃいましたか。
○今川委員　はい。
○山野目部会長　そうですね，分かりました。
　　御意見いただきましてありがとうございました。
　　佐久間幹事，お願いいたします。
○佐久間幹事　ありがとうございます。
　　私は，相続人申告登記について，創設することそのものについては反対ではありませんけれども，中間試案が作成される前の段階から申し上げていたことですが，これをあまり過大に受け止めることは，不動産登記制度そのものの観点からして適当ではないのではないかと思っております。過大にというのは，どの点に関わるかと申しますと，特に１１ページの（注１）の下線が引いてある部分の一つ上のところですが，相続による所有権の移転の登記の申請義務が相続人申告登記がされたことによって履行されたものとするという点に関わります。ここは実は私にはすごく違和感がございまして，過料の制裁についてどうするかということはともかくといたしまして，本来ここで登記の申請の義務付けで求めているのは，権利の登記のはずだと思うのです。
　　その権利の登記が権利関係について全く公示力のない相続人申告登記がされたことによって，履行されたものとみなすというのは，ちょっと私には理解し難いというふうにしか申しようがありません。過料の制裁を科す点については科さないというのであれば，それはある程度は理解できますけれども，相続人申告登記をしたならば，共同相続登記，遺産分割後の登記等について，もうされたことと同じになるんだというのは，ちょっとおかしいのではないかと思うというのが一つです。
　　その前提といたしまして，相続人申告登記でいいことにしようということについては，私の見るところでは理由が二つ挙げられているように思いました。一つは，私的自治の原則との関係，もう一つは国民負担の軽減です。国民負担の軽減のところは特に申し上げることはありませんけれども，私的自治との関係については，私は違う理解をしています。確かにこれまで不動産登記については非常に広い場面におきまして私的自治に委ねられてまいりましたけれども，権利の登記に関して申しますと，偉そうに言うまでもないことですけれども，二つの機能がございまして，一つは対抗要件が備わるという面，もう一つは，権利について社会において公示されるという面があります。
　　対抗要件の側面に関して申しますと，これは正に個人の権利のみに関わる事柄ですので，私的自治に全面的に委ねればよいと思いますけれども，公示の側面は個人の権利がどうのこうのという問題ではなく，社会の利益の問題でございますので，私的自治に委ねるかどうかは，それは一つの判断であろうと思うのです。これまで私的自治に委ねられてまいりましたのは，私の理解では，ということでありますけれども，対抗要件主義を採っているので，その対抗要件主義を介して，個人は自らの利益を守るために社会の利益につながることとなる公示を備えるであろうと考えられてきて，ほぼ全面的に私的自治に委ねられてきたのではないかと思います。
　　しかるところ，今般問題となっておりますこの相続を契機とする権利の登記の義務付けに関しましては，対抗要件主義を前提として個人の私的自治に委ねればいいではないかという考え方が機能しないではないか，あるいは機能しないおそれがあるのではないかということから，義務付けの話に来ているのであろうと思います。
　　そこで，これまで私的自治に委ねられてきたのだからという理屈は，必ずしもそれが説得力あるものではないのではないかと思っております。これは単なる理由の問題なのですけれども，そうであるといたしますと，最後に国民負担の軽減のために相続人申告登記でいいことにしようというのであれば，それはもう権利の移転の登記について義務付けしないのと同じではないかと思っているところであります。
　　これが意見でございまして，あと最後にちょっと伺いたいのですが，相続人申告登記に関しましては，各相続人がすることになるわけですよね。そうだとすると，３人相続人がいて，１人だけ相続人申告登記をしましたというと，その人は義務を履行したことになるけれども，あとの２人は義務は履行していない，そこで，例えばですけれども，申告登記をした人がチクって，こいつ義務を履行していないぞとなると，過料の制裁を仮に科すとすると，過料の制裁がその２人には科されるおそれがあるというふうになるということでよろしいんでしょうか。それとも，１人の人が相続人申告登記をすると，ほかの人は名前が全然出てきていないんだけれども，その人も義務を果たしたことになるか。これはどちらと理解すればよいのかお教えいただきたく存じます。
○山野目部会長　佐久間幹事から意見とお尋ねを頂きました。前半の方で御意見としておっしゃっていただいた点にいずれも留意しますし，取り分け１１ページの（注１）に関連して相続人申告登記の効果が過料を課さないこととするか，それとも義務付けられている相続登記の義務を履行したものと擬制するということに近いものですけれども，要するに擬制するという規律表現をとるかということについては，よくよく注意をしてほしいという御意見はよく理解することができますから，法文の立案に際して御指摘を忘れないようにいたします。
　　後段でお尋ねという仕方で頂きました事項，例えば戸籍上は一つの戸籍文書を見るとＡＢＣが推定相続人であることが分かるという際に，そのうちのＡが相続人申告登記の申出をすると，ＢＣとの関係で過料の制裁が発動される可能性は残るか，残らないかといったような問題について，どのような規律運用を考えているかというお尋ねを頂いたところでありまして，これは委員・幹事において御議論を頂きたいとも感じますが，差し当たってこの部会資料が伝えようとした規範内容がどのようなものであると考えられているか，事務当局から何かお考えがあったらお話しください。
○村松幹事　御質問の点ですけれども，ＡＢＣといて，うちＡだけが申告登記をしたというケース。その場合はもちろんＡだけの名前が登記には載るという前提です。その場合にＢとＣについては，もちろん義務は履行されていないという状況が生まれているという前提になります。
　　したがって，主観的要件の具備などありますので，一概に直ちに過料の制裁ということになっていくのかどうかというのは，またそちらの問題がございますけれども，義務違反があるかないかという点に関していいますと，ＢＣについては義務違反の状態が解消されているわけではない。そういう意味では，人単位で義務の履行の有無というのは考えられるというのが基本的な発想になっております。
　　前半部分についても，私として感じているところを申し上げますと，確かに義務化に関しては賛否両論ございまして，反対の立場からすると，私的自治というものを重く見るという立場があるのはそのとおりですけれども，しかし，それだけではなかなか世の中回っていかないのではないか。現にこういう問題が起きているという御指摘は事務当局としてもそのとおりであろうというところで考えているところでございます。
　　権利の登記の義務付けをしたという形になりながら，しかし，権利の移転の登記ではない，ある意味報告型であるにもかかわらず，なぜ申告登記で義務が果たされたといえるのかというのは，私どもからすると基本的には登記の公示がしっかり果たされていない，相続の局面でということに関しては，まず第一にはやはり死亡したということが登記面に表われていない，ここが一つ問題なので，それを何とかしたい。またそれから，本当は，パーフェクトに言えばもちろん相続人への権利移転，それ自体をすべからく明瞭に登記に表すことを徹底的に追求するというのもございますけれども，しかし，所有者不明土地問題の解消という観点からいいますと，まずは相続人が分からない，誰に連絡していいのかよく分からない，こういう点が特に大きな問題として指摘されているという点に鑑みて，そうすると，本来的にはこの二つ，死亡しているという事実と相続人の地位にありそうな方というものと，この二つの事実の公示というのが果たされていないというのが，完全にというわけではありませんけれども，特に大きな問題だという認識の下，これを何とかする方策を考えたい。
　　現存するような権利移転の登記をすれば，それはもちろん満たされているわけですけれども，しかし，そういった方策に加えて，義務を課した趣旨が先ほどのもののようなことであるとすれば，新しい申告登記でも義務が履行されたというふうに見ることができるのではないかという，一応はそういう発想もあるのではないかというところで提案させていただいているというつもりでございます。
○山野目部会長　前段と後段の両方について，佐久間幹事から引き続きお話を頂きますけれども，その前に，後段で話題になっている相続人申告登記の制度のイメージを少し確かめておきたいと考えます。
　　事務当局にお尋ねですけれども，一つの戸籍に関する事項の証明書を見ると，そこにＡＢＣの３人が推定相続人であることが分かるという内容が記載されていて，それを提供してきたＡが相続人申告登記の申出をした，その申出に係る事案を扱う登記官は，それを受けて職権で相続人申告登記をしますけれども，Ａのみを相続人であるというふうに記録するものですかね。それとも，その文書を見るとＢＣも相続人であることが登記官にとって顕著であるときに，ＢＣを書いてあげることはしないという扱いを前提に今の議論がされたように聞こえましたけれども，そのようなイメージで今の制度を考え込んでいこうとしていますか，という確認が１点と，それからもう一つは，仮にＡのみを書くという扱いのときに，これから登記官のところに行こうとするＡに，ＢとＣが自分たちが忙しいから一緒にそれ申請しておいてくれないか，と求めた場合には，代理権限証明情報さえ出せば，ＡがＡ自身及びＢの代理人兼Ｃの代理人としてＡＢＣを記録する相続人申告登記の出をすることは可能であるという理解でよいか。まだ制度の具体的な姿を考え込んでいない段階かもしれませんけれども，現段階で何かお感じになっていることがあったらお教えください。
○村松幹事　現状考えているところでは，いずれも御指摘のとおり，両方ともイエスという答えになると思います。Ａだけが申告登記では名前が出る。Ａさんからの申出なので，Ａだけを出します。また，ＢＣも併せて代理が，業ではないケースにおける代理ですけれども，代理自体はもちろん認めて構わないだろうと思いますので，そういうものは一般論としては想定しているところです。
○山野目部会長　佐久間幹事，お話をお続けください。
○佐久間幹事　ありがとうございます。
　　２点目については，特に申し上げることはございません。
　　１点目についてですけれども，村松幹事がおっしゃったことについては，理解はいたします。しかしながら，私はやはり違う考え方を持っておりまして，相続人申告登記というのは確かにお手軽でよろしいと思うのですけれども，それさえしておけばいいんだというイメージが定着いたしますと，更に一層権利の登記がされにくくなるのではないかと思います。
　　ですから，繰り返しますけれども，過料については相続人申告登記をした方については科さないということはあると思いますけれども，そうであっても，権利の登記はしなければならないんだと，結局その部分は訓示規定にしかならないのかもしれませんけれども，そこは残すべきではないかと私は思っております。
○山野目部会長　佐久間幹事の御意見の趣旨はよく理解いたしました。御意見を念頭に置いて検討を進めることにいたします。
　　説明の仕方が苦労を要する部分がございまして，国民に対して過度な負担を強いるものではありませんよ，御安心くださいという観点からアプローチしていきますと，相続人申告登記さえしてくれれば，義務はすっかりきれいに果たされたことになりますという口ぶりになりますし，反面，国民に対して相続による権利変動があったら，きちんと登記をしてくださいという方向で国の制度を運用していきますから御協力くださいということを呼びかけていくという見地からいうと，たやすく義務はすっかり果たしたことになるという説明では誤解を招きます，ということもそうなのでありまして，規律の表現を法制上どのようにするかという点とともに，そこのところについての言葉の選択が国民に対してどのようなメッセージとして伝わっていくかということに留意しなければなりませんから，ただいま佐久間幹事と村松幹事との間で意見交換があって，そこで出された観点がいずれも重要であるというふうに受け止めながら検討を進めてまいるということにいたします。
　　藤野委員，どうぞ。
○藤野委員　ありがとうございます。
　　企業実務の観点から申し上げますと，これは従前の部会でも申し上げてまいりましたとおり，やはり実際に用地管理，用地取得の実務を担当している立場から見ると，正に今回の御提案の第１の１の（２）で示されている登記所が死亡情報を不動産登記に反映させてくれるという仕組みですね，符号であったとしても，それが分かるというのは，最初の段階で，用地関係業務の初動でどう動くかというところで，非常に有り難いというか，非常に有益な制度なのではないかと思っております。
　　あともう一つが，正に相続人申告登記でございまして，これも実際に誰が動いているか，実際に相続人の立場にあるということを認識しておられるかということが真っ先に分かるという意味では，その土地に利害関係を持つ立場というか，その土地に対して関心を持っているという者にとっては，非常にそういうのがあると有り難いというところはあるかと思います。これは正に村松幹事が先ほど強調されていた点で，企業の実務にとっても非常に有益な制度になるのかなと思っているところです。一方で，今気になるところがあるとすれば，部会資料１８ページのところにございます，施行時に所有権の登記名義人が死亡しておられる場合にどうなるかというところです。これも従前からいろいろ質問等はさせていただいていたところなんですが，やはり今一番実務で問題になっているところというのが正にここでございますので，これに関しては過料制裁とかを科すのはさすがに酷であるというのは非常によく理解できるところではあるんですが，一方で，これがそのまま放置されていると，新しい制度を作っても効果が半分になってしまうのかなというところはございますので，せめて誰か一人でも相続人が申告するようなインセンティブが出るような形で何かやっていただけるとよいのかなと思うところはございます。また，先ほどからいろいろ御懸念というかご指摘が他の先生方から出ているとおり，相続人申告登記で止まってしまう場合というのも考えられるのかなと思うところで，それがいいというわけではないんですが，現実問題としてそうなったときに，例えば登記所が死亡情報を反映させるという仕組みの中で，相続人申告登記にも符号を付けてやるということは想定されているのかどうかというところは，最後に確認をさせていただければと思っております。
　　というところで，制度としては非常にすばらしいものができつつあるなと思う一方で，細かいところではまだもう少し詰めていくべきところがあるのではないかというところで意見を申し上げた次第です。よろしくお願いします。
○山野目部会長　藤野委員から頂いた御意見は受け止めました。
　　それから，御疑問として御提示いただいたことですが，お示ししている部会資料では死亡情報を入手したときには所有権の登記名義人の死亡に係るものについて，それと分かる符号を付するということになっておりますけれども，相続人申告登記によって相続人であるという記録がされたものについて，類似の符号処理を考えるのかというお尋ねがありました。事務当局からお願いします。
○村松幹事　申告登記をされた方が亡くなられたという状態になったときに符号を付すという施策を講ずるかどうか，これはまだ実はこちらとしても検討中でございます。ニーズが一定ありそうだなとは感じておりますけれども，他方で，またそれだけ登記所側の負担が増えてまいりますので，そういったところができるかどうか，そこはちょっと検討したいと思っておりますが，ニーズの御指摘は承りました。
○山野目部会長　藤野委員，よろしいですか。
○藤野委員　はい。連携可能なのであれば，というか，正式な登記がなされないことを前提にシステムを作られるというのはなかなか大変かなとは思うのですが，ニーズとしてはございますというところは，改めて申し上げます。
○山野目部会長　ありがとうございました。
　　國吉委員，どうぞ。
○國吉委員　ありがとうございます。
　　今回のこの不動産登記法の相続の義務，そして登記所における検索用情報を取得するというようなところについては賛成でございます。この事案の発端が，やはり所有者不明土地問題というのが大前提で，簡単に言いますと，登記所のデータだけでは所有者が発見できないというところからスタートしているんだと思います。その所有者を探索するなり特定するための情報を登記所が多く取得するというのが，外国人の問題もありましたけれども，非常に重要だと思っております。
　　その中で，相続登記の義務化ですけれども，今，相続申告登記等の御議論がありましたけれども，やはりこれ相続登記が大前提なことには変わりがないのだろうと思います。ちょっと情報的に私どもも例えば相続が発生した段階で現時点でどのくらいのパーセントで相続登記がされていないのかという情報は持っておりませんけれども，通常であれば，例えば売買であるとか，それから敷地なりを有効利用しようとすれば，当たり前のように相続登記をするんだろうと思うんですね。それがないという大前提として申告登記をするんだということだと思います。
　　ですので，そうであるならば，やはり基本は国民の皆さんに発信するのは，相続登記が当たり前ですけれども大前提にあるんだと，その中でどうしてもやむを得ずそれができない場合において初めて申告登記をするということを，大きな声でというか，啓蒙していただきたいと思います。
　　ですので，この過料については，どうしても義務を課すのであればやはり過料が必要なんだろうと思います。表示に関する登記の義務化の問題でも，それほど我々の表示に関する登記を実務としてやっている者について，過料という問題については特に問題になることはないのかなとは考えております。
　　あと，表題部所有者については，この後一括していろいろなところで議論をしていただくということで，また継続して是非お願いしたいと思います。
○山野目部会長　あまり過度に図式化してお話しすると，単純化のし過ぎであるというふうに叱られてしまいますけれども，伺っていて，司法書士会は過料に冷淡で，土地家屋調査士会は過料に慣れているという構図を頭のなかで描きました。ありがとうございました。
○山本幹事　非常に細かい点を一つだけ御質問したいと思いますが，２３ページから２４ページにかけてのところに，今話になっている相続人申告登記について，申請の仕組みによらないと書かれています。初めの方に書かれていることは理解いたします。権利の登記のような手続ではなく，もっと簡易な手続によると。それからそこで審査される内容に関しても，客観的な事実に関わる問題であるということです。
　　ただ，その次のところで，申出という仕組みを設けることとした場合，またと書かれているところですけれども，これは，申出というのは一種の届出であって，届出の後に職権で処分が行われるというイメージかと思ったのですけれども，そうする必要があるのでしょうか。基本的に申請のスキームでその後の通知であるとか不服申立て等の手続を考えてもいいような気がいたします。
　　例えば納税申告の場合などと違って，単なる義務であるだけではなく，やはり自分の情報を表示してもらうという言わば権利としての面もあるのではないかという気がいたしまして，そうだとすると，基本的な仕組みとしては申請と考えて，ただ簡便な手続にするとか，通常の権利に関する登記とは違う手続にするというやり方もあるかと思ったのですけれども，ここであえて非常にはっきりと特別な手続を考えると，５の直前のところで書かれているのは，やはりこうでないと法制上はまずいということがあるのでしょうか。
○山野目部会長　どうして申出で職権ですか，というお尋ねに対して，事務当局からお願いします。
○村松幹事　恐らく山本幹事がおっしゃいましたように，これは広く見れば申請に対する一種の応答の部分があるという整理になってくると思います。ただ，登記官側での主体的な判断事項もあるだろうしというところで，申出というものが一応あり，それをキックオフにして更に登記官側での行動があっての登記に至るのだという，一応その２段階の整理ということにした方が，整理としては整っているのではないかとは考えたところです。
　　広い意味で申請応答型であるのは恐らく間違いないので，恐らく権利としての側面も，おっしゃるように当然ございますので，その部分について申請型の行政処分としての不服手続というのをある程度想定しながら，登記としての手続も作るということになりますけれども，不動産登記法の中での従前の申請というものとの差異を付けつつ，しかし登記官側の作用というのが普通の不動産登記の申請とは違う部分がやはり残りますので，そこの部分については差をつけて整理をした方が，今後の各所への説明がしやすいのではないかなというところを考慮してございます。
　　また，ここの辺りは法制的な整理もありますので，もしかするとまたちょっと形を変えてというところはあるかもしれませんが，実質としてはそういうところを考えております。
○山野目部会長　山本幹事から御懸念というか疑問として御提示いただいたことを，ただいま村松幹事からも御案内申し上げたとおり，引き続き検討してまいります。改めて考えてみますと，申請に対して登記官が却下するか認容して登記を実行するかという手続構造ではなくて，申出を職権発動のきっかけとして構成するという現在お示ししている相続人申告登記のこの法的構成をとったときには，申請とどこが異なるか，あるいはどこが違ってくる可能性があるかという問題について，気付く範囲でも幾つか気になる点はあります。
　　二つ申し上げますと，一つは不動産登記手続に内在的な問題ですけれども，申請がされてそれを登記官が認容したときには，登記が完了した後で登記完了証を当事者に対して，つまり申請人に対して与えるということが現在の不動産登記に関する法令の規律であります。それを申出にしたときには，現在の不動産登記規則の法文上は，登記完了証を出すということには当然にはなりませんから，もし同じ解決をとるとすれば，不動産登記規則の関連する規定を見直す必要があります。
　　それからもう一つ，今度は行政手続との関係においては，権利に関する登記であると表示に関する登記であるとを問わず，現在の制度の運用は申請がされたのに対して登記官が拒む，却下処分をするということになりますと，これが行政処分になります。行政不服審査請求の対象になるのみならず，行政事件訴訟法に基づいて抗告訴訟を提起して，取消訴訟や，場合によっては義務付けを請求することが可能であるという理解で運用されておりますが，それが申出をきっかけとして職権でするという構成に変えたというか，そちらを採ることによって，行政救済法の適用との関係で何か違いが生ずるか，あるいは生じないかといったようなことを検討してまいらなければなりません。
　　反面において，申出をきっかけとして登記官の方でしてあげるという言い方が適切かどうか分かりませんけれども，国民に過度な負担をかけるのではなくて，登記官の方が職権でいわば国の給付，サービスとして，してあげるという構成によった方が，相続登記を励行してくださいというムーブメントの関係からいうと，国民に親しんでもらうものとしてメッセージを伝えることができるという側面があるかもしれません。そのことの延長ですけれども，例えば橋本幹事から問題提起を頂いたように，登録免許税を課するという取扱いを相続人申告登記についてするのは，政策的には問題があるとも感じられますから，登記官が職権で登記をするという整理もあり得ると考えられます。
　　そういったことを考えると，していることの実質は同じですけれども，届出を契機として相続人を登記簿に記録するということは同じで，考え方の整理はどちらでも中身は同じだからいいではないですかというわけにはいかなくて，細かく考え始めると幾つかの論点がございます。山本幹事から問題提起を頂いたことなどをきっかけとして，制度として整えるまで検討を続けてまいるということにいたします。
○松尾幹事　この相続人申告登記と権利の登記としての相続登記との関係について，部会資料３８の１１ページの（注１）で，相続人申告登記の申出をすれば，相続登記等の代わりになるということなんですけれども，両者の関係を考えてみたときに，完全に代替するというよりは，相続登記についてはいろいろ遺産分割も時間がかかるだろうから，それはすぐにはできないという事情もあるかもしれないけれども，とにかく相続が発生したということについては知らせてください，その後できるだけ早く遺産分割をして相続登記をしてくださいというのが制度趣旨なのではないかと思います。そうすると，相続人申告登記さえすれば，完全に相続登記に代替してしまうというのはちょっと本来の制度趣旨ではないのかなと思います。
　　そうであるとすれば，申告期間について，相続による権利取得の事実について知ったときから１年，３年，５年とありますけれども，これらについても相続人申告登記の方はもうちょっと短くするとか，それと本来の相続等による取得の登記とは必ずしも同じにしなくてもいいのではないかという気もいたします。
　　相続人申告登記は例えば１年以内とか，あるいは６か月以内とか，早くやってもらって，そうすれば相続登記の方は本来３年が５年になって，それで遺産分割の準備に入ってもらうというような運用はできないものかどうか。期間についてまで全部同じにして，相続人申告登記で代替できますよというと，先ほど佐久間先生からのお話もありましたけれども，何かそれで終わってしまうのではないかという気もして，相続人申告登記と相続登記がつながっているということについて，もう少し制度的にこの両者の関係をうまくつなげられないかという気がいたします。
○山野目部会長　松尾幹事がおっしゃるのは，飽くまでも一つの例でありますけれども，例えば相続登記の義務付けの本則の期間を５年と定めておいた上で，１年以内であれば相続人申告登記をすることにより過料の制裁は免れることができますというような組合せがあるものではないかというアイデアを提供してくださったというふうに受け止めます。アイデアを頂きました。
　　その場に立った相続人が，何と言ったらいいでしょう，人間行動分析というのですかね，どういうふうに動いてくれるんだろうかということを幾つかシミュレーションしてみないといけないということが委員・幹事の御発言を幾つか伺っていて感ずるところであります。
　　今の松尾幹事がおっしゃったことを一つの何か楽しいアイデアであると感じたとともに，そうすると，手っ取り早く，素早く動く人は１年以内に取りあえずもう相続人申告登記をやってしまって，あとは知らないよとなってしまう可能性もあるし，そういう方向を助長するとすると，多分松尾幹事やしばらく前に佐久間幹事がおっしゃったことの本意には反するし，いや，そういうふうに動く人ばかりではないですよというふうな実態予測が得られるならば，御指摘いただいたようなアイデアが一つの有力な案になってまいりましょうし，今の御意見をきっかけに，また様々な想定を考えて，検討していかなければいけないということを感じます。
○村松幹事　今の点でお話を伺っていて，想定をというところなのですけれども，何となく事務局として松尾幹事のおっしゃった観点で考えていたのは，１年，３年，５年と書いてありますけれども，恐らく我々からすると１年という短い期間で①の部分とかは整理をした上で，ここから先は，今は資料上は両論を掲げていますけれども，（注１）のただしの傍線のところですね，そちらの方でもう一度義務を課すかという点が挙げられていますが，お話を伺っているとこの再度の義務というのが一番近いのかなという気もいたしました。遺産分割が終わったら遺産分割による相続登記を義務としてやっていただきましょうというふうに言うのかどうかというのは，本当に両論，今日も意見がそういう意味では出ているようなところがあるような気がしておりますけれども，これは本当になかなか事務局としても，さあどうしたものかしらというところが非常に難しく，まだ決定的に何かというところがないなと感じておりますので，また引き続きここはよく検討したいと思っています。
○中田委員　いずれも細かい御質問だけでして，結論に結び付かないことなんですけれども，３点ございます。
　　一つは，過料ですけれども，これは筆ごとに科されるという理解でよろしいでしょうか。
　　それから２番目は，過料に処せられた場合にそれに連動するサンクションというものが何か実際上あるんでしょうか。
　　それから３点目ですが，法定相続分の相続登記を第三者が代位によりしたという場合には，これは相続人は義務を履行していないという状態になると思うんですけれども，そうすると，遺産分割を一定の期間内にしなければいけないということになるのかどうか。以上３点お教えいただければと思います。
○村松幹事　１点目については，正に運用の問題になってくるかと思いますけれども，概念的には筆ごとという理解になろうかと思いますが，実際過料の制裁をどのような金額で科すということになっていくのかという部分については，必ずしも掛け算というものでもない，そういう運用があるのではないかなと考えておりますが，まだここは議論が必要かなと思います。
　　それから②について，過料の制裁を受けた上で更に何か過料の制裁を受けたことで追加的な不利益が課されるかということの御質問だったかと思いますけれども，我々としてはそういったものは特にないのではないかと思って立案はしております。もしかしたらちょっと見落としが何かあるのかも分かりませんが，特段そういうものはないのかなと思っております。
　　それから，代位の形で法定相続分での相続登記がされるケース，確かにございます。そのケースについては，自分でしたものではありませんけれども，本人がしたものと同じように扱うということで義務は果たされていると見るのかなと，むしろそちらの方で考えておりました。
○山野目部会長　中田委員，お続けください。
○中田委員　ありがとうございます。
　　第３点について，書き方だけの問題だと思うんですけれども，１１ページの（注１）のところでは何か自分でしたというように読めたものですから，もしそういう御趣旨であれば，それを明らかにしていただければと思います。
　　それから，第２点については，これは全く私，知識がないのでお聞きしているだけなんですけれども，何か過料に伴う社会的なといいますか，あるいはほかの制度との関係で不利益があるのかないのかということが，実はこの後の問題でも出てまいりますので，お教えいただければと思った次第です。しかし，今のところは，追加的な不利益がないだろうということでしたので，それを前提に考えてみたいと思います。
　　ありがとうございました。
○山野目部会長　中田委員からお尋ねがあったうちの１点目は，あまり考えられていなかったことであるとは感じますし，現実に部会資料でも過料通知を現実にするのは慎重な運用を想定しているということで，そこで何と申しますか思考停止になっていたものであろうと考えますけれども，現在の規律表現で法文が書かれた場合の形式論理を言えば，筆ごと，筆ごとというか，厳密に言うとこれは建物も入りますから，１個ごと又は１筆ごとについて，過料は刑法上の犯罪ではありませんけれども，犯罪構成要件の考え方になぞらえて言えば一罪が成立するという理解になるものでありましょう。ただし，これは元々行政上の秩序罰である過料に関して，刑法総論的な思考を緻密に当てはめていろいろな議論がされるということの蓄積が恐らく今までなかったであろうと思うのですね。
　　例えば，刑法でいえば併合罪の関係になるような場面について何か特別の操作をするかとかいったような議論がないまま今日に至っていて，１００筆の土地を持っている人が不動産の相続人の登記を怠ったら，例えば５万円掛ける１００の過料を科せられることになるか，そうではない何らかの調整はあるかといったようなことは，一つの理論上の宿題であるかもしれません。いずれにしても，非常に謙抑的に発動していきますという部会資料の御案内と併せて，また中田委員においても御検討いただければとお願いします。
　　２点目で御指摘いただいた事項は，村松幹事から御案内したとおり，私も今思い起こしておりますが，懲役刑などに処せられたときに何々の資格を奪われるとかという場面は，中田委員も御存じでいらっしゃるように幾つかの場面でありますが，過料に処せられると何とかという場面は，あまり記憶の範囲ではありませんね。しかし事務当局においてなおきちんと調べておくということはもちろんでございます。
　　代位に関しては，考えられている解決は，村松幹事の方から現段階の事務当局の考えを御案内しましたから，中田委員から御注意いただいたように，それを規律として表現していく際に注意をすることにいたします。
○佐久間幹事　すみません，もう一度申し上げるまでもないのかもしれません，もう終わりかけたのに申し訳ありませんが，先ほど村松幹事がおっしゃった事務局としては，何でしたっけ，相続人申告登記がまず例えば１年以内にされて，その後，例えば更になのか，相続開始時からなのかちょっと分かりませんが，５年程度以内に遺産分割の登記がされる，それを義務化するんだということなのかなというふうにおっしゃったように思うんですが，もし私が今申し上げたことが理解として間違いでなければ，私はそれがいいと思っておりまして，そうすることが中田先生が３点目で確か少し言及されたと思うのですが，遺産分割の義務化というんですか，遺産分割の促進にも資するということになると思います。ですので，この１１ページの（注１）の下線部のただしのところの検討を是非進めていただきたいと思っております。
○山野目部会長　承りました。
　　ほかにいかがでしょうか。よろしゅうございますか。
　　それでは，相続登記の義務付けまでのところの審議は，今日頂いたところを踏まえて議事の整理を続けることにいたします。
　　本日お届けしている部会資料の３８は，御審議を頂きました部分に続けて，相続に関する登記手続の簡略化という問題提起を差し上げています。これについては，（１）といたしまして，遺贈による所有権の移転の登記の登記手続の簡略化として，相続人を受遺者とする遺贈に関して，不動産登記法６０条の規定とは異なり単独申請を許容するという方向での方針を打ち出しているところでございます。
　　それから，（２）として法定相続分での相続登記がされた場合における登記手続の簡略化というお話でありまして，先ほど佐久間幹事にも話題にしていただいた局面でありますけれども，一旦法定相続分による登記がされた後で遺産分割などによる権利変動があった際の登記を更正の登記によっていたさせるということはどうかという提案を差し上げておりまして，より詳しく申し上げれば，部会資料の３０ページでございますが，３０ページの上の方に太文字で①から④と示しているこのいずれについても，権利に関する更正の登記で処するという解決を考えたいという方向を示しており，これについてどのように考えるかというお尋ねを差し上げているところでございます。
　　あわせて，３０ページの一番上には不動産登記実務の運用により対応するという前提で，不動産登記に関する法令の，取り分け法律の改正はしないという前提での構想を示しているところでありますけれども，考え方によっては法律改正によって問題を扱うということもあるかもしれません。いずれにしても，委員・幹事におかれては，①から④の全体を見て御意見を仰せいただきたいと望みます。あわせて，①から④のうちの③及び④については，一旦登記名義人となった者に対する通知を登記官からするという一種のサービスを付加して丁寧に進めるということも考えられるところであり，そのようなことまでする必要があるかどうかということの問題提起も添えてございますから，こちらも意見をおっしゃっていただきたいと望みます。
　　部会資料の３２ページにまいりますと，一番下のところでそれとは異なるお話として所有不動産目録証明制度，仮称でございますが，その創設について中間試案で提示していたものと骨格を同じにするものを提示してございます。補足説明も含めますと３７ページの第２の手前のところまでになりますけれども，この範囲で委員・幹事の御意見を承るということにいたします。いかがでしょうか。
　　橋本幹事，お願いします。
○橋本幹事　ありがとうございます。
　　まず，３の（１）ですが，これについては弁護士会としては異論ありません。
　　（２）なんですが，①から④について，更正登記で単独申請という方向性については異論がないんですが，実務の運用で対応するという点については，反対というか，いかがなものかと，なぜそういうふうにするのかという真意をお尋ねしたいんですが，やはり共同申請原則の例外を広く認めるということになりますので，そこは法文で明示すべきではないかという意見が強いものがありました。
　　それと，この③④についての３２ページの４の上に書いてある（注）ですけれども，これはその方向でやっていただきたいと考えています。
　　４もいいんですよね。所有不動産目録証明制度を創設するということについては，大きな異論はありませんでした。賛成方向なんですが，ちょっともう割り切るという政策判断と理解しますけれども，３５ページ，３６ページ辺りにこの目録証明書を第三者が取得する可能性について注意が必要だというふうに規律がいろいろ書いてあるんですが，他方において代理人による申請は排除されないという前提で考えられているので，そうすると，債権者が債務者に対して目録証明制度の申請の委任状を事前に取ってしまうというケースが考えられまして，それをやられるともう身も蓋もないというか，もうフリーで行ってしまうので，それはもう仕方がないという割り切りで制度設計をやらざるを得ないだろうなと思います。
　　更に言えば，我々弁護士は債権者側・債務者側両方の代理をやりますので，債権者側で代理をする場合には債務名義を取っていれば民事執行法の改正で取れるという立て付けですが，その前の段階で債務名義がなくても弁護士法２３条の２による弁護士会照会制度によってこの証明書の情報を実質的に入手することができてしまうだろうという点もちょっと問題かなとは思うんですが，それでもこういう制度があった方がメリットは大きいかなと思うので，そういう点に注意しつつ賛成という意見です。
○今川委員　まず３の遺贈による所有権の移転の登記手続の簡略化ですけれども，現行，特定財産承継遺言は単独申請が認められています。相続人に対する遺贈というのは実質的には特定財産承継遺言と変わるところはないというふうに理解しております。
　　そして，特定財産承継遺言による登記は，戸籍事項証明書等に加えて遺言書を添付することにより登記の真実性が担保されているという前提です。相続人に対する遺贈の登記も同じように戸籍事項証明書プラス遺言書を添付して行うというものですので，単独申請を認めたとしても真実性の担保が劣るものではないというふうに理解をしております。
　　次に，一旦法定相続分での相続登記がされた場合における登記手続の簡略化ですけれども，本文の提案について賛成です。実務の運用によって対応していくということも含めて賛成であります。ただ，前提としては，運用でこれを認めるというのは，相続法の枠内での限定的な例外的措置なので，不動産登記制度の共同申請主義の原則を変更するものではないので，この取扱いが更に売買や贈与などの登記にまで手続簡略化の名の下で単独申請を許容するということは，あってはならないことだということは大前提であります。
　　それと，登記の目的を所有権更正とされた上で，所有権更正となると登記原因は錯誤というふうにセットみたいに考えられているのですけれども，今回，錯誤ではなくて①から④の態様に応じて，例えば①であれば遺産分割というふうにして，①から④までの意味が登記原因からも分かるようにしていくということについて賛成であります。
　　この更正登記についても非課税とすべきだろうと考えております。
　　④については，部会資料の一つ前に提案されているように遺贈による所有権の移転登記手続の簡略化が認められるということが前提となります。まずそこで簡略化が認められるとしたら，④について，法定相続分による登記がされた場合であっても，単独申請で認めてよいということであります。
　　補足説明の（注）ですが，③と④については他の相続人に対する通知をするということですが，司法書士会としては通知をする必要はないのではないかという意見が多いです。補足説明によりますと，前住所通知制度を参考にして他の相続人を保護するという観点からとあります。とすると，そもそも法定相続分による相続登記を経ていないで，遺言によって権利を取得した相続人が直接単独で申請を行う場合についても，他の相続人を保護する必要があるのかどうか，権利を取得しない相続人に対する通知を行うかどうかということを検討すべきということになってしまいますが，今までそのようなことは議論されたことがないし，必要性があるとは思えませんので，この③④の場合のみに通知をするということについては不要であるという意見です。
　　それから，ちょっと関連ですが，遺産分割協議を経た登記と，それから法定相続分による登記は，どちらも登記原因は「年月日相続」となりますので，非常に細かいお話になりますが，登記記録上からはその権利関係が遺産共有なのか，遺産分割協議を経た後の共有状態であるのかというのが分かりませんので，遺産分割協議前の法定相続分による相続登記なのか，遺産分割協議を経た後の相続登記なのかが分かるような登記原因というものも今後検討はしていただきたいと思います。
　　４の所有不動産目録証明制度ですけれども，これはもちろん賛成であります。
　　（注３）について，表題部所有者もやはり対象とすべきだと思います。システム上の難しい問題はあるのかもしれませんが，やはり表題部所有者も対象にした方がいいと思います。
　　（注２）に関して，今弁護士会さんの意見もありましたけれども，債権者からのプレッシャー等があるのではないかという点なんですが，これは本制度を置くということとはまた別に，検討していただくという補足説明になっていましたけれども，その方向でいいのではないかと考えております。
○山野目部会長　弁護士会と司法書士会から御紹介いただいた御議論の範囲で若干の議事の整理を差し上げておきます。
　　３の（２）の法定相続分で一旦相続登記がされた後の登記手続の簡略化に関して，両会からどちらも部会資料３０ページの上の方の①から④の全てについて簡略化する方向に賛成であるという大筋の意見を頂きましたとともに，細部を伺うと，少し検討しなければいけないことがあります。
　　一つは，①から④の全体について，法制上の措置を講じて簡略化を明らかにするか，運用の見直しで処するのかということについては，異なる感覚の御意見の御披露を頂きました。橋本幹事に引き続き御理解を頂きたいことですけれども，御意見を理解するとともに，法文にちょっとしにくい面があって，つまり，例えば遺産分割でいうと今まで実務は圧倒的に持分の移転の登記でやってきていたところを今回は更正の登記に変えるものですが，変えるといっても従来の持分の移転の登記でやってきた扱いが，そうするのですよというふうに何か法律に書いてあったものではないし，確固とした先例があってそうなっているわけでもなくて，それが実務で普通であるということでしていたところを直そうするものでありますから，少し法文が書きにくうございます。この点は御理解ください。
　　ただし，①から④は簡略化する，という法文は書けないですけれども，①から④のことをするときには，更正の登記の申請権者はこの人であるというような書き方をする解決は，従来の不動産登記法の法文の書き方として不自然ではありませんから，御指摘，御要望も踏まえて考えてまいるということにいたします。
　　それから，③④について登記名義人への通知ということをするかどうかについて，弁護士会からお出しいただいた議論と司法書士会からお出しいただいた議論の方向性が，形だけ比べると一致しておりません。これは，引き続きこの通知の要否について，しかしどちらも伺っていると引き続き丁寧に考えてほしいという御趣旨だったというふうに受け止めますから，また事務当局において検討するということにいたします。
　　また，司法書士会からは，①から④をするときは当然非課税ですよねとおっしゃられましたが，ここ何もしないと１，０００円かかると思いますね。１，０００円をゼロにするという御意見であるかどうかも，御意見の趣旨を伺っていまいりたいと考えます。
　　それから，法定相続分で登記をした場合において，登記原因が相続になり，それから遺産分割した場合も直接それをすると相続になるから区別してほしいという実務上の需要のお気持ちは，しばしばその悩みを聞きますし，よく分かります。それをやり始めると，譲渡担保が登記原因だったときに実行された譲渡担保か，そうでないかみたいな区別もしてくれとか，いろいろ現場からはそういう声が上がってきていて，それをこの機会に事務当局において全部精査せよということも大変な話になりかねません。可能な限りで御要望の趣旨を受け止めて，検討を続けてまいるということにいたします。
　　水津幹事，お願いします。
○水津幹事　では，相続人に対する遺贈に関する登記手続の簡略化について，２９ページの小括の上のところに述べられていることとの関係で，意見を申し上げます。
　　３（１）の規律の趣旨については，まず，次のような考え方をとることが考えられます。すなわち，特定財産承継遺言は単独申請ですることができるのに対し，相続人に対する遺贈は共同申請でしなければならないとするのは，両者の機能的な類似性を考慮すると，合理的でない。この考え方によるならば，相続人に対する遺贈による所有権の移転の登記以外についても，その趣旨が当てはまります。そのため，この考え方によるならば，補足説明でも指摘されているように，不動産を目的とする所有権以外の権利の移転の登記についても，相続人に対する遺贈によるものについては，同様の規律を設けるべきであることとなります。そのほか，これと同じことは，船舶や自動車等といった登記・登録を要する動産についても，当てはまります。さらに，相続人に対する遺贈による債権の移転についても，民法８９９条の２第２項の規定に準ずる規律を新たに設けるべきであることとなりそうです。
　　これに対し，３（１）の規律の趣旨については，次のような考え方をとることもできます。すなわち，相続人に対する遺贈も，遺贈にほかならない以上，相続の性質を有する特定財産承継遺言とは異なり，原則どおり共同申請によらなければならない。もっとも，補足説明にあるように，不動産を目的とする所有権の移転の登記に限っては，相続登記の申請の義務化と併せて，所有者不明土地問題の解決を図るという観点から，その手続の簡略化を認めるべきである。この考え方によるならば，今回の提案のように，相続人に対する遺贈による所有権の移転の登記に限って，新たな規律を設けるべきであることとなります。
　　相続人に対する遺贈による権利の移転を公示する手続について，これを一般的に簡略化する規律を設けないとするのであれば，前者の考え方ではなく，後者の考え方を基礎に据えることとなり，その結果，今回の提案が支持されることとなるように思いました。
○山野目部会長　水津幹事が理論的な観点から注意すべき点を御指摘いただいたことを理解いたしました。御指摘いただいたことは受け止めて，今後の検討の参考にするということにいたします。
　　水津幹事が直接おっしゃっていることではありませんが，そのことを発端として事務当局に対し念のため理解を確認します。相続人を受遺者とする遺贈を単独申請ですることができるというお話は，それはそれとして理由とか説明については多々御注意があったものの，大筋において委員・幹事から御支持を頂いているところでありますとともに，これはあれでしょうかね，単独申請でできるということであって，仮に共同申請でやってきたときに，何かそれを却下する理由はないような気がいたします。そこは，これは飽くまで理論的な問いであって，めったにそんなことをする必要はないと考えますが，そのことが１点と，それからもう一つ，遺言執行者が申請してくるときは，もちろん従前の実務どおりそれも許されるという理解でよいであろうとも感じます。この２点，いかがでしょうか。
○村松幹事　御指摘のとおりであると考えておりまして，共同申請でももちろん可能だという従前の枠組みを残した上で，追加的にといいますか，こういう形での単独での申請も認めると，申請の根拠規定を１個付け加えるような，そういう位置付けになろうかと思います。
○山野目部会長　水津幹事，お続けになることはありますか。
○水津幹事　とくにございません。
○山野目部会長　よろしいですか。
　　引き続き委員・幹事から御意見を承ります。いかがでしょうか。
○國吉委員　４の所有不動産目録証明制度なんですけれども，これも賛成でございます。これは，前回のときの議論にもお話をしましたけれども，特に，例えば都市部でもそうですが，いわゆる固定資産税等がかかっていないような，例えば都市部における道路内の敷地民有地などは，御本人も所有しているかどうかというのを知らない場合が多うございます。そうすると，やはり相続のあったときに相続登記漏れという状況が結構散見されます。そういったものを防ぐためにも，やはり個人というか，自己の持っている所有不動産がどれだけあるのかというのを客観的に判断できるというようなこういう制度を作っていただくというのは，所有者不明土地の解決についても非常に有益だと思いますので，よろしくお願いしたいと思います。
○山野目部会長　道路の端っこに長く細長い筆である土地って，困りますよね。ほったらかしにされることがよくあって。國吉委員が御指摘のとおり，この制度が設けられれば今よりは，劇的にそうなるかどうかは分かりませんけれども，関係者自ら気付いていただける可能性は高まりますね。御指摘ありがとうございます。
　　垣内幹事，どうぞ。
○垣内幹事　垣内です。ありがとうございます。
　　１点確認の質問で，今話題になっておりました４の所有不動産目録証明制度に関する点ですけれども，従前，中間試案の補足説明の段階で，債権者代位の取扱いについて記載がされていたかと思います。そこでは，債権者代位権の客体とはしないものとすべきであるという説明が見られたんですけれども，そうした理解というのは，今日の御提案でも受け継がれているという理解でよろしいのでしょうかということと，併せて中間試案の補足説明で破産管財人等についての言及があったのですけれども，それについては現段階ではどのような整理になっているでしょうかという御質問でございます。よろしくお願いいたします。
○村松幹事　債権者代位については，中間試案の補足説明どおりで対象にならないという前提で考えてございます。
　　また，破産管財人等を始めとする者については，引き続きちょっと今検討をしておりますので，また改めてお示ししたいと思います。
○山野目部会長　垣内幹事，お続けください。
○垣内幹事　分かりました。ありがとうございます。
○山野目部会長　ありがとうございます。
　　ほかにいかがでしょうか。
　　おおむね御意見を伺ったというふうに受け止めてよろしいでしょうか。
　　それでは，登記手続の簡略化及び所有不動産目録証明書の制度に関しては，本日段階で御意見を承ったという取扱いとし，お出しいただいた御意見を踏まえて引き続き検討をしてまいるということにいたします。